Dictamen : 424 - del 01/12/2008

C-424-2008

 

01 de diciembre del 2008

 

 

Ingeniero

Rolando Hidalgo Villegas

Alcalde Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara

Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. OAMSB 748-2008, de 14 de noviembre del 2008, a través del cual solicita a este Despacho aclaración y adición respecto del Dictamen No. C-362-2008, de fecha 07 de octubre del 2008.

 

Lo anterior, por cuanto nos indica usted que hasta hace poco tiempo tuvo conocimiento de ese pronunciamiento, que iba dirigido al Auditor de esa Municipalidad, Licenciado Mario González Salazar; situación que le preocupa toda vez que se afectan situaciones administrativas municipales generales, por lo siguiente:

 

“La pregunta va en el sentido de que si no es posible ni procedente el pago de la dedicación exclusiva para los abogados de planta municipales por estar sujetos a la prohibición legal del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley No. 5867, y a su vez no contemplar la ley su pago, tampoco por ello pueden los abogados litigar privadamente después de su horario normal de trabajo, entonces ¿pueden los abogados de planta solicitar el pago del 65% por concepto de prohibición, si están inmersos dentro del universo de las actividades de Administración Tributaria municipal, de conformidad con el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios? Además cuyas funciones cotidianas son asesorar constantemente en materia tributaria a los diferentes órganos del municipio, realizar valoración inmobiliaria y atender múltiples reclamos administrativos, resolver criterios sobre dicho tema tributario entre otros muchos de sus actos funcionales.-

(…)” (SIC)

 

 

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

 

Previo a evacuar su solicitud, es pertinente aclarar acerca de la posibilidad jurídica que tienen los auditores internos de la Administración Pública para consultar de manera directa a este Órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, según los artículos 1 y 4  de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -No. 6815, de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas- como de seguido se dirá.

En efecto, de conformidad con el carácter de las tareas, deberes y responsabilidades que conllevan el puesto de auditor dentro de la Administración Pública,[1] es que se ha establecido en el citado artículo 4 (reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno), la viabilidad de que dichos funcionarios puedan consultar de manera justificada y directa a esta Procuraduría,  de igual forma como lo pueden hacer los jerarcas de las instituciones, entidades  u órganos de la Administración Pública, previo cumplimiento de ciertos requisitos de carácter sine qua non.  Así, dicha disposición expresa:

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

En plena consonancia con el texto transcrito, este Despacho ha reiteradamente señalado:

 

“En relación con este tema, es menester atender a que la facultad de las auditorías internas para consultar directamente a la Procuraduría, tiene su origen en una reforma legal –impuesta por el numeral 45, inciso c) de la Ley de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de 2002– que modificó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

Ahora bien, ya este Órgano Asesor ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los requisitos que debe cumplir la Auditoría Interna para consultar directamente a la Procuraduría General.   En ese sentido, es forzoso considerar que si bien la ley ha eximido a la Auditoría Interna del deber de adjuntar a su consulta la opinión legal de rigor, la facultad de consultar no debe entenderse irrestricta.

En la Opinión Jurídica OJ-033-2003 del 24 de febrero de 2003, este órgano se dio a la tarea de definir los requisitos que deben cumplir las auditorías internas para hacer efectiva su facultad de consultar a la Procuraduría.   Los criterios expuestos en ese pronunciamiento se reiteraron en varios dictámenes posteriores, entre ellos, El  C-176-2003 del 13 de junio de 2003 y el C-029-2007 del 7 de febrero de 2007.  De todos ellos puede afirmarse la existencia de los siguientes requisitos:

 

a.             De previo a consultar a la Procuraduría General, la auditoría interna debe haber agotados los recursos internos institucionales.

 

b.             La consulta a plantear debe versar sobre asuntos propios de la competencia de la Procuraduría General. De esta suerte, la consulta no procederá cuando la materia de que se trate corresponda al objeto de la competencia exclusiva y prevalente de otro órgano o ente público.

 

c.              La consulta debe versar sobre materia propia de la competencia de la Auditoría Interna y del órgano o ente al cual se encuentra adscrita la auditoría.

 

d.             La consulta no puede tener por objeto un caso concreto, pues la función consultiva de la Procuraduría consiste en la interpretación y análisis generales del sentido y alcance de las normas jurídicas.

