Dictamen : 021 - del 02/02/2009

C-021-2009

2 de febrero, 2009

 

Doctor

Francisco de Paula Gutiérrez

Presidente Ejecutivo

Banco Central de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DPRE-005/2009 del 14 de enero del 2009, por medio del cual solicita el criterio del Órgano Asesor sobre los siguientes asuntos:

 

“a. Si es obligatorio el uso de grabaciones para confeccionar las actas.

 

b. Si es obligatorio transcribir literalmente en el acta todo lo que se expresa durante la sesión.

 

c. Si el Presidente de la Junta Directiva tiene la facultad de decretar recesos, si durante ellos se puede continuar discutiendo el tema que se discutía  antes del receso y si debe consignarse en el acta lo que se hable durante el receso.

 

d. A quién corresponde decidir sobre la forma en que se confeccionan las actas, en el entendido de que, al hacerlo, deberá acatarse estrictamente a lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia”.

 

A.                Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

 

Mediante oficio n.° AI-798-2008 del 25 de noviembre del 2008, suscrito por  el Licenciado Mauricio José Barrantes A, director a.i. de la Asesoría Jurídica del ente consultante, se concluye lo siguiente:

 

“La respuesta entonces a  esta primera interrogante es que en el Banco Central de Costa Rica no existe obligación de grabar las sesiones de su Junta Directiva para confeccionar sus correspondientes actas”.

 

“Conforme a lo analizado, nuestra respuesta a esta pregunta es que no es obligatorio transcribir literalmente en el acta de las sesiones de la Junta Directiva del Banco Central todo lo que se expresa en ellas, dado que como mínimo bastará con que se cumplan los requisitos antes señalados”.

 

“Como lo sucedido dentro del receso no forma parte de la sesión, entonces lo conversado durante su transcurso no debe incluirse en el acta de aquella, porque como ya se mencionó en el punto anterior, en el acta debe constar, entre otras cosas, ‘los principales aspectos de la deliberación de los asuntos’, siendo que esa deliberación puede llevarse a cabo válidamente solo dentro de la sesión y no fuera de ella”.

 

“No se trata entonces de reproducir exactamente lo discutido en el receso en la sesión de Junta Directiva, dado que incluso aunque así se quisiera eventualmente podría ser una tarea difícil; el punto aquí es que si de esa conversación se consideraron elementos que pueden ser relevantes para la toma de una decisión, con la reanudación de la sesión del directorio esos elementos deben ser introducidos y consignados dentro de los principales aspectos de la deliberación de un determinado asunto”.

 

“En resumen, la respuesta a esta pregunta es entonces que, a quien le corresponde en última instancia decidir sobre la forma en que se deben confeccionar las actas, y bajo el entendido de que al hacerlo se acatará lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia, es a la Junta Directiva del BCCR”.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República

 

En el dictamen n.° C-237-2007 de 18 de julio del 2007 concluimos lo siguiente:

 

“17. Puesto que el ordenamiento no ha prescrito la grabación de las sesiones, no se ha dispuesto consecuencia alguna para efecto de que la sesión no sea grabada.

18. Para efectos de establecer esa conformidad de un acuerdo de junta directiva deberá estarse a lo dispuesto en el acta y, en su defecto, a  otros medios de prueba que establezca el ordenamiento”.

 

Por  su parte, en el dictamen n.° C-087-2000 de 9 de mayo  del 2000, se concluyó lo siguiente:

 

“A) El acta es un documento integro y formal que puede considerarse una formalidad substancial del procedimiento. Ello por cuanto la ley impone su levantamiento y los requisitos que debe necesariamente contener.

B) La aprobación del acta tiene como objeto permitir que los miembros del órgano colegiado verifiquen con certeza que su contenido corresponde a lo conocido, deliberado y decidido en la sesión que se documenta.

C) Esa certeza se da respecto de un documento que no puede ser disgregado en partes para efectos de su aprobación.

D) No existe norma alguna que faculte una aprobación parcial del acta.

E) En cuanto a la aprobación del acta por un directivo que no estuvo presente en la sesión, el dictamen concluye que dicha posibilidad es contraria a la lógica.

F) La finalidad del ordenamiento es dar certeza al acta, y esto se logra en el tanto en que el conocimiento del directivo sobre lo que se indica en el acta derive de su presencia en la sesión, no de la lectura del acta ni de la información que otro directivo le suministre. La lectura de un acta no está dirigida a informar a los directivos de lo que se trató de una sesión, sino a permitir a éstos establecer la conformidad del acto con lo sucedido en la sesión”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

En vista de que son varios los puntos consultados, por razones lógicas y de orden, los vamos a responder de manera separada.

