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Dictamen : 417 - del 24/11/2008
C-417-2008
24 de noviembre de 2008
Ingeniero
José León Desanti
Montero
Presidente
Refinadora Costarricense de Petróleo
S. A. (RECOPE)
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de
A la consulta planteada se adjunta
copia del oficio N° DJU-1784-2008, de fecha 9 de setiembre de 2008, mediante el cual la Licda.
Eunice Figueroa Ramos, Directora Jurídica a.i., emitió el criterio legal al respecto.
En ese documento se concluyó: “Con fundamento en lo expuesto, consideramos
que si bien no existe habilitación legal expresa para que en casos como los
contemplados en este análisis la empresa pueda otorgar apoyo técnico y
jurídico, ya sea a través de los abogados de planta o bien bajo la contratación
de asesorías en materia penal a los funcionarios que eventualmente se
encuentren sometidos a denuncias penales con ocasión del cumplimiento de sus
funciones y en defensa de los intereses de la empresa. Ello considerando que con tales denuncias también se ven expuestos los
intereses de la empresa por la interposición de acciones civiles resarcitorias, que requieren de la defensa en sede
jurisdiccional de los intereses empresariales, evitar riegos mayores sobre el
patrimonio público, siempre que se cumpla con los requisitos señalados por la
Contraloría General de la República antes citados.”
I. Sobre la posibilidad de que
las instituciones públicas provean defensa penal
a sus funcionarios a través de los abogados de la institución
Cabe mencionar, en primer término, que
esta Procuraduría General ya se ha referido en ocasiones anteriores a este
tema, señalando que, en virtud del principio de legalidad al que se encuentra
sometida la Administración Pública, no resulta procedente que los abogados de
una institución o empresa pública, como parte del ejercicio de sus funciones,
defiendan a los funcionarios de esa institución en causas penales, si no existe
una norma jurídica que los habilite para tales efectos.
En ese sentido, nos permitimos traer a
colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13 de
noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la
defensa de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones
que resultan aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que
aquí se analiza, cual es la posible defensa de los funcionarios activos de la
institución. Señala el citado dictamen lo siguiente:
“3. Posibilidad
de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de planta de la
Institución consultante.
El último
aspecto a evacuar de la consulta formulada por ese Instituto, se refiere a la
posibilidad de que los abogados de planta de la misma asuman la defensa de los exintegrantes de Junta Directiva, circunstancia que, a
criterio de esta Procuraduría General, no es factible en virtud de los
siguientes fundamentos de derecho:
Es de sobra
conocido que la Administración Pública se encuentra necesariamente sometida al
bloque de legalidad, según lo prescribe el artículo 11, tanto de nuestra
Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, lo
cual implica que aquélla únicamente puede realizar las funciones que
expresamente le autorice el ordenamiento jurídico, de tal forma que, todo lo
que no le está autorizado por ley a la Administración le está vedado:
"El
principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra
Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de
Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la
Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde
luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en
general a todas las otras normas del ordenamiento -reglamentos ejecutivos y
autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como
el "principio de juridicidad de la Administración"." Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 4310-92 de las catorce
horas cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En
ese sentido, revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa
Institución establece para los profesionales en derecho al servicio del
Departamento Legal, no encontramos dentro de sus obligaciones la defensa de
servidores de ese Instituto, pues la asesoría legal brindada por estos
profesionales se delimita a la atención de las consultas que le presenten
cualesquiera clase de funcionarios de la Institución, según lo indicado en el
mencionado Manual para cada uno de los puestos que componen el Departamento
Legal:
"Atender y
resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores,
compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su
especialidad."
De esta manera,
la atención de consultas que describe el Manual Descriptivo para los puestos de
abogado existentes en el Departamento Legal, claramente se enmarca dentro de lo
que se conoce como asesoría legal, actividad que se restringe a la atención y
resolución de consultas formuladas por diferentes instancias. Sobre el
particular, este Organo Consultivo ha definido al
asesor legal de la siguiente manera:
"...aquella
persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6 de
enero de 1984.
De lo anterior
se extrae que, la labor de consulta prevista en el Manual, tiene una naturaleza
muy distinta a la exigida para la defensa penal, en la cual se requiere una
labor de patrocinio o representación de un sujeto en particular, acusado de la
comisión de un delito o contravención; por lo tanto, aún partiendo de la
premisa de que la enumeración de funciones que contempla el Manual Descriptivo
de Puestos no sea taxativa, es decir, que no agota las labores propias de cada
puesto, la labor de defensa de un
servidor no resultaría acorde con la naturaleza del cargo que ocupan los
abogados del Departamento Legal.
De esta manera,
si los abogados de planta de ese Instituto asumieran la defensa penal de los
antiguos integrantes de la Junta Directiva, se estaría violentando el principio
de legalidad que rige para toda la Administración Pública -central y
descentralizada-, pues se estarían utilizando fondos públicos en fines no
previstos por ley.
En ese orden de
ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº 97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de
1997, artículo 6º), en cuanto ordenaba a
la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores que en
cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los tribunales
de justicia, para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se
permitía incluso la contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de legalidad al cual está circunscrita
la Administración; razón por la cual, la Contraloría General de la
República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado,
derogatoria que se realizó mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión ordinaria Nº 98.047 de fecha
25 de setiembre del año en curso.
Lo anterior
evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados no
puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted
representa.” (énfasis agregado)
En el caso concreto de RECOPE, tenemos que
del análisis de la normativa aplicable no se desprende la existencia de ninguna
norma jurídica que habilite a los abogados de esa Empresa para que defiendan en
sede penal a sus funcionarios en ninguna circunstancia, por lo que, de
conformidad con el principio de legalidad, dicha posibilidad se encontraría vedada,
aunque se trate de denuncias penales interpuestas contra los servidores por
actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, es importante señalar que, en
criterio de esta Procuraduría, las funciones establecidas en el Manual
Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como “tramitar procesos legales”,
“asistir a los debates de los procesos”, “revisar los expedientes de procesos”,
se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en el que RECOPE sea
parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y no de los
funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como ocurre
justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima.
En este punto, es necesario recordar que la
interpretación de las normas está sujeta una serie de reglas, establecidas en
el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley General de
Administración Pública. Dentro de estas
reglas, cabe destacar aquella que dispone que las normas deben
ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras y según la lógica, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Asimismo, que la
interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, en la
forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, y que
deben interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas, la
naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.
Así las cosas, considera
este Despacho que interpretar que los abogados de una institución o empresa
pública se encuentran no solo al servicio de la entidad pública, sino también
al servicio se sus funcionarios en procesos de carácter personalísimo –como lo
son los procesos penales– resulta improcedente, en
razón de que excede el contenido de las normas referidas a sus funciones. Además, si se optara por una amplísima
interpretación de la concepción normativa, podría interpretarse que los abogados
de RECOPE tienen dentro de sus funciones la defensa de los funcionarios de esa
Empresa en cualquier proceso legal,
lo cual resulta irrazonable e inmanejable para el correcto desempeño de las
funciones de la Asesoría Legal de RECOPE, toda vez que ello debe ser
correctamente entendido en el sentido de
que se trata de procesos en los que esa institución es llamada a participar
como parte, es decir, de asuntos de índole indiscutiblemente institucional.
Ahora bien, partiendo de que las funciones
descritas en el Manual de Puestos, en términos generales, se refieren a la
prestación de servicios a la Empresa, tenemos que,en los casos en los que algún tipo de servicio
jurídico deba ser prestado a los funcionarios de RECOPE, la norma debe
indicarlo de forma explícita y clara, de conformidad con el principio de
legalidad.
Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso
del artículo 44 del Reglamento de Administración de Transporte y Equipo
Especial de RECOPE, que es la única norma existente en relación a la defensa
legal de funcionarios de RECOPE por parte de los abogados de la Empresa. Tal hipótesis, referida específicamente a
casos en materia de tránsito en los que el funcionario conductor involucrado
recibirá asesoría legal y será defendido por un abogado de RECOPE, constituye
un supuesto que es entendible y razonable, tomando en cuenta las consecuencias
de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria en
materia de tránsito, en tanto se ha producido una colisión en que está
involucrado un vehículo institucional.
Al respecto, vemos que dentro del Manual
Descriptivo de Puestos de RECOPE, la única función que se establece, en
relación con la atención de asuntos relativos a funcionarios de la Empresa por
parte de los abogados de RECOPE, es brindar asesoría jurídica personal o
telefónica, pero en ningún momento se indica que los citados profesionales
deban defender en sede penal a otros funcionarios, lo cual es una actividad
completamente diferente a la de asesorar, tal y como se indicó en el dictamen transcrito líneas atrás.