 

Habiendo revisado las interrogantes planteadas en esta ocasión por la Auditoría Interna del Banco Central, esta Procuraduría considera que la consulta formulada cumple con los parámetros de admisibilidad definidos por nuestra jurisprudencia administrativa, por lo que procederemos a referirnos al fondo del asunto.

(Véase Dictamen C- 182 de 11 de junio del 2007. En el mismo sentido, véanse dictámenes Números C-336 de 20 de setiembre del 2007 y C-029, de 07 de febrero del 2007)

Como puede verse de todo lo expuesto, y luego de revisado oportunamente  la justificación y validez de la consulta que en aquel momento formulara el auditor interno de la municipalidad a la cual usted sirve, este Despacho procedió a evacuar su interrogante a través del dictamen referido en su Oficio, es decir, mediante el C-362-2008, de 07 de octubre del 2008.

 

En segundo término, es importante señalar, tal y como lo hemos indicado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro dictamen C-137-2006, del 3 de abril de 2006) que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la citada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y la doctrina que lo informa, nuestros pronunciamientos sólo pueden ser objeto de “reconsideración” por parte del “órgano consultante” dentro del plazo de los ocho días siguientes al recibo del dictamen.

 

Pese a lo expuesto, y aún cuando esa ley no prevé otros remedios, como la aclaración y la adición, útiles por sí para explicar –por falta de claridad–  o para complementar –en caso de omisión–  nuestros criterios jurídicos en el ejercicio de la labor consultiva, este Despacho ha atendido por costumbre administrativa tales solicitudes, siempre y cuando provengan, evidentemente, del consultante original, lo que no sucede en el presente caso, pues quien hizo la consulta que se pide aclarar fue el auditor interno.  (En similar sentido, véanse dictámenes Números, 336-2007, de 20 de setiembre del 2007 y  C-428-2007, de 30 de noviembre del 2007).  Sin embargo, en atención al cargo de Alcalde que usted ocupa en esa institución corporativa, se procederá a dar respuesta a su inquietud, aún cuando el tema ha quedado claramente explicado en el mismo Dictamen C-362-2008, como se observará más adelante.

 

II.- ANÁLISIS DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN PLANTEADA:

 

Mediante el Dictamen No. 362-2008, de 07 de octubre del presente año, esta Procuraduría analizó detalladamente las razones jurídicas por las cuales consideró que no era procedente el pago de la compensación económica a los funcionarios en propiedad o interinos, que laboran en cualquiera de las municipalidades del país, por no encontrarse incluidos en la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, y sus reformas,  ni en ninguna otra ley similar que así lo autorice.

 

En efecto, se explicó que por la profesión de abogacía que ostentaban dichos funcionarios públicos, éstos se encontraban impedidos a ejercerla liberalmente, en virtud del mandato del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (emitida mediante Ley No. 7333 de 30 de marzo de 1993), salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Y que pese que la citada Ley No. 5867 compensaba tal restricción a gran parte del personal de  la Administración Pública, ello no lo fue para los funcionarios abogados de las municipalidades, por razones que este Despacho desconoce; enfatizándose en aquella oportunidad, que son claras las disposiciones contenidas en los  artículos 5 y 9, inciso c) del Reglamento de la citada ley (véase Decreto No. 22614-H, de 22 de octubre de 1993) cuando establecen que el pago de la compensación económica por concepto de prohibición únicamente procede cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice.

 

Asimismo, se indicó que todos aquellos profesionales en Derecho que tenían entre sus funciones municipales,  la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por  tanto se pudiera desprender de ello, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), no había duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de las tantas veces citada Ley No. 5867, ya que esa fue la idea primigenia de su promulgación, claramente plasmada en su texto. Por tanto se señaló que esos funcionarios se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales. Hipótesis que en el caso de consulta, competería a la Municipalidad estudiar y determinar para el eventual pago que correspondería.

