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Dictamen : 433 - del 10/12/2008
C-433-2008
10 de
diciembre de 2008
Señora
María de los Ángeles Ulate
A.
Secretaria
Concejo Municipal
Municipalidad
de Flores
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de
I. ANTECEDENTES
Del expediente administrativo que
se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes
antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:
1.
Mediante memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004,
el señor Marvin Murillo Garro, quien en ese momento ocupaba el cargo de Alcalde
Municipal de Flores, ordenó al señor Allen Barrantes Nuñez,
Contador Municipal, “Aplicar Ley 8422
contra Corrupción y enriquecimiento ilícito en
2.
A la señora XXX se le reconoció el pago de la
compensación mencionada a partir del 1° de noviembre de 2004. (Ver folio 10 del
expediente administrativo).
3.
Mediante nota, sin número, del 16 de marzo de 2005, el
Alcalde solicitó al Contador Municipal suspender el pago del plus salarial por
prohibición, al no existir un documento presupuestario donde se aprobara el
contenido para su cancelación. (Ver
folio 11 del expediente administrativo).
4.
Mediante oficio NAIMF-EXT-04-05 del 18 de marzo de 2005,
el Auditor de
5.
Mediante oficio MF-022-2005 del 26 de marzo de 2005, el
asesor externo, Lic. Luis Álvarez Chavez, emitió su criterio en torno al pago
de los pluses salariales de prohibición y exclusividad en
6.
El 4 de mayo de 2005, la señora XXX interpuso un recurso
de amparo contra el Alcalde Municipal por violación al debido proceso, recurso
que se tramitó bajo el expediente n.° 05-005119-0007-CO. El Tribunal Constitucional, mediante
resolución n.° 2005-11500 de las 11:37 horas del 26 de agosto de 2005, declaró
con lugar el recurso y ordenó restituir a la recurrente en el goce de sus
derechos constitucionales. (Ver folios del 14 al 16 del expediente
administrativo).
7.
El Concejo Municipal de Flores, en su sesión ordinaria
n.° 224 del 24 mayo de 2005, conoció el informe MF-022-2005 del 26 de marzo de
2005, emitido por el asesor externo Lic. Luis Álvarez Chavez. (Ver folios del
20 al 31 del expediente administrativo).
8.
El 18 de octubre de 2006, la señora XXX acusó a la
Municipalidad de Flores ante al Sala Constitucional por desobediencia de lo
ordenado en la resolución n.° 2005-11500 mencionada. En su informe, el señor Marvin Murillo, ex
alcalde de ese Municipio, indicó que
9.
El 8 de abril de 2008, el Concejo Municipal, en sesión
ordinaria n.° 137, aprobó el acuerdo n.° 1558-08, por medio del cual nombró a
la licenciada Marisela Quesada Esquivel como órgano director del procedimiento
administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por
prohibición a la señora XXX. (Ver folios
del 1 al 5 del expediente administrativo).
10.
A las 15:00 horas del 15 de abril de 2008 se realizó el
acto de juramentación de
11.
El 21 de abril de 2008, mediante oficio AJ-006-2008, el
órgano director solicitó al Contador Municipal una certificación en donde
constara desde qué fecha se le ha cancelado el plus salarial por prohibición a
la funcionaria XXX. (Ver folio 9 del expediente administrativo).
12.
Mediante certificación del 21 de abril de 2008, el
Contador Municipal indicó que a la señora XXX se le ha venido cancelando la
compensación salarial del 65% por prohibición “… desde el 01 de noviembre del año 2004 y a la fecha aún se le paga
ese plus salarial”. (Ver folio 10 del expediente administrativo).
13.
Mediante resolución de las 10:00 horas del 28 de abril de
2008, el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo
correspondiente, enteró a la interesada sobre el objeto de ese procedimiento y
la normativa supuestamente infringida, le indicó sus derechos, los recursos que
cabían contra esa resolución y fijó las 9:00 horas del 23 de mayo de 2008 para
celebrar la audiencia oral y privada de ley. (Ver folios del 32 al 37 del
expediente administrativo).
14.
La resolución a que se refiere el punto anterior fue
comunicada a la señora XXX en forma personal el 30 de abril de 2008. (Ver folio
38 del expediente administrativo).
15.
El 20 de mayo de 2008, la señora XXX presentó ante el
órgano director oposición (recurso de revocatoria y apelación en subsidio)
contra el acto de apertura del procedimiento administrativo y ofreció como
prueba la documentación que consta en el mismo expediente. (Ver folios del 40
al 44 del expediente administrativo).