 

A.                El uso de grabaciones para confeccionar las actas

 

Como acertadamente lo indica el Asesor Legal del Banco Central de Costa Rica el uso de instrumentos técnicos, como lo casetes u otros que en el futuro llegue a poner al servicio de las personas la tecnología, son  un instrumento de ayuda para la confección del acta, toda vez que ninguna norma jurídica del ordenamiento jurídico obliga a su grabación. Ergo, no hay norma jurídica que imponga al colegio que usted preside el deber de grabar las sesiones. Tampoco hay norma que obligue a usar grabaciones para la confección del acta.

 

Ahora bien, resulta conveniente y lógico utilizar siempre un instrumento técnico que dé certeza de que las actas serán confeccionadas cumpliendo con lo que prescribe el numeral 56, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública, en especial el consignar de manera fidedigna los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, toda vez que de no hacerse de esa manera podría afectar su validez  y su eficacia. Así las cosas, el órgano competente de confeccionar tiene el deber de echar mano a los instrumentos técnicos que ofrece la tecnología para garantizar los intereses públicos de manera eficiente y eficaz, en este caso, el confeccionar las actas conforme a las disposiciones legales, máxime que la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, le impone al jerarca y a los titulares subordinados  el velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo (inciso a del artículo 12), así como el evaluar el funcionamiento de la estructura organizativa de la institución, y tomar las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de los fines institucionales; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable (inciso c del artículo 13). En suma, si bien no hay una norma legal expresa que obligue a grabar las actas, no resulta lógico, conveniente ni proporcional que si hay un instrumento técnico que garantiza la maximización de los fines públicos, no se recurra a él, y se sigan técnicas rudimentarias (taquigrafía u otras) que dificultan la actividad o la función administrativa. En este aspecto, el órgano competente tiene que optar por  aquella opción técnica que mejor garantice los intereses públicos, máxime que a la hora de la deliberación y la adopción de los acuerdos se expresan sus motivos o contenido, todo lo cual puede afectar su validez  y su eficacia.

 

B.                Obligación o no de transcribir en el acta todo lo acontecido en la sesión

 

Como se indicó en el acápite anterior, la Ley General de la Administración Pública no exige que se transcriba en el acta todo lo sucedido en la sesión. Sobre el particular, en el dictamen C-237-2007, expresamos lo siguiente:

 

“B.-     LA CONSERVACION DEL ACTA DE LA SESIÓN

Partiendo de que los casetes que registran las sesiones de la junta directiva son documentos públicos, la Auditoría plantea una serie de interrogantes. Algunas de estas conciernen la transcripción del acta de la sesión y su conservación, a lo cual nos referiremos en forma previa a analizar el régimen jurídico propio del casete como documento público.

1.      El levantamiento del acta

       De cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en la sesión. Dispone nuestra Ley General de la Administración Pública, en lo conducente:

‘Artículo 56.-

1.    De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2.    Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3.    Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente’.

‘Artículo 57.-

1.    Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos’.

El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación). Lo que significa que el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una transcripción de la grabación o registro de la sesión.

No obstante, dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión, etc), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J. A. GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489), cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados, como lo ha puesto de manifiesto la Procuraduría en anteriores dictámenes. Así, en el dictamen C-043-99 de 22 de febrero de 1999 indicamos que el acta es un instrumento que permite controlar el respeto de las reglas legales relativas al funcionamiento del órgano colegiado, como lo son las que conciernen su regular constitución o las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos. En  igual forma, en el dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999 se enfatizó en el acta como formalidad ad substantiam y no solo como ad probationem.

El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos.

Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública. Además, está sujeto a aprobación. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N° 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento que puede contener diversos acuerdos administrativos.

De acuerdo con el artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente. Lo que significa que para dicha sesión debe haber sido levantada el acta. Si no fuera así, no podría someterse a aprobación y consecuentemente, no podrían adquirir firmeza los acuerdos  y, por ende, se entrabaría el funcionamiento del órgano. Nuestro ordenamiento no prevé que dicha firmeza pueda obtenerse de una simple certificación de los acuerdos concretos adoptados. Es esa acta levantada la que debe ser firmada por el presidente,  secretario y quienes hubieren hecho constar su voto disidente”. (Las negritas no corresponden al original).

