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Opinión Jurídica : 016 - del 12/02/2009
OJ-016-2009
12 febrero de 2009
Diputado
Alberto Salom
Echeverría
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación de
“1. Conforme al
bloque de legalidad vigente, ¿deben los miembros del Consejo Nacional de
Ambiente –ministro de Estado- abstenerse de participar en el nombramiento de
los integrantes del Tribunal Ambiental Administrativo si tienen algún grado de
parentesco con, al menos, uno de los candidatos?
2. Igualmente,
¿puede
3. Si el responsable
de
I-. ADMISIBILIDAD DE
La función consultiva de
El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones
jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante
el
El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los
artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis
es importante citar el artículo 4:
“ARTÍCULO
4°.- CONSULTAS:
Los
órganos de
(Así
reformado por el inciso c) del artículo 45 de ° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).
Al tenor
del citado artículo, la consulta a
·
Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas
de
·
Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal
respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.
·
Las consultas no deben versar sobre casos con
·
Debe respetarse la competencia consultiva de otros
órganos, por ejemplo la de
·
La consulta debe plantearse en ejercicio de las
funciones de la Autoridad consultante.
Se sigue
de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con
No
obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de
Es claro
que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto,
reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello
mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que
no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y
particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la
asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea
En el presente caso, estimamos que la consulta se engarza dentro de la
función de control político que corresponde a los diputados. Por consiguiente,
es admisible, con la advertencia de que no podemos abordar los casos con
II.- SOBRE EL FONDO
En realidad los
tres puntos consultados giran sobre un mismo tema: el deber de abstención de un
funcionario público que ostenta poder de decisión, selección o recomendación, cuando tiene un
grado de parentesco con alguno de los candidatos propuestos.
Sobre este tema,
Al respecto, en el
dictamen C-368-07 de 11 de octubre del 2007, indicamos también lo siguiente:
“Existe vasta
jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría General, en el
sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en
que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y
objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.
En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el
interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que
concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de
consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de
Concretamente
mediante dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio
del 2005, éste órgano asesor manifestó lo siguiente:
‘1. La abstención tiende a garantizar la prevalencia
del interés público
El deber de abstención existe y se impone en la
medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor
medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de
La independencia del funcionario a la hora de
discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo
que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.
Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener
intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es
absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la
prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a
los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder
de decisión.
Es de advertir que el deber de abstenerse se impone
en el tanto exista un interés particular y con independencia de que
efectivamente se derive un beneficio o perjuicio con
Lo que importa es que el interés particular no sólo
no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular
no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el
acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y
consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de
(…) ‘… el artículo 11 de
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de
2004, expresamos lo siguiente:
‘En primer lugar, el ejercicio de la función
pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un
alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad,
la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del
Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades,
tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el
ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar
de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición
de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia
desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés
público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).’ (C-245-2005
de fecha 04 de Julio del 2005. El subrayado es nuestro)
Atendiendo a
las consideraciones señaladas en el dictamen trans
En aras de
lograr una mayor claridad sobre la determinación del interés público e interés
particular, estimamos conveniente recordar lo dicho por este órgano asesor en
una oportunidad anterior en que se estudió también el tema del deber de
abstención:
‘Ahora bien, nótese que la norma antes trans
(…) Para mayor ilustración sobre el
tema, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido
como interés público:
‘El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses
individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos,
que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que
encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con
un contenido con
Por otro lado, el interés personal se ha definido
en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de
1997, en los siguientes términos:
‘El concepto de “interés personal” puede abarcar,
en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el
funcionario –de nuestro interés, miembro de
De más esta decir que los casos con
Esta última norma nos sirve de parámetro para
concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta
objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de
Así las cosas, es preciso señalar que el artículo
31 del Código Municipal, según vimos, se refiere a los asuntos en discusión que
resulten de interés directo para el funcionario.’ (Dictamen C-505-2006 de
fecha 21 de diciembre del 2006)
Igualmente
cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la
actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional
de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de
las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la
prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e
igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la
voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de
un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y
resolver. Sobre el particular,
‘(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN
De lo expuesto
hasta ahora queda clara la relación que existe entre el deber de abstención y
el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser
respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las
situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su
voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo.
Y este aspecto
necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye
un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del
ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado
expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en
‘Artículo 3º— Deber de probidad. El
funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del
interés público.