16.
A las 9:00 horas del 23 de mayo de 2008 se llevó a cabo
la audiencia oral y privada en el lugar señalado para ello. En esa oportunidad, el representante legal de
la señora XXX, Lic. Otto Ceciliano Mora, interpuso
incidente de nulidad contra el acto de apertura, e indicó que no se referiría
al caso hasta contar con los dictámenes de
17.
Mediante resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29
de mayo de 2008, el órgano director conoció el recurso de revocatoria con
apelación en subsidio e incidente de nulidad contra el acto de apertura. El recurso de revocatoria fue rechazado por
extemporáneo, y el incidente por improcedente.
Asimismo, mediante el oficio
AJ-014-2008 del 30 de mayo de 2008, el órgano director remitió el expediente
que nos ocupa al Concejo Municipal para que resolviera el recurso de apelación
correspondiente. (Ver folios del 52 al
58 y 61 del expediente administrativo).
18.
El 3 de junio de 2008, la señora XXX interpuso, ante el
Concejo Municipal, recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad
concomitante contra la resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo
de 2008. (Ver folios del 62 al 65 del
expediente administrativo).
19.
Mediante acuerdo n.° 1659-08 adoptado en la sesión
ordinaria n.° 148 del 10 de junio de 2008, el Concejo Municipal acordó
confirmar en todos sus extremos la resolución n.° 01-2008 de las 10:45 horas
del 29 de mayo de 2008, dictada por el órgano director y, por ende, rechazó por
improcedentes y extemporáneos los recursos interpuestos. (Ver folios del 67 al
69 del expediente administrativo).
20.
Mediante acuerdo n.° 1660-08 de la sesión ordinaria n.°
148 del 10 de junio de 2008, el Concejo Municipal acordó remitir al órgano
director el recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de
nulidad concomitante presentado por la señora XXX el 3 de junio de 2008 contra
la resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008. (Ver folios del 67 al 69 del expediente
administrativo).
21.
Mediante resolución n.° 02-2008 de las 15:30 horas del 12
de junio de 2008, el órgano director conoció y rechazó, por improcedentes, los
recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante
interpuestos por la señora XXX el 3 de junio de 2008, contra la resolución n.°
01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008. (Ver folios del 73 al 75 del expediente
administrativo).
22.
La resolución a que se refiere el punto anterior fue
notificada a la interesada a las 15:55 horas del 12 de julio de 2008. (Ver folio 76 del expediente administrativo).
23.
Mediante oficio AJ-015-2008 del 12 de julio de 2008, el
órgano director solicitó a
24.
Mediante oficio AJ-016-2008 del 13 de julio de 2008, el
órgano director solicitó al Concejo Municipal introducir como nuevos hechos al
procedimiento instaurado, la acreditación del grado académico (títulos),
incorporación al Colegio Profesional respectivo, y la certificación del puesto
que ocupa la señora XXX dentro de la estructura administrativa de esa
Municipalidad. Para ello, indicó que era necesario completar el expediente
administrativo con una copia del expediente personal de la señora XXX, una
certificación del puesto que ocupa y una certificación de la Contraloría
General de la República del memorando original n.° 2104 del 14 de diciembre de
2004. (Ver folios 80 y 81 del expediente administrativo).
25.
Mediante oficio AJ-017-2008 del 13 de junio de 2008, el
órgano director solicitó a la Secretaria de esa Municipalidad, fotocopia de
todo el expediente personal de la señora XXX. (Ver folio 84 del expediente
administrativo).
26.
Mediante oficio AJ-023-2008 del 13 de julio de 2008, el
órgano director solicitó a la Alcaldesa de la Municipalidad de Flores,
certificar el puesto que ocupa la señora XXX dentro de la estructura
administrativa de esa Municipalidad.
(Ver folio 82 del expediente administrativo).
27.
A las 14:00 horas del 13 de junio de 2008, la Alcaldesa
de la Municipalidad de Flores certificó las 550 fotocopias correspondientes a
la totalidad del expediente personal de la servidora XXX. (Ver folios del 85 al
634 del expediente administrativo).
28.
En la copia certificada del expediente personal
mencionado, constan los títulos y certificados de aprovechamiento y
participación obtenidos por la señora XXX, sin que alguno de ellos le otorgue
un grado académico universitario. (Ver folios 621 al 634 del expediente
administrativo).
29.
Mediante certificación de las 15:00 horas del 16 de junio
de 2008, la Alcaldesa de la Municipalidad de Flores indicó que la señora XXX
ocupa el puesto de Tesorera Municipal desde el 1° de junio de 1978, según
acción de personal, sin número, del 1° de julio de 1980. (Ver folio 83 del expediente administrativo).
30.
Mediante resolución DI-USI-0584 del 17 de junio de 2008,
31.
Mediante acuerdo n.° 1674-08, aprobado definitivamente en
la sesión ordinaria n.° 149 del 17 de junio de 2008, el Concejo Municipal de
Flores acordó autorizar la celebración de una segunda comparecencia oral y
privada en el procedimiento que nos ocupa, en la que se incorporarían los
hechos y la prueba documental necesaria para averiguar la verdad real de los
hechos. (Ver folios 638 y 639 del expediente administrativo).
32.
Mediante resolución de las 8:00 horas del 27 de junio de
2008, el órgano director convocó a la señora XXX a una segunda comparecencia
oral y privada a celebrarse a las 9:00 horas del 18 de julio de 2008. En ella se pretendía incorporar al expediente
los nuevos hechos y la prueba documental relativa al expediente personal de la
interesada (con el fin de acreditar el grado académico de esa funcionaria −títulos−
y la incorporación al Colegio Profesional respectivo), la certificación del
puesto que ocupa dentro de la estructura administrativa de esa Municipalidad, y
la certificación emitida por
33.
La resolución a que se refiere el punto anterior fue
notificada a la señora XXX el 27 de junio de 2008. (Ver folio 643 del
expediente administrativo).
34.
A las 9:00 horas del 18 de julio de 2008, el Licenciado
Otto Giovanni Ceciliano y la señora XXX se
presentaron al lugar señalado para la audiencia oral y privada. Ella indicó que se sentía mal de salud y, en
el acto, entregó el aviso de incapacidad por enfermedad n.° 873717L del 17 de julio
de 2008, emitido por el Área de Salud de Heredia (Cubujuquí)
de
35.
Mediante escrito presentado el 24 de julio de 2008, la
interesada opuso las excepciones de caducidad y prescripción del procedimiento
administrativo, debido a que −según indicó− el plazo de un mes que
establece el artículo 603 del Código de Trabajo para disciplinar y despedir
justificadamente a un servidor, ya había transcurrido sobradamente. Asimismo,
alegó que el procedimiento era nulo debido a que ni
36.
Mediante resolución, sin número, de las 10:40 horas del
30 de julio de 2008, el órgano director reprogramó la segunda audiencia oral y
privada para las 9:00 horas del 21 de agosto de 2008. Esa resolución le fue notificada a la
interesada a las 14:55 horas del 30 de julio de 2008. (Ver folios 653 al 657
del expediente administrativo).
37.
Mediante resolución n.° 03-2008 de las 8:00 horas del 31
de julio de 2008, el órgano director rechazó, por extemporáneas, impertinentes
e improcedentes, las excepciones de caducidad y prescripción, y demás extremos
del escrito presentado por la señora XXX el 24 de julio de 2008. Esa resolución fue notificada a la interesada
el 4 de agosto de 2008. (Ver folio 660 al 666 del expediente administrativo).
38.
Mediante escrito presentado ante el órgano director el 6
de agosto de 2008, el Lic. Otto Giovanni Ceciliano
Mora solicitó un nuevo señalamiento para la realización de la segunda audiencia
oral y privada programada para las 9:00 horas del 21 de agosto de 2008, debido
a que a las 8:30 horas del 21 y 22 de agosto de ese año, debía comparecer ante
el Tribunal Penal de Heredia dentro del proceso penal tramitado bajo el
expediente 03-000462-0369-PE. (Ver
folios 668 y 669 del expediente administrativo).
39.
Mediante resolución, sin número, de las 10:35 horas del 7
de agosto de 2008, el órgano director resolvió reprogramar la segunda audiencia
oral y privada para las 9:00 horas del 26 de agosto de 2008. Esa resolución fue
notificada a la interesada a las 13:05 horas del 7 de agosto de 2008. (Ver
folio 670 al 673 del expediente administrativo).
40.
A las 9:00 horas del 26 de agosto de 2008, se realizó la
segunda audiencia oral y privada. En
ella se introdujeron nuevos hechos y la prueba documental relativa al expediente
personal de la señora XXX (con el fin de acreditar el grado académico de esa
funcionaria y la incorporación al Colegio Profesional respectivo), la
certificación del puesto que ocupa dentro de la estructura administrativa de
esa Municipalidad, y la certificación emitida por la Contraloría General de la
República del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, por medio del
cual se ordenó el pago del plus salarial por prohibición. En ese acto se le indicó a la señora XXX y a
su representante, que podían presentar conclusiones desde ese momento y hasta
tres días después, contados a partir de finalización de esa audiencia. El Licenciado Otto Giovanni Ceciliano solicitó que se incorporaran los dos dictámenes
que, a su juicio, de acuerdo con los artículos 155 y 173 de
41.