Con fundamento en lo anterior, no existe el deber jurídico de transcribir literalmente en el acta todo lo que acontece en la sesión.

Ahora bien, cuando hay una normativa del ordenamiento jurídico que señala que ciertas manifestaciones o actuaciones pueden o deben consignarse en el acta, el deber es ineludible, tal y como sucede con el artículo 26 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, que señala que el gerente o el auditor del Banco pueden, cuando consideren necesario, hacer constar en las actas respectivas sus opiniones sobre los asuntos que se debaten”.

 

C.                Puede o no el presidente de la Junta Directiva decretar recesos y si lo conversado durante ellos se debe o no consignar en el acta

 

El artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública le otorga al presidente del colegio la facultad de presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano. Esta atribución, obviamente, conlleva o implica la potestad de dirección, la que, dentro de sus expresiones, contiene el dirigir las deliberaciones o discusiones del colegio. Más concretamente, el indicarle al colegio los puntos de discusión, velar porque sus miembros se refieran al tema en discusión y no a otros, dar el uso de la palabra, someter a votación las propuestas que se presentan, indicar cuál es el contenido del acuerdo que se somete a votación, etc.  Dentro de esta potestad de dirección también se encuentra la facultad del presidente de decretar recesos cuando haya un motivo que así lo justifique, verbigracia: cuando se llama a un funcionario de la entidad para que explique o de su opinión al colegio sobre un tema que se discute, cuando, a causa de la complejidad y lo avanzado de la hora, es necesario hacer una pausa a efecto de puntualizar cuál debe ser el contenido del acto, etc.

 

El receso se puede definir como la suspensión temporal de  la sesión cuando hay un motivo justificado para ello. Lógicamente, las deliberaciones o intercambios de opiniones que se dan dentro de este no forman parte de la sesión y, por consiguiente, no deben consignarse en el acta. Así las cosas, la única forma de incorporar esas opiniones al acta es que, una vez reiniciada la sesión, se expresen en el transcurso de esta y, de esa forma, se hagan constar en el acta.

 

En síntesis, el presidente del colegio está facultado para decretar recesos, sin embargo, las manifestaciones que se hagan durante él no pueden consignarse en el acta, excepto que, una vez reanudada la sesión, se introduzcan en ella.

 

D.                Órgano que le compete decidir la forma de confeccionar el acta

 

El artículo 50 de la Ley General de la Administración es claro y preciso en el sentido de que los órganos colegiados deben nombrar un secretario quien tiene la atribución de levantar el acta de las sesiones del órgano. En el dictamen n.° C-237-2007 señalamos que el acta debe ser levantada por el secretario del órgano colegiado.

 

En suma, queda claro que el órgano competente para levantar el acta es el secretario del colegio.

 

Fijado lo anterior, debemos indicar que el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, en su inciso 1, indica qué debe contener el acta como mínimo. También es lógico suponer que el acta se confecciona siguiendo una secuencia cronológica del desarrollo de la sesión. Ahora bien, si además de ello se pretenden normar otros aspectos sobre la confección del acta, entonces la Junta Directiva de Banco Central, con fundamento en el inciso l) del artículo 28 de su Ley Orgánica y con base en la potestad de autonormarse que tiene todo órgano colegiado, podría dictar un reglamento donde se regule todo lo referente a la confección del acta, siempre y cuando se mantenga incólume la competencia otorga por Ley a su secretario y se respete el mínimo legal que debe consignarse en ella según la Ley General de la Administración Pública.

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.                  No hay norma jurídica que imponga al colegio que usted preside el deber de grabar las sesiones. Tampoco hay norma que obligue a usar grabaciones para la confección del acta.

 

2.                  Ahora bien, resulta conveniente y lógico utilizar siempre un instrumento técnico que dé certeza de que las actas serán confeccionadas cumpliendo con lo que prescribe la Ley.

 

3.                  La Ley General de la Administración Pública no exige que se transcriba en el acta todo lo sucedido en la sesión.

 

4.                  El presidente del colegio está facultado para decretar recesos, sin embargo, las manifestaciones que se hagan durante él no pueden consignarse en el acta, excepto que, una vez reanudada la sesión, se introduzcan en ella.

 

5.                  El órgano competente para levantar el acta es el secretario del colegio.

 

6.                  La Junta Directiva puede dictar un reglamento en el que regule todo lo referente a la confección del acta, siempre y cuando se mantenga incólume la competencia otorga por Ley a su secretario y se respete el mínimo legal que debe consignarse en ella según la Ley General de la Administración Pública.

 

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc