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Dictamen : 444 - del 16/12/2008
C-444-2008
16 de diciembre de 2008
Señor
Luis Ureña Oviedo
Auditor Interno
Colegio Universitario de Cartago
Estimado señor:
Con la
anuencia de la señora Procuradora General de
“1. ¿Debe el representante jubilado escogido
por asamblea general renunciar a su puesto o puede concluir validamente (sic)
el período en el Consejo Directivo?
2. ¿Los Actos administrativos realizados
hasta el momento, son válidos dado su condición de funcionario de hecho?
3. ¿Deben devolver los montos económicos
percibidos (dietas) desde que el funcionario se pensiono (sic) o están a
derecho?
4. ¿Habrá nulidad de los acuerdos del
Consejo Directivo por la condición de jubilado del representante administrativo
a partir del 01 de setiembre del año en curso o por el contrario, a partir del
recibo del dictamen que emita esta Procuraduría?
5. ¿Cuál es la norma expresa en
6. ¿Pierde el representante jubilado su
condición, a pesar de haber sido escogido en Asamblea General por el sector que
representa?
7. ¿Qué sucede cuándo otro representante de
los distintos sectores se pensiona (Representante del Gobierno, Consejo
Superior de Educación, Municipalidad, Asociación de Desarrollo, Docente u otro
representante)
8. ¿Puede el Consejo de Decanatura asumir
las competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de
quórum estructural del Consejo Directivo según el artículo 8 del Reglamento?
9. ¿Puede el Decano asumir las competencias
del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural
del Consejo Directivo según el artículo 13 de
10. ¿Existe quórum estructural en el Consejo
Directivo hasta que se reciba un Dictamen vinculante sobre el caso en mención?”
Previamente
a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta
se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de
I. Sobre el antecedente
inmediato de la presente consulta.
La
consulta planteada por el Auditor Interno del Colegio Universitario de Cartago
tiene relación directa con la opinión
jurídica número OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008, recientemente emitida
por esta representación. Dicha opinión fue expuesta ante la consulta de un
diputado de
En la
mencionada opinión jurídica se aclaró que era emitida con el afán de colaborar
con la labor que realizan los señores diputados y diputadas de
Por lo
anterior, y tomando en consideración el reciente criterio expuesto en la
opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008 -sin que haya motivo
alguno para variar ese criterio- se procederá a evacuar la presente consulta
utilizando -en lo que sea procedente- los argumentos esgrimidos anteriormente.
II. ¿Debe el representante jubilado escogido
por asamblea general renunciar a su puesto o puede concluir válidamente el
período en el Consejo Directivo?
La
primera interrogante que plantea el Auditor Interno del Colegio Universitario
de Cartago, fue desarrollada en la opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de
setiembre de 2008 ya mencionada. En esa oportunidad se indicó que el Consejo
Directivo de dicha institución constituye un órgano representativo de
intereses, el cual se caracteriza por estar integrado por un miembro de cada uno de los sectores designados
normativamente, pues éstos conocen más a fondo las necesidades que deben
defender, logrando una mayor identificación con el grupo al que pertenecen, razón por la
cual no puede existir representación de intereses si no existe una relación de
pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone. Al
respecto dispuso esta representación:
“De la forma de integración establecida en
la norma transcrita, puede concluirse que el Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de
intereses, según han sido denominados en doctrina, pues el colegio está
conformado por representantes de diversos grupos con intereses propios, que se
unen con la finalidad de satisfacer el fin público que les fue encomendado. Al
respecto, Eduardo Ortiz Ortiz señala:
"Colegios representativos. Es el órgano
colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida
social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del
sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio
pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que
ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente
dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el
grupo, gremio o colegio, correspondiente y
casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular
nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica
frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de
confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices
fijadas." [1] (La negrita no forma
parte del original)
En efecto, el Consejo Directivo del
Colegio Universitario de Cartago al estar conformado por representantes del Consejo
Superior de Educación, personal administrativo, personal docente y
docente-administrativo, un representante estudiantil, un profesional
universitario de la comunidad nombrado por el Poder Ejecutivo, un representante
de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario y un
representante del Gobierno Local, constituye un grupo de la naturaleza
comentada, pues cada uno de esos integrantes representa los intereses del
sector que lo nombró.
Esta Procuraduría se ha referido a la
necesidad de que cada integrante del colegio representativo de intereses forme
parte del grupo que lo designa, siendo un ejemplo el dictamen N° C-305-2005 del
23 de agosto de 2005, en el cual se indicó:
“La persona designada como miembro del órgano
colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u
organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el
interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u
órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir
representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o
funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns.
C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004
de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse
en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado
recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u
organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar
por uno de sus miembros y no por un tercero.” (La negrita no forma parte
del original)
No hay
duda que la importancia de que los colegios representativos sean integrados por
un miembro de cada uno de los sectores designados, radica en el hecho de que
cada uno de ellos conoce más a fondo los intereses que debe defender, logrando
una mayor identificación con el grupo al que pertenece. Es por lo anterior, que
resulta indispensable que las postulaciones que se realicen de los candidatos,
se hagan respetando el sentido de pertenencia que caracteriza a estos órganos,
y que en consecuencia, cada representante salga del seno de su respectivo
sector.”
De lo
anterior, se deduce que el nombramiento de los miembros del Consejo Directivo
del Colegio Universitario de Cartago, debe realizarse a manera de un
representante por cada sector, sea Consejo
Superior de Educación, personal administrativo, personal docente y
docente-administrativo, un representante estudiantil, un profesional
universitario de la comunidad nombrado por el Poder Ejecutivo, un representante
de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario y un
representante del Gobierno Local. Para ello el respectivo miembro deberá salir
del seno de cada uno de los grupos designados en la norma.
Ahora bien, en virtud del principio de paralelismo
de las formas, si un miembro deja de pertenecer por jubilación o cualquier otra
razón al grupo que lo postuló, tal como lo plantea el consultante,
automáticamente pierde la condición de representante de su sector, pues es
claro que ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea los
intereses de dicho grupo, al no cumplir con el requisito de pertenencia al
organismo que inicialmente lo propuso, en menoscabo del fin público que debe
perseguir.