A las 10:00 horas del 11 de setiembre de 2008, el órgano
director rindió su informe final. En él
recomendó declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto
administrativo (memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004) que ordenó el
pago del plus salarial por prohibición a la señora XXX. Asimismo, recomendó
remitir a esta Procuraduría el expediente administrativo, a fin de que este
Órgano emitiese el dictamen al que se refiere el ordinal 173 de
42.
Mediante oficio, sin número, del 19 de setiembre de 2008,
II. SOBRE
En principio,
La razón para limitar la posibilidad
de que
A pesar de lo anterior, existe
una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a
favor del administrado son intangibles para
Para evitar
abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a
Ahora
bien, para mayor claridad en el caso que nos ocupa, es pertinente indicar que
el dictamen al que hace alusión el artículo 173 de
III. SOBRE
EL ÓRGANO COMPETENTE PARA
DECLARAR
Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el
órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a
la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo
Municipal.
De la lectura del artículo 173 de
Cabe apuntar que según reiterada
jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado
para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la
apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar
al órgano director correspondiente. En
ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de
1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996,
C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7
de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de
mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.
En el caso de las
municipalidades, el “órgano superior
supremo” de esos entes territoriales
es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la
legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto
favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde
antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo
citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía
administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a
quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un
acto dictado en esa materia. Así, en
nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe
parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:
“… en torno al órgano competente en materia
municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de
«(…) el órgano competente para ejercer la
potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el
Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo
que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento
administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director
(que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del
Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001
del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del
21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo
respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta
representación el dictamen previsto en el numeral 173 de
Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en
materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el
órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra
el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007
del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de
2008).” (El resaltado no es
del original).
A pesar de lo anterior,
consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar
algunos puntos.
En primer término, debemos
indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de
conocimiento del Alcalde. El artículo
152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los
funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos,
quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo
173 de
Por otra parte, es importante
indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como
ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de
reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo. Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150
del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión
sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el
Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un
recurso, sino como una demanda laboral.
De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del
asunto en sede administrativa. Para
mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150
del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:
“Artículo
150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran
en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y
las dispuestas en este código.
El despido deberá estar sujeto a las
siguientes normas:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) El
servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el
correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la
municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir
de la notificación del despido.
e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá
la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que
resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El
Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso
anterior.
f) (…)
g) El
procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin
goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.” (El
resaltado no es del original).
( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de
Por su parte, el artículo 161
disponía que “… las decisiones relativas
a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los
recursos regulados en el título V“.
En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el
procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de
desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de
apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el
juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa
no se consideraba un recurso, sino una demanda.
( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de
De esa forma, válidamente se
podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el
interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y
que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la
potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese
ámbito. Obsérvese que el Concejo
Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción
relativa a los funcionarios “directamente
dependientes de él”.
Ahora bien, el artículo 202 del
Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del
Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal
se vio afectado. Para mayor claridad,
transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma
mencionada:
“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de
sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo
81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.
El despido deberá estar sujeto tanto al
procedimiento previsto en el Libro II de
a) En caso de
que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular,
dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del
acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual
agotará la vía administrativa.
b) En el caso de que transcurra el plazo de
ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación,
remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible,
el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de
que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para
los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y, en su caso, su
procedencia o improcedencia.
c) Recibidas las actuaciones, en el
caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días
al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal,
para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá
dictar la resolución final sin más trámite.
d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa.
La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según
corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de
sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la
reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de
preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los
correspondientes a daños y perjuicios. e)
Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la
vía plenaria respectiva.
f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las
suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley.“ (El resaltado no es del original).
“Artículo 161.- Contra las
decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no
directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante
el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal.
Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a
la notificación del acto, y el primero será renunciable.
La interposición exclusiva del recurso
de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que
estime procedentes las razones en que se funda el recurso.
La revocatoria y la apelación podrán
estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no
suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que
lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.
Contra lo resuelto en alzada por el
concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos
en los artículos 154 y 156 de este Código.
Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde
municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.” (El resaltado no es del original).
De la lectura del artículo 150
transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia
administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de
servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer,
por vía de recurso, de esos asuntos. Por
su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado
(especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código
Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás
decisiones “relativas a la materia
laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal.
En ese sentido, valga reiterar que
el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde
municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo
que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las
decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el
Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía
administrativa.
Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que
al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que
“El desacuerdo
entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación
y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa
audiencia a todas las partes interesadas”, lo que podría hacer pensar que ese es el
trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el
artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el
procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en
los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato. De conformidad con esa norma, si existiese
desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de
recurso alguno. Por ello, no es posible
interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo
Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral
confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título
V.
De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que “el órgano
superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las
municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia
administrativa a la que podría recurrir el interesado.
Partiendo de este nuevo análisis del
tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta
el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el
ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en
consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a
que hace referencia el artículo 173 de la ley General de
Es importante acotar, en todo
caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el
Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos
sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la
resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal. En relación con la diferencia entre el
ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de
IV. RESPECTO AL ÓRGANO INSTRUCTOR EN LOS CASOS EN QUE EL ÓRGANO
DECISOR SEA UN ÓRGANO COLEGIADO
El Concejo Municipal, como órgano
decisor dentro de los procedimientos a que se refiere el artículo 173 de
En el caso bajo análisis,
observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en
En situaciones similares a la
descrita, esta Procuraduría ha señalado que si bien un órgano colegiado puede,
excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en
una persona distinta a quien ostenta
En el asunto en estudio,
consideramos que sí se cumplió ese requisito, pues el
el Concejo Municipal motivó su decisión de delegar la
instrucción del procedimiento administrativo en la abogada de
“… de conformidad con el artículo 90 inciso e) de
Por lo anterior, considera esta
Procuraduría que en el caso bajo análisis, al haberse observado los requisitos
necesarios para delegar la instrucción del procedimiento en un órgano ajeno a
De toda suerte, cabe mencionar
que
V. SOBRE
Como ya indicamos, para que sea
procedente declarar en vía administrativa una nulidad con base en lo dispuesto
en el artículo 173 de
En el asunto en estudio, se
discute la aplicación de los artículos 14 y 15 de
“Artículo
14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales,
el presidente de
De la
prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior
fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean
parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de
sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En
tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad
pública o Poder del Estado en que se labora.” (El destacado no es del original).
“Artículo
15. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración
para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del
artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre
el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”
En este caso, la Administración
fundamenta la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reconocimiento
del plus salarial por prohibición a la señora XXX en tres motivos:
1) La inexistencia de un Manual de
Organización y Funcionamiento Municipal emitido por el Concejo Municipal y
publicado en el Diario Oficial
2) Que de acuerdo con el artículo 27 del
Reglamento a la ley n.° 8422 (decreto ejecutivo n.° 32333-MP-J del 12 de abril
de 2005) la prohibición dirigida a los “Directores o Subdirectores de Departamento”
a quienes hace alusión el artículo 14 de la ley n.° 8422 mencionada, solo
afecta a los jefes de las proveedurías del sector público, por lo que la señora
XXX, al no ser jefe de proveeduría (sino de tesorería) no estaba afecta a la
prohibición, y por tanto, no le correspondía el pago de la compensación
respectiva.
Con el fin de ilustrar este
punto, a continuación transcribimos el artículo 27 del reglamento de cita:
“Artículo
27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente
de
3) Que para el pago de la compensación
económica, necesariamente debe ostentarse el grado académico y la incorporación
al Colegio Profesional respectivo que faculte al funcionario para el ejercicio
de una profesión liberal. Al respecto,
se afirma que la señora XXX no cuenta con título alguno que le permita ejercer
una profesión liberal y, por ende, que no le correspondería el pago de la
compensación económica por prohibición.
A juicio de esta Procuraduría,
los dos primeros motivos de nulidad mencionados, si bien podrían generar la
invalidez del acto que le otorgó a la señora XXX el reconocimiento del pago del
plus salarial por prohibición, no constituyen vicios que reflejen la existencia
de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, palpable sin mayor esfuerzo
intelectual. Por el contrario, ambos
requieren la intervención del operador jurídico y de un estudio profundo del
caso y de la normativa aplicable, para determinar si existe o no una
nulidad. En ese sentido, habría que
estudiar si el puesto que ocupa la señora XXX entra o no dentro de la categoría
de “director o subdirector de
departamento”; y si aplica o no a
ese caso, el artículo 27 del Reglamento a la ley n.° 8422 mencionada,
reglamento que entró en vigencia el 29 de abril de 2005, cuando ya se había
emitido el acto que se pretende anular.