Finalmente, quedó  explicado,  que por existir prohibición de ejercer privadamente la abogacía, no se podían acoger al Régimen de la Dedicación Exclusiva los funcionarios de las diferentes instituciones a que refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (incluyendo a las municipalidades), habida cuenta que esta normativa es de carácter consensual y sinalagmática. Así, se señaló:

 “Como se ha podido observar de lo expuesto, ambos regímenes son distintos y excluyentes entre sí, en virtud de la naturaleza que cada uno de éstos tienen en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que, como lo ha subrayado esta Procuraduría “ …en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de la dedicación exclusiva.” …

 

De todo lo expuesto anteriormente, se puede enfatizar que, aún cuando los funcionarios que laboran para la Municipalidad a su cargo, no pueden ejercer privadamente la profesión de abogado por mandato del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no existe ninguna norma de carácter legal que les autorice el pago de una compensación económica, tal y como lo prevé, por ejemplo, la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, para otros funcionarios públicos. Ni tampoco pueden acogerse al régimen de la dedicación exclusiva por los motivos arriba señalados, y ampliamente explicados en el Dictamen que se pide aclarar.

 

Ahora bien, y como se indicó ya, si dentro de las funciones que tienen a cargo los funcionarios abogados de esa Municipalidad, se encuentran las de asesorar o participar en las gestiones de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales, tal y como lo señalan los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, resulta procedente la percepción del porcentaje económico a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley 5867, una vez que la administración bajo su responsabilidad, determine la existencia de los citados presupuestos jurídicos, para el otorgamiento del plus correspondiente.

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho aclara y ratifica en todos sus términos el Dictamen  C-362-2008, de fecha 07 de octubre del 2008, de la siguiente forma:

 

1.- En virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (emitida mediante Ley No. 7333 de 30 de marzo de 1993), los funcionarios públicos que laboran en la Municipalidad a su cargo y que ostentan la profesión de abogacía, no pueden ejercer de manera privada ese oficio profesional, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 

2.- No es procedente el otorgamiento de la compensación económica a que refiere la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, a dichos funcionarios abogados, por no encontrarse en ninguno de los presupuestos establecidos en esa legislación, ni en ninguna otra norma legal que así lo autorice.

 

3.-Si dentro de las funciones que tienen a cargo los funcionarios abogados de esa Municipalidad, se encuentran las de asesorar o participar en las gestiones de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales, tal y como lo señalan los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, es claro que pueden percibir el porcentaje económico a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley 5867 y sus reformas, una vez que la administración bajo su responsabilidad, determine la existencia de los citados presupuestos jurídicos, para el otorgamiento del plus correspondiente.

 

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

LMGP/gvv

 

 

 

C-424-2008

 

 

PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN Y RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA- ABOGADOS MUNICIPALES-APLICACIÓN DE LA LEY 5867 DE 15 DE DICIEMBRE DE 1975:

 

Mediante Oficio No. OAMSB 748-2008, de 01 de diciembre del 2008, el señor Alcalde Municipal de Santa Bárbara de Heredia solicita aclaración del Dictamen No. C-362-2008, de 07 de octubre del 2008, en el sentido de si es aplicable a los abogados de esa Municipalidad lo dispuesto en la Ley No. 5867, habida cuenta de que dentro de sus funciones como tales, asesoran y participan en materia de administración tributaria de ese ente corporativo.

 

Previo estudio al respecto, Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora del Área de la Función Pública, concluye mediante el Dictamen C-424-2008, de 01 de diciembre del 2008, lo siguiente:

 

 

 

“En virtud de todo lo expuesto, este Despacho aclara y ratifica en todos sus términos el Dictamen  C-362-2008, de fecha 07 de octubre del 2008, de la siguiente forma:

 

1.- En virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (emitida mediante Ley No. 7333 de 30 de marzo de 1993), los funcionarios públicos que laboran en la Municipalidad a su cargo y que ostentan la profesión de abogacía, no pueden ejercer de manera privada ese oficio profesional, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 

2.- No es procedente el otorgamiento de la compensación económica a que refiere la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, a dichos funcionarios abogados, por no encontrarse en ninguno de los presupuestos establecidos en esa legislación, ni en ninguna otra norma legal que así lo autorice.

 

3.-Si dentro de las funciones que tienen a cargo los funcionarios abogados de esa Municipalidad, se encuentran las de asesorar o participar en las gestiones de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales, tal y como lo señalan los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, es claro que pueden percibir el porcentaje económico a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley 5867 y sus reformas, una vez que la administración bajo su responsabilidad, determine la existencia de los citados presupuestos jurídicos, para el otorgamiento del plus correspondiente.”