En ese sentido, en la opinión jurídica OJ-089-2008
del 23 de setiembre de 2008 se dejó zanjado este tema al indicarse:
“… es claro que
si un funcionario se desvincula de la institución por cualquier motivo, el
vínculo funcional o de pertenencia con el sector que representa se pierde por
completo. La representación
en órganos colegiados requiere que exista un vínculo de pertenencia previa del
representante con la institución o grupo representado, salvo que por norma
legal expresa se disponga lo contrario. Así lo ha entendido esta Procuraduría
al señalar en el dictamen C-266-95 del 21 de diciembre de 1995 que:
“De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que las
representaciones establecidas en disposiciones normativas para la integración
de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes
sean funcionarios públicos, salvo disposición legal en contrario”.
Posteriormente, en el dictamen
C-057-96, del 18 de abril de 1996, se reiteró esa tesis en los siguientes
términos:
“… la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán
mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y
durante su designación. (…) De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría
concluye, que la representación pública institucional en los órganos
colegiados, requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con
la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (El subrayado
no es del original)
Así las cosas, cuando
se trate del representante del personal administrativo del Colegio
Universitario de Cartago, éste debe pertenecer a la institución o grupo que
representa, pues sólo a partir de ese nexo puede realizarse la coordinación
respectiva entre el colegio y el sector respectivo. Dicha coordinación sería
muy difícil de realizar, si el funcionario se jubila o deja de pertenecer a la
institución por cualquier otro motivo, pues ello dificultaría además el
cumplimiento del fin pretendido.
Es por lo anterior, que debe
concluirse que la salida del representante del personal administrativo del
puesto que ocupa en el Colegio Universitario de Cartago, lo hace perder
automáticamente la condición de integrante del Consejo Directivo, aun cuando no
haya presentado la renuncia, pues no podría garantizarse con su salida la
debida coordinación del sector que venía representando y el órgano colegiado.
Lo anterior, claro está salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, lo
cual no es el caso del Colegio Universitario de Cartago. En ese sentido en el dictamen C-028-2008 del 31 de enero de 2008 se indicó en lo
conducente:
“De los anteriores textos transcritos se aprecia la línea que ha
mantenido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, en el sentido
de que la idónea representación en órganos colegiados se logra mejor si quien
se designa es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra
representando. Ello en razón de que el vínculo funcionarial permite garantizar
una mejor coordinación institucional que la que existiría con un particular;
amén de que es lógico pensar que el funcionario conoce mejor que el particular
los intereses que debe defender. En consecuencia, la regla general que
debe imperar es que el representante sea funcionario de la institución u ente
representado, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a
otra cosa.” (Dictamen
C-333-2004 del 15 de noviembre del 2004 . Lo subrayado no pertenece al original. Ver, en igual sentido,
dictamen C-305-2005 del 23 de agosto del 2005)
Ahora bien, en
cuanto a la doctrina de la situación jurídica que eventualmente consolida la
persona cuando es designada como representante de la corporación, debe tomarse
muy en cuenta el hecho de que tal
condición se mantiene en el tanto y cuanto se ostente el carácter de
funcionario municipal, pues en caso de cese, remoción o renuncia o
jubilación, se da un hecho sobreviviente que extingue la situación jurídica
consolidada hasta ese momento. Así las cosas, cuando ocurre alguno de los
hechos descritos, desde ningún punto de vista, se puede afirmar que el ente
representado, al designar a otro funcionario por lo que resta del período
legal, esté desconociendo una situación jurídica consolidada. Esta se extingue
por el acontecimiento sobreviviente de hecho, y no por un acto del órgano que
designa al funcionario. (El destacado no forma parte del original)
En consecuencia, la regla general que debe
imperar es que el representante sea parte de la institución o grupo
representado, salvo que por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a
otra cosa, pues en principio, dicho vínculo es más fuerte y permanente que el que
podría existir entre el colegio y un ex funcionario que ya no pertenece a la
institución.”
Dicha opinión jurídica se circunscribió al caso del
representante del personal administrativo, pero debe señalarse que tal
interpretación debe aplicar a los demás casos descritos en el numeral 9 del Decreto Ejecutivo 30431-MEP, siempre
y cuando la jubilación constituya una razón para que el integrante se
desvincule del grupo que lo designó. En otras palabras, no es la jubilación
por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo
Directivo, sino que dicha jubilación implique la pérdida de representatividad
de cada miembro. Así por ejemplo, dicho criterio carecería de importancia en el
caso del representante estudiantil, pues lo que lleva a la pérdida de
representatividad es que deje de ostentar la condición de estudiante, con lo
cual el criterio de jubilación no aplica para ese supuesto. De igual forma,
recientemente en el dictamen C-418-2008 del 24 de noviembre de 2008, esta
Procuraduría se refirió al caso específico del representante del gobierno
local, interpretando en forma amplia el concepto del munícipe, entendiendo que
éstos sí tienen vínculo con la corporación, aunque no pertenezcan a ella al no
ser funcionarios. Se señaló en dicha oportunidad:
“Si bien todos los munícipes no son funcionarios
públicos, ya que no todos forman parte de la municipalidad –de su organización
administrativa-, sí forman parte del municipio y, por consiguiente, tienen un
vínculo con ella –con su Gobierno Local-, lo que les permite representarla en
el seno de los órganos colegiados. Lógicamente el vínculo también podría
establecerse por el hecho de que se es
funcionario de la corporación municipal. Así las cosas, la municipalidad tiene
la opción de nombrar a un munícipe o a un funcionario municipal como su
representante.”
Los
ejemplos anteriores sirven para ilustrar que únicamente cuando el representante
del Consejo Directivo deja de pertenecer al grupo que lo postuló por una causa
sobreviniente, sea por jubilación o por cualquier otra razón, pierde
automáticamente su condición de integrante sin necesidad de renuncia, y por lo
tanto, no puede concluir válidamente el periodo para el que fue nombrado.
En
consecuencia, el Colegio Universitario de Cartago deberá tomar las previsiones
necesarias para que ante la eventual salida de uno de los miembros del Consejo
Directivo, se proceda a llenar la vacante respectiva con la debida antelación,
para que el nuevo miembro termine el periodo inicial por el que fue nombrado la
persona que se retira del órgano colegiado. Lo anterior, lógicamente hasta
tanto la ley no autorice otra cosa.