Sin embargo, consideramos que el
tercer motivo de nulidad sí genera un vicio capaz de provocar una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta. Un
requisito lógico y evidente para percibir una compensación económica derivada de
la prohibición para el ejercicio liberal de una profesión es, justamente, ser
profesional y estar habilitado para ejercer la profesión. Sin ello, el pago de la compensación salarial
no tendría fundamento jurídico. En este
caso, de la lectura íntegra del expediente personal de la señora XXX y de la
investigación realizada por el órgano director del procedimiento, se desprende
claramente que la señora XXX no cuenta con un título universitario que la
habilite para el ejercicio de una profesión liberal.
Aun más, del curriculum vitae presentado por esa funcionaria el 9 de
junio de 2007, visible a folios 619 y 620 del expediente administrativo, y los
títulos adjuntos, visibles a folios del 621 al 634 del expediente
administrativo, se desprende que la preparación académica de esa servidora se
circunscribe a la conclusión de estudios primarios en
En síntesis, el pago de una
compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de una
profesión tiene como presupuesto que quien recibe esa compensación ostente una
profesión liberal, y esté habilitado para ejercerla; de manera tal que si en
este caso la señora XXX no cuenta con una profesión liberal, existe un vicio en
el motivo del acto, que a su vez afecta el contenido, e impide la realización
del fin. Al no lograrse la realización
del fin, el acto es nulo, y esa nulidad −en este caso específico−
sí es susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.
VI. RESPECTO AL ORDEN DEL EXPEDIENTE Y SU
FOLIATURA
Si bien es cierto
el expediente administrativo que se nos remitió para el trámite de este asunto
se encuentra en buen estado de orden y limpieza, consideramos pertinente
mencionar, para casos futuros, que es necesario que la numeración del
expediente siga un orden cronológico, de manera tal que los documentos más
antiguos (salvo que aparezcan adjuntos a uno posterior) tengan la numeración
más baja y viceversa. Del mismo modo, el
orden debe ser ascendente, por lo que al abrir el expediente debe aparecer el
folio con la numeración más baja y no a la inversa. El orden ascendente mencionado permite además
que al “foliar” un documento de varias
páginas, su encabezado tenga un número más bajo que su conclusión, y no a la
inversa.
VII. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto,
esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en
vía administrativa, del acto mediante el cual se dispuso el pago de la
compensación económica por prohibición a la funcionaria XXX. Dicho acto se materializó por medio del
memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, emitido por el señor Marvin
Murillo Garro, quien en ese momento ocupaba el cargo de Alcalde Municipal de
Flores, dirigido al señor Allen Barrantes Nuñez,
Contador Municipal.
Partiendo de un nuevo análisis del
tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta
el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el
ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en
consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a
que hace referencia el artículo 173 de la ley General de
Remitimos adjunto el expediente
administrativo original que nos fue enviado en su momento.
De la señora Secretaria del
Concejo Municipal, atentos se suscriben;
MSc. Julio César
Mesén Montoya MSc. Irene Bolaños Salas
Procurador de Hacienda Abogada de Procuraduría
jcmm/ibs/kjm
C-433-2008
NULIDAD
ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFESTA. ÓRGANO FACULTADO PARA DECLARAR
El Concejo Municipal de Flores acordó
remitir a esta Procuraduría el expediente n.° 001-2008, correspondiente al
procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente
y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago del plus salarial por
prohibición del ejercicio liberal de la profesión a favor de la señora XXX,
bajo el amparo de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, a fin de que este Órgano emita el dictamen al que hace
referencia el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración
Pública.
Esta Procuraduría, en su dictamen
C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, suscrito por el MSc.
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, y
1. Rendir el dictamen favorable requerido
para la anulación, en vía administrativa, del acto mediante el cual se dispuso
el pago de la compensación económica por prohibición a la funcionaria XXX, acto
que se materializó por medio del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de
2004, emitido por el señor Marvin Murillo Garro, quien en ese momento ocupaba
el cargo de Alcalde Municipal de Flores, dirigido al señor Allen Barrantes Nuñez, Contador Municipal.
2. Modificar, a partir de esta fecha, la
posición que hasta el momento había sostenido esta Procuraduría, a efecto de
establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía
administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo
a la materia de personal y, en consecuencia, para ordenar la apertura del
procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley
General de