Por tanto –reiteramos– el defender en sede penal a dichos
funcionarios por parte de los abogados de RECOPE, como parte del ejercicio de
sus funciones públicas, resulta contrario al principio de legalidad.
II. Sobre la
posibilidad de contratar abogados
externos para la defensa de un
funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente por
actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones
Para efectos de este segundo punto, es
necesario señalar que el tema se ubica en materia de contratación
administrativa -manejo de fondos públicos- y que la Contraloría General de la
República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto. En razón de lo
anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional que
ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y
procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema.
El aspecto relativo a la
competencia prevalente de la Contraloría en esta
materia ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores
ocasiones. Así, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30
del setiembre del 2005 explica claramente al
respecto:
“En relación con el asunto consultado, el
Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos
frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una
competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como
es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le
corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso
correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la
materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en
varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las
opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de
octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República
es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda
Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y
12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo
12 que establece:
“La
Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las
disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del
ámbito de su competencia, son de
acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras
disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las
negritas no corresponden al original).
A
mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal
Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República
en la materia así:
“En primer término, conforme a lo
establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la
Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la
Contratación Administrativa, corresponde
a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en
todo lo que concierne a los procedimientos de contratación
administrativa”. (Las negritas no corresponden al
original).”
Tomando en cuenta lo anterior, debemos
señalar que en el oficio N° DGCA 415-99 del 12 de
abril de 1999, la Dirección General de Contratación Administrativa de la
Contraloría General señaló:
“En relación con la posibilidad de contratar la defensa penal de
servidores públicos hemos señalado que ello es factible cuando se presenten
situaciones muy calificadas, siempre y cuando el servidor haya actuado en
cumplimiento del ejercicio de sus funciones, que la defensa contribuya a que en
el futuro no se causen mayores perjuicios a la entidad y en el evento que el
funcionario resulte condenado por razones que evidencien un incorrecto proceder
de su parte, se le restituya a la institución los gastos en que haya podido
incurrir por la defensa (ver oficio 2491/96).
Asimismo, consideramos como una condición de principio, que el delito no
haya sido cometido en contra de la propia institución (ver oficio 1269/98).”
En ese mismo sentido, la División de Asesoría
y Gestión Jurídica de la CGR, mediante oficio N°
DAGJ-2030-2002 del 9 de diciembre de 2002, dispuso:
“Por otra
parte, en lo que interesa, se manifestó en el oficio DGCA 1311-98 del 4 de
noviembre de 1998:
“(…) la
contratación de abogados especialistas en el área de Derecho Penal, sufragada
con recursos públicos no es regla general, pero sí es posible, bajo ciertas
condiciones, por ejemplo, que el servidor haya actuado en el ejercicio de sus
funciones y que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia
institución”
(…)
De la
jurisprudencia administrativa citada, podemos concluir claramente:
(…)
2) Que
excepcionalmente, cuando un funcionario ha actuado en defensa de sus funciones,
y es acusado penalmente, se puede contratar un abogado penalista para su
defensa, valorando que esto resulte menos oneroso para la institución que
afrontar una condenatoria.
3) En caso de
que el funcionario fuera declarado culpable, deberá asumir los costos de la
defensa y de cualquier erogación pecuniaria a que fuera condenado, condición
que debe ser previamente pactada (…)”
Examinando el elenco de condiciones bajo las
cuales se ha admitido este especial tipo de contratación, resulta plenamente
entendible que se trata de una situación relacionada de modo indisoluble con el
ejercicio de las funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no
podrían desviarse para atender un caso que se ubica en la esfera personal y
privada del funcionario, por causa de una actuación fuera del ejercicio de su
puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas.
Asimismo, particularmente relevante resulta
el hecho de que esa contratación por cuenta de la institución no podría estar
en conflicto con los intereses institucionales, colocando prácticamente al
abogado en una situación de patrocinio infiel frente a RECOPE, pues resulta
obvio que si el delito atribuido se supone cometido en contra de la propia
institución, ésta no podría sufragar los gastos de una representación legal que
habría de ser ejercida en perjuicio de los propios intereses institucionales.