Sobre
la forma de llenar la vacante que se produce con la jubilación del funcionario,
la opinión jurídica OJ-89-2008 reiteradamente mencionada indicó:
“No obstante lo indicado, queda la duda de cuál es la forma de sustituir
al funcionario que forma parte del Consejo Directivo como representante del
sector administrativo y que deja la institución, pues en virtud del artículo 11
del Decreto 30431-MEP su nombramiento durará tres años. La inquietud radica en
si quien lo sustituye podrá ocupar el cargo por tres años más, o si debe
únicamente terminar el periodo por el que fue nombrado el representante
original. Ante ello, debe reiterarse el criterio sostenido con relación al
Colegio Universitario de Cartago en el dictamen C-366-2004 del 3 de diciembre
de 2004, que en lo que interesa señala:
“… siendo los nombramientos o
designaciones en el Consejo Directivo de ese Colegio a plazo fijo y
determinado, las sustituciones en curso éste son por el resto del
período. Al efecto, no interesa si la causa de la vacancia que origina la
sustitución obedece a caso fortuito o fuerza mayor, renuncia o disposición de
autoridad competente como se propone en la consulta. La falta de
nombramiento o designación de un directivo no altera el período del Consejo.
En la línea de
pensamiento esbozada, aún ante la falta de integración oportuna del Consejo, el
inicio del cómputo del plazo de vigencia del nombramiento respectivo es el
señalado por la fecha en que debió llenarse la vacante. Lo anterior trae como
consecuencia, que si el nombramiento no se produjo en la fecha en que quedó la
vacante por finalización del plazo u ocurrencia de alguna de las causas
referidas supra, el nombramiento se hará por el resto del periodo y no por un
periodo completo.
En esa dirección interpretativa
nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 de
la Ley General de la Administración Pública, esta es la forma en que dicho
nombramiento garantizaría mejor la realización del fin público a que se dirige,
esto es, brindarle mayor estabilidad al órgano colegiado y contribuir a una
mejor administración de su gestión. En efecto, tal solución reduce la
incerteza e impide la alteración de la integración del Consejo, merced a
continuos cambios.”
En consecuencia, ante la salida
del representante del personal administrativo del Consejo Directivo, sea por
jubilación o por cualquier otro motivo que lo desvincule de la institución,
deberá sustituírsele por el plazo que falte para el vencimiento del periodo.”
Aun
cuando el consultante aporta un criterio emitido por la Contraloría General de
la República, debe señalarse que el mismo fue abordado desde la perspectiva del
manejo de los fondos públicos -marco competencial de dicho órgano- al concluir
que no resulta incompatible que un funcionario jubilado reciba dietas como
miembro del Consejo Directivo. Sin embargo, en lo que respecta a lo consultado
en esta oportunidad en cuanto a la existencia de un impedimento sobreviniente
por jubilación para seguir ocupando un cargo en el Consejo Directivo del
Colegio Universitario de Cartago, la propia Contraloría señaló que sobre ese
punto particular el criterio era una “mera
opinión jurídica, ayuna por tanto de toda vinculatoriedad, pues lo contrario
evidentemente desbordaría las competencias constitucional, legal y
reglamentariamente otorgadas a este (sic) Contraloría General”. Lo anterior
claro está, por cuanto el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la
Administración Pública es la Procuraduría General de la República, por disposición
expresa de nuestra ley orgánica.
En
conclusión, debe reiterarse que el representante del Consejo Directivo que se
jubile y que por esta condición deje de pertenecer al grupo que lo postuló,
pierde automáticamente la condición de integrante de dicho órgano, por lo que
no puede concluir válidamente el periodo por el que fue nombrado.
La
segunda interrogante que plantea el Auditor Interno del Colegio Universitario
de Cartago tiene relación con la validez de los actos adoptados dentro del
Consejo Directivo, por un miembro que perdió su condición por jubilación pero
que a pesar de ello siguió ocupando el cargo.
La
respuesta a esta pregunta se puede encontrar en lo dispuesto en los artículos
115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública que reconocen en
nuestro ordenamiento jurídico la figura del funcionario de hecho, por lo que
sus actos son válidos aun cuando perjudiquen al administrado y aunque éste
tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél. Incluso, la
Administración queda obligada o favorecida ante terceros por virtud de tales
actos, tal como disponen dichas normas al indicar:
“Artículo 115.-
Será funcionario de hecho el que hace lo que el
servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o
ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de
gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:
a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o
la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y
b) Que la conducta sea desarrollada en forma
pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.”
“Artículo 116.-
1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos
aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la
irregularidad de la investidura de aquél.
2. La Administración quedará obligada o favorecida
ante terceros por virtud de los mismos.”
En el caso de un integrante del Consejo Directivo
del Colegio Universitario de Cartago que ha venido sesionando bajo un cargo que
tiene existencia legal aparente, los actos en que haya participado son válidos,
aun cuando con posterioridad se declare la invalidez de su investidura a causa
de su jubilación. En consecuencia, mientras la invalidez de su
investidura no esté administrativamente o judicialmente declarada, los actos en
los que haya participado resultan oponibles a terceros bajo la figura del
funcionario de hecho (artículo 115 de la Ley General de la Administración
Pública).
Sobre este tema, la
Procuraduría General de la República se pronunció en el dictamen C-027-2000 del
14 de febrero de 2000, manifestando lo siguiente:
"En tratándose de nombramientos, tendríamos que
la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse
un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General.
Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en
el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura
es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica
de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la
Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho
adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de
continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:
‘La irregularidad en la investidura puede provenir de
causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos
fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no
difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con
respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como
de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de
la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura
legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1972, p. 777.
Lo que explica que la Administración responda por los
daños que ese funcionario produzca.
La Sala Constitucional se ha referido al funcionario
de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los
actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:
‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin
nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes
dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan
o realicen, carecen de validez. Pero la
doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan
determinados requisitos o condiciones. Tal
posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general,
principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos
esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho,
para que se les pueda reconocer su validez son:
a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de
funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al
público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes
verdaderamente regulares.
b)Es necesario que los terceros afectados por tales
actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo
estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso
concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los
jueces superiores de Heredia.
c)El
reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser
de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre
del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el
Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los
derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos,
afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de
capital importancia, como la seguridad jurídica.
d)También es necesario que lo actuado por el
funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia
de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala
Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de
1993.
Si bien la resolución de la Sala se refiere a
funcionarios judiciales, los principios
que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los
funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de
quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés
público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones.
Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público,
circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento
jurídico." (La negrita no forma parte del original)
De lo
anterior, puede deducirse que aun cuando el integrante del Consejo Directivo
del Colegio Universitario de Cartago haya perdido su investidura por la
circunstancia sobreviniente de su jubilación, los actos en los que haya
participado en el seno del órgano no resultan inválidos, puesto que -en
consideración del interés público- deben mantenerse al haber generado derechos
y obligaciones frente a terceros. Es por lo anterior, que aplica aquí la figura
del funcionario de hecho de la Administración.
IV. ¿Se deben devolver los montos económicos
percibidos (dietas) desde que el funcionario se pensionó o están a derecho?
Como se
señaló en el apartado anterior, debe reconocerse la figura del funcionario de
hecho o de facto, en el caso de que el integrante del Consejo Directivo del
Colegio Universitario de Cartago haya participado en la toma de decisiones del
órgano luego de su jubilación y mientras la invalidez de su investidura no esté
administrativamente o judicialmente declarada, según lo dispone el artículo 115
de la Ley General de la Administración Pública. Es por ello, que partiendo de
la validez de los actos que emite la persona en esa condición, no podría
desconocerse la legitimidad de la retribución económica que debe recibir en
virtud de los servicios prestados. Lo contrario, sería incentivar el
“enriquecimiento sin causa” de la Administración, que se vio beneficiada con la
prestación de los servicios del integrante del órgano, la cual además no podría
eludir su obligación de pagar dicha prestación de servicios, aunque haya existido
una causa sobreviniente que afecta la investidura del funcionario. Así lo
dispone el artículo 117 de la Ley General de la Administración Pública que
señala:
“Artículo 117.-
No habrá
relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si
el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de
la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá
recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento
sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común.”
De igual forma, esta Procuraduría
se ha referido reiteradamente al tema, siendo un ejemplo el dictamen C-111-97
del 25 de junio de 1997 en el cual manifestó en lo conducente:
“De conformidad
con lo expuesto, el funcionario de hecho que ha actuado de buena fe, y de cuyos
servicios se ha aprovechado la Administración, tiene un indiscutible derecho a
la retribución correspondiente.
(...) como en la consulta lo que expresamente se
cuestiona es si procede el pago de los "salarios adeudados", la
respuesta sobre ese punto, en teoría, debe ser en el sentido de que sí existe
derecho a percibir la retribución correspondiente al período efectivamente
laborado, pero sólo en la medida en que concurran los supuestos indicados en el
análisis legal y doctrinario efectuado con anterioridad. Lo anterior, sin
perjuicio de lo que adelante se expondrá, en lo que toca al caso concreto
sometido a nuestra consideración.
(...) Como puede notarse, si de algún reconocimiento
de parte del Consejo Técnico se puede hablar, sería única y exclusivamente de
la retribución correspondiente al período en que esa persona fungió como
funcionario de hecho (...)”. (Ver en igual sentido C-263-2003 del 4 de setiembre de
2003)
En el ámbito doctrinal, el jurista Eduardo Ortiz
Ortiz señala lo siguiente con relación a los derechos patrimoniales del
funcionario de hecho:
"Dada la falta de
investidura –una vez anulada o constatada su inexistencia- surge el problema
creado por el ejercicio del cargo en beneficio del ente y del público, sin base
en una relación orgánica de servicio. Como no hay relación de servicio el
funcionario no puede reclamar los salarios no devengados ni en general ningún
otro derecho no satisfecho, de contenido económico o puramente administrativo.
Ocurre, en realidad, que tales derechos quedan eliminados retroactivamente con
la anulación de la investidura o la comprobación de su ausencia. Ello no obstante la doctrina es favorable a
dos tipos de pretensiones económicas del funcionario de hecho frente al ente
público afectado:
El funcionario de hecho no está obligado a devolver lo percibido,
siempre que haya actuado de buena fe. Se trata de una protección a la buena fe.
El funcionario de hecho puede recuperar los costos de la prestación,
incluyendo la retribución del tiempo laborable consumido en favor del ente
público, cuando haya habido efectivo enriquecimiento de éste, a costa de aquél. Es una aplicación justa y
admisible del principio de enriquecimiento sin causa como fuente de
obligaciones. En cuanto tal, se rige por las reglas comunes del Derecho
Privado." [2]
A partir de lo indicado, debe concluirse que una
persona no debe devolver las dietas recibidas luego de su jubilación como
integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, siempre
y cuando se trate de una retribución por servicios efectivamente prestados a la
Administración y haya actuado de buena fe.
V. ¿Habrá nulidad de los acuerdos del Consejo
Directivo por la condición de jubilado del representante administrativo a
partir del 01 de setiembre del año en curso o por el contrario, a partir del
recibo del dictamen que emita esta Procuraduría?
Esta
representación ha señalado en numerosas oportunidades que cuando el objeto de
una consulta constituye un caso concreto, no puede emitir criterio alguno pues
al hacerlo –dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos- estaría
sustituyendo a la Administración activa. La función consultiva en consecuencia,
únicamente podrá ejercerse para asesorar sobre asuntos abstractos que se
planteen, y no para casos concretos.
Es por
lo anterior, que no resulta competencia de esta Procuraduría analizar el caso específico
que plantea el Auditor consultante, en cuanto se refiere al integrante del
Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que se jubiló a partir
del 1° de setiembre de 2008.
Basta
señalar en este caso, como se ha venido adelantando, que el artículo 115 de la
Ley General de la Administración Pública establece que podrá considerarse como
funcionario de hecho, aquel servidor público con una investidura inválida o
ineficaz –como en este caso- siempre y cuando “no se haya declarado todavía la
ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni
jurisdiccionalmente”
Lo anterior, significa
que si un representante ante el Consejo Directivo cuya investidura perdió
validez por alguna causa sobreviniente, continuó realizando sus funciones sin
que existiera una declaratoria administrativa o jurisdiccional en ese momento,
sus actuaciones siguieron desplegando efectos jurídicos siempre y cuando haya
actuado de buena fe.
Sin embargo, debe
tenerse presente que este dictamen resulta de acatamiento obligatorio para la
Administración consultante, por lo que a partir de su notificación no podría el
Colegio Universitario de Cartago desconocer sus alcances.
VI. ¿Cuál es la norma expresa en la Ley N°
6541 o Decreto Ejecutivo N° 30431-MEP que indique la perdida (sic) de
credenciales a un Miembro de Consejo Directivo por jubilación?