Este deber se manifestará, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las
decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a
los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.’ (El resaltado
es nuestro)
En concordancia
con esta norma, el Reglamento a
‘Artículo 1º—Definiciones. Para la
aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el
significado que a continuación se indican:
(…)
13) Deber de
probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción
del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes
acciones:
a) Identificar
y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de
la República;
b) Demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
c) Asegurar
que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a
la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña;
d) Administrar
los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;
e) Rechazar
dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la
Ley.
f) Abstenerse
de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento
y recusación que se establecen en
g) Orientar
su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.’ (El resaltado
es nuestro)
Así las cosas,
a tenor de lo anteriormente expuesto, resulta claro que aparejado a la
imparcialidad que impone en general el deber de probidad, en el caso de los
regidores existe además una prohibición legal expresa en el sentido de que no
pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o
bien, familiares cercanos en el grado que allí se indica, tengan un interés
directo.
Así las cosas,
tenemos que esa prohibición encuentra sustento en las reglas éticas del
ejercicio de la función pública, a partir de las cuales se entiende que en la
actuación administrativa debe prevalecer indefectiblemente el interés público
sobre el interés particular, y en consecuencia, esta prohibición le supone a
los funcionarios mencionados el deber de abstenerse de concurrir a votar en los
supuestos de la norma, esto en aras de evitar un posible conflicto de
intereses.
Nótese que en
una hipótesis como la consultada, no cabe la menor duda de la obligación legal
y ética de abstenerse de conocer y participar en la votación de un asunto
referido precisamente a una situación personal –y además eventualmente gravosa– del propio regidor, pues, como hemos expresado, al
votar una decisión que se refiere justamente al propio funcionario el
conflicto de intereses se expresa en un grado máximo y extremo (OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004)”.
Así las cosas, cuando se
da una relación de parentesco de las indicadas en este estudio, el funcionario
público debe de abstenerse de participar en el nombramiento y selección de su
pariente para ocupar un cargo público en
En
ese sentido, tal como quedó expuesto, el no separarse del proceso de
recomendación y selección de un candidato cuando hay una relación de parentesco
que el ordenamiento prevé y regula como una causal de abstención, apareja una
infracción al deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
En relación con las
gestiones de un funcionario público tendentes a recomendar y abogar por el
nombramiento de un familiar –en ese mismo grado de parentesco- es claro que
tales acciones están igualmente prohibidas en virtud del referido mandato de
probidad, toda vez que se estarían vulnerando los principios de imparcialidad y
objetividad en el ejercicio de la función pública. Incluso, no puede perderse
de vista que eventualmente se podría incurrir en el delito de tráfico de
influencias, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422 de 6 de octubre
del 2004, claro está, en caso de que se llegaran a configurar todos los
elementos del tipo penal, y desde luego, se llegase a demostrar una acción
dolosa en un posterior juzgamiento penal.
III.- CONCLUSIONES
1.- Cuando se da una relación de parentesco
de las indicadas en el artículo 49 del Código Procesal Civil, el funcionario
público debe de abstenerse de participar en el nombramiento, selección o
recomendación de su pariente para ocupar un cargo público en
2.- En caso de que teniendo el deber legal de
abstenerse el funcionario no cumpla con dicho mandato, estaría faltando al
deber de probidad consagrado en el artículo 3 de
De usted con toda
consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora Adjunta
ACG/msch
OJ-016-2009
DEBER DE ABSTENCIÓN.
NOMBRAMIENTOS. RECOMENDACIÓN Y SELECCIÓN. GRADOS DE PARENTESCO.
El Diputado Alberto Salom Echeverría solicita el
“1. Conforme al
bloque de legalidad vigente, ¿deben los miembros del Consejo Nacional de
Ambiente –ministro de Estado- abstenerse de participar en el nombramiento de
los integrantes del Tribunal Ambiental Administrativo si tienen algún grado de
parentesco con, al menos, uno de los candidatos?
2. Igualmente,
¿puede
3. Si el
responsable de
Mediante la opinión jurídica N° OJ-016-2009 del
12 de febrero del 2009, suscrita por Andrea Calderón Gassmann,
Procuradora Adjunta, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las
siguientes conclusiones:
1.- Cuando se da una relación de parentesco
de las indicadas en el artículo 49 del Código Procesal Civil, el funcionario
público debe de abstenerse de participar en el nombramiento, selección o
recomendación de su pariente para ocupar un cargo público en
2.- En caso de que teniendo el deber legal de
abstenerse el funcionario no cumpla con dicho mandato, estaría faltando al
deber de probidad consagrado en el artículo 3 de