Bajo esa misma línea de pensamiento, resulta
también atendible la exigencia de que exista un claro y palpable riesgo de que
dentro del propio juicio penal –mediante una acción civil resarcitoria–
o con posterioridad –mediante una acción civil independiente fundada en la
sentencia penal– pueda recaer una eventual
condenatoria patrimonial en contra de la institución, pues bajo esa óptica el
costear una buena defensa penal del funcionario se supone que vendría a
contribuir a proteger los intereses de
la institución, al evitar, o al menos aminorar considerablemente, una posible
condenatoria de orden civil para la Administración, derivada del proceso penal
en el que se ha visto involucrado el funcionario.
Una vez expuesto lo anterior, tomando en
cuenta que la responsabilidad penal es de carácter personalísimo y también que,
en caso de que el funcionario denunciado no tuviese recursos para pagar su
defensa, dentro del Poder Judicial existe la Defensa Pública (ver al respecto
el capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial) –que mediante sus
abogados penalistas podría asumir su causa–, esta
Procuraduría considera que es necesario reiterar la obligación y
responsabilidad de la Administración de aplicar un criterio restrictivo en la determinación de los casos en los que se
pueda contratar abogados externos para la defensa penal de sus
funcionarios.
Lo anterior, siguiendo una línea en el
sentido de que únicamente se autorice cuando exista una apropiada justificación
y se compruebe que es indispensable para
la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se
vislumbre un peligro real de que, en
el caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda surgir una
responsabilidad patrimonial concomitante para Estado.
Aunado a lo anterior, es importante señalar
que la decisión de contratar al profesional en derecho y el pago de los
respectivos honorarios debe resultar razonable a la luz del caso concreto, en
relación con la eventual condenatoria civil que podría recaer sobre la
Administración a raíz de la responsabilidad penal que sea impuesta al
funcionario. A tales efectos, habrán de seguirse las regulaciones contenidas en
la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento en orden a este tipo de
contratación y las especiales circunstancias en que pueda llegar a
formalizarse.
III. Conclusiones
De conformidad con lo
expuesto,
esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones en orden a la
consulta planteada:
1)
En virtud del principio de legalidad, no resulta procedente que los
abogados que laboran para RECOPE, como parte del ejercicio de sus funciones
públicas, defiendan en sede penal a los funcionarios de dicha entidad.
2)
La
Contraloría General de la República ha dispuesto que existe la posibilidad, en
casos excepcionales, de que se contraten los servicios de abogados penalistas
externos para la defensa de funcionarios públicos, cuando se cumpla con las
siguientes condiciones: a) que el servidor público haya actuado en el ejercicio
de sus funciones, b) que se vislumbre la existencia de un peligro real para los
intereses institucionales y resulte menos oneroso costear la defensa que
enfrentar una eventual responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación
del funcionario, c) que el presunto delito no se haya cometido en contra de la
Administración y d) que la entidad se asegure de que, en caso de el funcionario
sea condenado, éste asuma los costos de la defensa.
3)
Es
obligación y responsabilidad de la Administración utilizar dicho mecanismo de
forma restrictiva, de tal suerte que una contratación de esta naturaleza se
autorice únicamente cuando exista una apropiada justificación y se
compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales,
de frente a una eventual condenatoria civil a raíz de la responsabilidad penal
que pudiera imponerse al funcionario.
De usted con toda consideración, suscriben
atentamente,
Andrea Calderón Gassmann Xochilt López
Vargas
Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría
ACG/XLV/msch
C-417-2008
RECOPE. DEFENSA DE SUS FUNCIONARIOS EN
SEDE PENAL. NO CABE DENTRO DE LAS FUNCIONES DE LOS ABOGADOS DE PLANTA.
CONTRATACIÓN EXTERNA. CONDICIONES Y REQUISITOS. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.
El Ingeniero José León Desanti Montero, Presidente de
Mediante nuestro
dictamen N° C-417-2008 del 24 de noviembre del
2008 suscrito por Andrea Calderón Gassmann,
Procuradora Adjunta y Xochilt López Vargas, Abogada
de Procuraduría, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes
conclusiones:
1)
En virtud del principio de legalidad, no resulta procedente que los
abogados que laboran para RECOPE, como parte del ejercicio de sus funciones
públicas, defiendan en sede penal a los funcionarios de dicha entidad.
2)
3)
Es
obligación y responsabilidad de