Como
se ha venido señalando, ha sido criterio de esta Procuraduría que no puede
existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o
funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone. Asimismo, se ha
enfatizado la importancia de
que los colegios representativos sean integrados por un miembro de cada uno de
los sectores designados, puesto que son ellos los que conocen más a fondo los
intereses que deben defender. Dicha interpretación -sin embargo- no resulta
antojadiza, sino que en el caso que se consulta deriva expresamente de lo
dispuesto en el artículo 9 del Decreto Ejecutivo
N° 30431-MEP que establece:
“Artículo 9º—El Consejo
Directivo es el órgano superior de la institución y estará integrado por siete
miembros:
a) Un representante del
Consejo Superior de Educación;
b) Un representante del
personal administrativo;
c) Un representante del
personal docente y docente-administrativo;
d) Un representante
estudiantil;
e) Un profesional
universitario de la comunidad, nombrado por el Poder Ejecutivo;
f) Un representante de la
comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario, sede del
colegio siempre y cuando esté legalmente integrada y con una vigencia de cinco
años ininterrumpidamente o de no existir una asociación con estas
características el representante será un profesional universitario integrante
de la Cámara de Industria de Costa Rica elegido por ésta;
g) Un representante del
Gobierno Local por designación Directa del Consejo, el cual deberá ser
preferiblemente un profesional universitario;
El quórum se establecerá
con cuatro de sus miembros. Será presidido por uno de los directores de su
seno, excepto del representante estudiantil.”
Nótese que la norma anterior dispone que los
miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago deben ser representantes de cada uno de los
sectores ahí descritos, por lo que a contrario sensu, si dejan de ostentar tal
condición por una causa sobreviniente, perderán automáticamente la posibilidad
de seguir integrando el Consejo Directivo. Las representaciones establecidas en disposiciones normativas para la
integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los
representantes sean por principio funcionarios designados por cada sector.
Por el contrario, la excepción de lo indicado serían aquellos casos
donde la propia norma faculta en forma expresa que el integrante continúe
ocupando el cargo a pesar de no representar más los intereses de su sector, lo
cual no ocurre con el artículo citado anteriormente. Dicha interpretación no puede ser diferente, en razón del principio de
legalidad, que obliga a que los funcionarios públicos únicamente puedan
realizar aquello a lo que están expresamente autorizados.
En consecuencia, para lograr determinar claramente
aquellos casos de excepción, en los cuales no es aplicable la regla genérica
según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios integrantes de cada
sector, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice de forma
expresa a la Administración, pues ésta y sus funcionarios se encuentran sujetos
al principio de legalidad.
Es por lo anterior
que por tratarse de un órgano colegiado de naturaleza pública, sus integrantes
sólo pueden realizar los actos que estén previamente autorizados por el
ordenamiento jurídico, y todo lo que no está permitido está prohibido, a partir
de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración
Pública. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar:
"…toda
autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en
que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y
normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo
está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma
expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos
corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de
regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de
reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Sentencia 440-98 de las 15:27 horas del 27 de enero de 1998”
Como no existe una norma expresa que faculte
a los integrantes del Consejo Directivo a seguir ocupando ese cargo a pesar de
dejar de formar parte del sector que los postuló, no podría autorizarse tal
situación en el caso del Colegio Universitario de Cartago.
En
consecuencia, la regla general que debe imperar es que el integrante del
Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago forme parte del sector
que lo postuló, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice
a otra cosa, lo cual no ocurre en este caso.
Esta
pregunta ya fue respondida en el punto II de este pronunciamiento, por lo que
omitimos referirnos a ella nuevamente.
VIII. ¿Qué sucede cuándo otro representante de los
distintos sectores se pensiona (Representante del Gobierno, Consejo Superior de
Educación, Municipalidad, Asociación de Desarrollo, Docente u otro
representante)
Tal como se indicó en el punto II de este
pronunciamiento, no es la jubilación
por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo
Directivo, sino únicamente cuando dicha jubilación implica además la pérdida de
representatividad de cada miembro con relación al sector que lo designó. Por
ello, deberá la Administración cuando ocurra cada caso, analizar si la
jubilación del integrante del Consejo Directivo implica también la pérdida de
representatividad de su sector.
IX. ¿Puede el Consejo de Decanatura asumir las
competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum
estructural del Consejo Directivo según el artículo 8 del Reglamento?
El Reglamento de la Educación Superior
Parauniversitaria N° 30431 del 23
de abril de 2002, establece en su artículo 8 la estructura básica de los
colegios universitarios, señalando que la dirección y gobierno de los mismos
estará a cargo de un Consejo Directivo, un Decano y un Consejo de Decanatura.
A partir de ello, para responder la consulta que plantea el Auditor
Interno del Colegio Universitario de Cartago, debe analizarse cuáles son las
competencias que el reglamento indicado otorga al Consejo Directivo y cuáles al
Consejo de la Decanatura, para determinar si es posible que ante el rompimiento
del quórum estructural del primero, el segundo asuma sus competencias.
Al
respecto, el artículo 12 Reglamento de
la Educación Superior Parauniversitaria establece las funciones del Consejo
Directivo al indicar:
“Artículo 12.—Corresponde
al Consejo Directivo:
a) Hacer cumplir el
objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el presente
Reglamento señalan;
b) Definir y orientar la
política de la institución en materia de docencia, investigación y acción
social;
c) Proponer al Consejo
Superior de Educación la creación, modificación, ajustes y supresión de
carreras;
d) Aprobar y proponer al
Consejo Superior de Educación el proyecto de presupuesto;
e) Dictar las normas que
rigen el funcionamiento académico y administrativo de las instituciones
conforme a la ley y al presente Reglamento; y
f) Proponer al Consejo
Superior de Educación para su conocimiento y resolución el proyecto de Estatuto
Orgánico.”
Por su parte, el artículo 21 del mismo Reglamento,
establece que el Consejo de Decanatura es un órgano de carácter técnico que
asesora al Decano en lo académico y administrativo, y estará integrado por el
Decano, el Director Administrativo – Financiero, el Director de Planeamiento y
Desarrollo, el Director Académico y el Director de Educación Comunitaria y Asistencia
Técnica.
De lo
indicado, se observa que las normas señaladas otorgan competencias específicas
tanto al Consejo de Decanatura como al Consejo Directivo y, en ningún momento,
autorizan a que el primero asuma las competencias del segundo, aun ante la falta
del quórum estructural.
Como se
ha venido indicando, por tratarse de órganos de naturaleza pública no podrían
realizar aquello que no esté expresamente previsto (principio de legalidad),
por lo que el Consejo de Decanatura que constituye únicamente un órgano asesor
técnico del Decano, no podría avocarse el conocimiento de los asuntos que le
corresponden al Consejo Directivo como órgano superior de la institución
(artículo 9 del Reglamento).
X. ¿Puede el Decano asumir las competencias
del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural
del Consejo Directivo según el artículo 13 de la Ley N° 6541?
En la misma línea de lo dicho en el apartado
anterior, no es posible que el Decano del Colegio Universitario de Cartago asuma
las competencias del Consejo Directivo, por cuanto no existe norma alguna que
lo faculte.
Si bien el artículo 13
de la Ley N° 6541 establece como estructura mínima de las instituciones de
Enseñanza Superior Parauniversitaria un Consejo Directivo y un Decano, lo
cierto es que el Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria también
regula las funciones específicas de cada uno de dichos órganos.
Ya se citaron en el
apartado anterior las funciones del Consejo Directivo, por lo que resulta de
importancia señalar que el artículo 18 del reglamento indicado establece como
funciones del Decano:
“ a) Dirigir y
ejecutar la política académica, de investigación y de acción social de la
institución;
b) Velar por la
marcha armoniosa y eficiente de la institución;
c) Ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo
Directivo, salvo en que la ejecución sea encomendada a otro organismo o
funcionario;
d) Ejercer la
representación judicial y extrajudicial de la institución;
e) Someter
anualmente a conocimiento del Consejo Directivo el proyecto de presupuesto de
la institución, así como sus modificaciones;
f) Firmar,
junto con el coordinador de la carrera y el Ministro de Educación Pública o su
delegado los diplomas que la institución confiera;
g) Presentar anualmente
al Consejo Directivo una memoria razonada sobre la marcha de la institución y
el plan académico para el año siguiente;
h) Autorizar el
nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección
administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia;
i) Actuar como
superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de
la institución;
j) Conceder
permiso a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un
año;
k) Asistir a las sesiones del Consejo
Directivo con voz, pero sin voto; y
l) Ejercer
cualquier otra función que la ley, el presente reglamento, o el Consejo
Directivo le establezcan. (La negrita no
forma parte del original)
Del análisis de dicha norma puede concluirse
que el Decano a lo sumo tiene la competencia de ejecutar los acuerdos que dicte
el Consejo Directivo, pero no existe norma alguna que le asigne la
atribución de avocar el conocimiento de los asuntos de dicho órgano. Incluso
puede acudir a las sesiones del Consejo, pero no tiene ni siquiera la
posibilidad de votar los acuerdos.
De
igual forma debe tenerse en consideración la prohibición absoluta dispuesta en
el numeral 16 del Reglamento de
Elecciones Internas representantes sector Docente, Docente Administrativo y
Administrativo del Colegio Universitario de Cartago (CUC), N° 2444 del 17 de
mayo de 2006, que prohíbe expresamente al Decano ser candidato o miembro del
Consejo Directivo, lo cual refuerza la tesis de que no podría aquel avocarse el
conocimiento de los asuntos de este último.
XI. ¿Existe quórum estructural en el Consejo
Directivo hasta que se reciba un dictamen vinculante sobre el caso en mención?”
Se ha
señalado que antes de la emisión del presente dictamen, el Consejo Directivo
del Colegio Universitario de Cartago ha venido actuando con un miembro sin la
investidura suficiente, pero que podía ampararse en la figura del funcionario
de hecho a partir de lo dispuesto en los artículos 115 y 116 de la Ley General
de la Administración Pública. Sin embargo, desde el momento de la emisión de
este pronunciamiento, existe una declaratoria en vía administrativa que resulta
incompatible con los presupuestos previstos para el funcionario de hecho
(artículo 115 inciso a), y en consecuencia, resulta de especial relevancia la
determinación de la existencia o no del quórum estructural, para efectos de que
a futuro el órgano colegiado pueda o no sesionar válidamente ante la pérdida de
investidura de uno de sus miembros.
Reiterados
pronunciamientos de esta representación han reconocido que la titularidad de
los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo
integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en
la medida que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está
integrado y puede válidamente funcionar. Debido a esa concurrencia de la
titularidad en las distintas personas físicas, se obliga a que cada uno de los
miembros se encuentre debidamente investido para que las decisiones del órgano
adquieran validez, lo cual tiene relación directa con el quórum exigido para
regular la actividad del órgano.
Sobre
el tema del quórum necesario requerido para que opere el órgano colegiado una
vez constituido, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:
“Una vez que el órgano colegial ha sido adecuadamente
constituido e integrado, para el ejercicio de su competencia y atribuciones
necesita reunir el quórum exigido en las normas que regulan su actividad. En
ese sentido, el quórum de los órganos colegiados es un aspecto de organización
que tiene consecuencias importantes para la validez de los actos que se
adopten.
Ahora bien, se habla de
quórum tanto con relación al número de integrantes del órgano colegiado que
deben hallarse presentes para la validez de la sesión, como con relación al
número de votos favorables exigido para la aprobación de una determinada
propuesta, lo que puede dar origen a
confusiones. Para evitar tal circunstancia, la doctrina italiana adopta el
término "quórum estructural"
para referirse a la validez de la sesión y el de "quórum funcional",
para referirse a la validez del acuerdo. Sobre el particular, el Dr. Hugo
Alfonso Muñoz, nos indica que:
"La doctrina italiana ha definido tres tipos de
quórum: el estructural, el funcional y el integral. El quórum estructural se
refiere a la validez de la sesión y el funcional al número de votos para
adoptar las decisiones. El quórum integral exige la presencia de todos sus
integrantes para garantizar la validez de sus reuniones y la toma de los
acuerdos de los órganos colegiados. Este tipo de quórum opera para el Poder
Judicial y para algunos sectores administrativos, cuya sesión únicamente es
válida cuando todos sus integrantes están presentes" (MUÑOZ QUESADA, Hugo
Alfonso, Las Comisiones Legislativas Plenas, Centro para la Democracia, San
José, 1995, pág. 122).
De conformidad con lo anterior, tenemos que el quórum
estructural se refiere al número legal de miembros que deben estar presentes al
inicio y durante el desarrollo de la sesión, para que el órgano colegiado pueda
sesionar válidamente. Sobre dicho requisito, en el Dictamen C-136-88, de 17 de
agosto de 1988, la Procuraduría indicó:
"El quórum, en tanto se refiere a la presencia de
un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione
regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente
relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo
preordenado a la emisión del acto. La
integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley
es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo
la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere
y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.
- 2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la
importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley."
El quórum funcional, por su parte, se refiere al
número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino
de los acuerdos que ahí se adopten. (Opinión
jurídica OJ- 153- 99 del 20 de diciembre de 1999)
De lo anterior, se
deduce que la debida conformación de un
órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su
seno, y por tal motivo, no podría considerarse que existe una correcta integración
para sesionar si alguno de sus miembros no se encuentra debidamente investido.
Tal criterio se ha sostenido reiteradamente por esta representación, lo cual
quedó en evidencia en el dictamen C-221-2005 del 17 de junio de 2005 en el cual
se señaló:
“En los supuestos de
falta de nombramiento de un miembro del órgano colegiado, la Procuraduría ha
centrado su análisis en la integración del Consejo, identificando la debida
integración de éste con su existencia jurídica.
En efecto, la
jurisprudencia administrativa que parte del dictamen N° C-195-90 de 30 de
noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de
1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo año;
C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001
y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003, entre otros, reafirma que la
integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe
jurídicamente y por ende, considera que esa integración es presupuesto
indispensable para que pueda funcionar. Señaló la Procuraduría en el primero de
dichos dictámenes:
"...considera la
Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer
término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el
órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma
válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su
competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo
en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo
aspecto del quórum. Problema
que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido.
Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla
general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de
los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de
Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe
funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la
provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional.
Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede
realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer
quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres
miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente".
En consecuencia, en caso
de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el
supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no
puede sesionar. Se enfatiza en la necesidad de que exista una correcta
constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar
investidos conforme la ley. “
Es claro entonces que
para que el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago pueda
sesionar válidamente, debe contar con la debida investidura de cada uno de sus
miembros, pues no podría considerarse que existe una correcta integración en
condiciones de vacancia, o si el nombramiento de uno de sus miembros es
inválido. De ahí la necesidad de que dicho órgano tome las medidas pertinentes
para anticipar cualquier eventual salida de uno de sus integrantes.
Ahora bien, lo dicho
anteriormente como regla de principio, no puede desconocer la existencia de
principios constitucionales de mayor relevancia que rigen las relaciones de
servicio público y que también deben ser tomados en cuenta por la
Administración frente a casos concretos y excepcionales, según se verá. Sobre
estos principios constitucionales Sala Constitucional ha indicado:
V.- PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Todos los servicios
públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los
asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben
ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los
funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios
constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a
cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e
inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la
Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado,
entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo
(artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse
de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la
norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango
constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene
también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho
fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios
públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos
en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El
ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente
que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a
los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su
continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o
en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los
destinatarios o beneficiarios”. La
continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir,
diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden
asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en
los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle
frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los
servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales
destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o
imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a
interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La
regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con
sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe
confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que
debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que
integran el ordenamiento jurídico. La
adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por
el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos
deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o
planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos,
ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien
por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden
aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos,
falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en
el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La
igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen
derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones
y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que
se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de
los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en
el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad,
puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares,
uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de
prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no
puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo
requiera. (Sentencia 2004-07532 de
las 17:03 horas del 13 de julio de 2004)
El principio de
continuidad y eficiencia de los servicios públicos, así como la obligatoriedad
de la prestación de los mismos, llevan a concluir que si bien la regla general
es que el órgano colegiado siempre debe anticipar cualquier salida de uno de
sus miembros para que todos se encuentren debidamente investidos, lo cierto es
que ante situaciones imprevisibles también debe aplicar reglas de
excepcionalidad para cumplir el fin público que le fue encomendado. Es por lo
anterior, que en aquellos casos de urgencia, y siempre respetando un quórum
conformado por la tercera parte de sus miembros (artículo 53 de la Ley General
de la Administración Pública), el órgano colegiado incompleto podrá adoptar
aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena marcha y
continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley, siempre de manera
excepcional y transitoria. Lo anterior, salvo claro está que la ley especial
imponga un número mayor de votos para adoptar los acuerdos, tal como en el caso
del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que requiere de al
menos cuatro miembros (artículo 9 del Decreto
Ejecutivo 30431-MEP)
Son precisamente los
criterios de urgencia y excepcionalidad los que autorizan al órgano a funcionar
aun cuando no esté debidamente integrado, tal como se consignó en el dictamen
C-221-2005 del 17 de junio de 2005 en el cual se indicó: “La necesidad de preservar la institucionalidad y el orden jurídico
regular obligan a aplicar otras reglas que se adecuen a las nuevas y
excepcionales circunstancias. Con base en lo cual se admite que la necesidad
puede ser fuente del ordenamiento. Se permite con ello que ante situaciones o
circunstancias excepcionales la legalidad ordinaria sea sustituida por una
legalidad extraordinaria o de crisis”
Para determinar esos
casos de excepcionalidad, la Administración deberá analizar la situación
concreta y motivar debidamente el respectivo acto administrativo, el cual aun
cuando contiene elementos discrecionales, se encuentra sujeto a control incluso
de la jurisdicción contenciosa administrativa, según las facultades otorgadas
al juzgador en los artículos 127 y 128 del Código Procesal Contencioso
Administrativo.
XII.- CONCLUSIONES
De todo lo indicado anteriormente, debe llegarse a
las siguientes conclusiones:
1.
El Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de
intereses conformado por representantes de diversos grupos que se unen con la
finalidad de satisfacer un fin público.
2.
En virtud del principio de paralelismo de las formas, si un miembro deja de pertenecer
al grupo que lo postuló, pierde automáticamente la condición de representante
de su sector, pues ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea
los intereses a los que debe responder.
3.
Si un representante ante el Consejo Directivo cuya investidura perdió
validez por alguna causa sobreviniente, continuó realizando sus funciones sin
que existiera una declaratoria administrativa o jurisdiccional en ese momento,
sus actuaciones siguieron desplegando efectos jurídicos si actuó de buena fe,
pues aplica la figura del funcionario de hecho prevista en los numerales 115 y
116 de la Ley General de la Administración Pública.
4.
Dado lo anterior, el
integrante que pierde la investidura no debe devolver las dietas recibidas en
el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, siempre y cuando se
trate de una retribución por servicios efectivamente prestados a la
Administración y haya actuado de buena fe.
5.
La excepción a
la regla sobre la pérdida de representación del integrante que deja de
pertenecer a su sector, sería cuando existe una norma que así lo autorice en
forma expresa, lo cual no ocurre en el caso del Colegio Universitario de
Cartago.
6.
No es la jubilación por sí
misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo del
Colegio Universitario de Cartago, sino únicamente cuando dicha jubilación
implica además la pérdida de representatividad de cada miembro con relación al
sector que lo postuló.
7.
Tanto el Consejo de Decanatura como el
Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago poseen competencias
propias y no existe norma alguna que autorice al primero a avocarse las
competencias del segundo, aun ante la falta del quórum estructural.
8.
Tampoco es posible que el Decano del Colegio Universitario
de Cartago asuma las competencias del Consejo Directivo, por cuanto no existe
norma alguna que lo faculte y a lo sumo puede ejecutar los acuerdos que dicte
el Consejo y acudir a sus sesiones, pero sin posibilidad de
votar.
9.
Para que el Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago pueda sesionar válidamente, debe contar con la debida
investidura de cada uno de sus miembros (quórum estructural), pues no podría
considerarse que existe una correcta integración en condiciones de vacancia, o
si el nombramiento de uno de sus integrantes es inválido. Sin embargo, ante
situaciones imprevisibles también deben aplicar reglas de excepcionalidad para
cumplir el fin público asignado, por lo que el órgano colegiado incompleto
podrá adoptar aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena
marcha y continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley,
siempre de manera excepcional y transitoria. Dicho acto deberá ser motivado por
la Administración y se encuentra sujeto a control incluso de la jurisdicción
contenciosa administrativa.
Atentamente,
Msc. Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
C-444-2008
CONSEJO
DIRECTIVO COLEGIO UNIVERSITARIO DE CARTAGO. ORGANO REPRESENTATIVO DE INTERESES.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS MIEMBROS. FUNCIONARIO DE HECHO. PAGO DE DIETAS
ANTE
El señor Luis Ureña Oviedo, Auditor Interno del Colegio Universitario de
Cartago, plantea una serie de inquietudes relacionadas con la opinión jurídica OJ-089-2008 del 23 de setiembre
de 2008 emitida por este despacho y solicita que nos pronunciemos sobre
lo siguiente:
1. ¿Debe el representante jubilado escogido por asamblea general
renunciar a su
puesto o puede concluir válidamente el período
en el Consejo Directivo?
2. ¿Los Actos administrativos realizados hasta el momento, son válidos
dado su condición de funcionario de hecho?
3. ¿Deben devolver los montos económicos percibidos (dietas) desde que
el funcionario se pensionó o están a derecho?
4. ¿Habrá nulidad de los acuerdos del Consejo Directivo por la condición
de jubilado del representante administrativo a partir del 01 de setiembre del año en curso o por el contrario, a partir del
recibo del dictamen que emita esta Procuraduría?
5. ¿Cuál es la norma expresa en
6. ¿Pierde el representante jubilado su condición, a pesar de haber sido
escogido en Asamblea General por el sector que representa?
7. ¿Qué sucede cuándo otro representante de los distintos sectores se
pensiona (Representante del Gobierno, Consejo Superior de Educación,
Municipalidad, Asociación de Desarrollo, Docente u otro representante)
8. ¿Puede el Consejo de Decanatura asumir las
competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum
estructural del Consejo Directivo según el artículo 8 del Reglamento?
9. ¿Puede el Decano asumir las competencias del Consejo Directivo en
virtud del posible rompimiento de quórum estructural del Consejo Directivo
según el artículo 13 de
10. ¿Existe quórum estructural en el Consejo Directivo hasta que se
reciba un Dictamen vinculante sobre el caso en mención?”
Mediante dictamen N° C-444-2008 del 16 de diciembre de 2008, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se
concluyó lo siguiente:
1.
El Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de
intereses conformado por representantes de diversos grupos que se unen con la
finalidad de satisfacer un fin público.
2.
En virtud del principio de paralelismo de las formas, si un miembro deja de pertenecer
al grupo que lo postuló, pierde automáticamente la condición de representante
de su sector, pues ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea
los intereses a los que debe responder.
3.
Si un representante ante el Consejo Directivo cuya investidura perdió
validez por alguna causa sobreviniente, continuó
realizando sus funciones sin que existiera una declaratoria administrativa o
jurisdiccional en ese momento, sus actuaciones siguieron desplegando efectos
jurídicos si actuó de buena fe, pues aplica la figura del funcionario de hecho
prevista en los numerales 115 y 116 de
4.
Dado lo anterior, el
integrante que pierde la investidura no debe devolver las dietas recibidas en
el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, siempre y cuando se
trate de una retribución por servicios efectivamente prestados a
5.
La excepción a
la regla sobre la pérdida de representación del integrante que deja de
pertenecer a su sector, sería cuando existe una norma que así lo autorice en
forma expresa, lo cual no ocurre en el caso del Colegio Universitario de
Cartago.
6.
No es la jubilación por sí
misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo del
Colegio Universitario de Cartago, sino únicamente cuando dicha jubilación
implica además la pérdida de representatividad de cada miembro con relación al
sector que lo postuló.
7.
Tanto el Consejo de Decanatura
como el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago poseen
competencias propias y no existe norma alguna que autorice al primero a
avocarse las competencias del segundo, aun ante la falta del quórum
estructural.
8.
Tampoco es posible que el Decano del Colegio Universitario
de Cartago asuma las competencias del Consejo Directivo, por cuanto no existe
norma alguna que lo faculte y a lo sumo puede ejecutar los acuerdos que dicte
el Consejo y acudir a sus sesiones, pero sin posibilidad de
votar.
9.
Para que el Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago pueda sesionar válidamente, debe contar con la debida
investidura de cada uno de sus miembros (quórum estructural), pues no podría
considerarse que existe una correcta integración en condiciones de vacancia, o
si el nombramiento de uno de sus integrantes es inválido. Sin embargo, ante
situaciones imprevisibles también deben aplicar reglas de excepcionalidad para
cumplir el fin público asignado, por lo que el órgano colegiado incompleto
podrá adoptar aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena
marcha y continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley,
siempre de manera excepcional y transitoria. Dicho acto deberá ser motivado por