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Dictamen : 416 - del 24/11/2008
C-416-2008
24 de noviembre, 2008
Señor
Edgar Carvajal González
Auditor Interno
Municipalidad de Siquirres
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 19 de noviembre del
2008, en el cual solicita el criterio en torno al pago al Asesor Legal de
Explica en su nota que
Se señala en su nota que dicho incremento
no fue cancelado a los trabajadores por insuficiencia presupuestaria en los
años 1999, 2001 y 2002 por lo que esas sumas se adeudan a los
trabajadores. Se informa que los funcionarios
– incluido el Asesor Legal- han solicitado el pago retroactivo del incremento
señalado.
Continúa indicando que
En razón de lo expuesto, solicita nuestro
criterio en torno a la procedencia del pago del incremento indicado al Asesor
Legal de
I.
INADMISIBILIDAD DE
Como
se desprende de la lectura de la consulta remitida, la solicitud formulada por
el Auditor Municipal está referida a un caso concreto pendiente de resolver por
parte de
Los artículos 4 y 5 de
ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:
Los
órganos de
(Así reformado por el inciso c) del
artículo 45 de ° 8292
de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)
ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:
No
obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los
asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción
especial establecida por ley.
A partir de
los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría
ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las
consultas. Así, en el dictamen C-319-2002 del
28 de noviembre del 2002, manifestamos:
“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso
b) de
*Que la consulta la formule el jerarca
administrativo del respectivo órgano u institución pública.
*Que se acompañe el criterio legal que
sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución
pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables
jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con
la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
*Las consultas versan sobre "cuestiones
jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso
concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la
administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la
naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley,
transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo
sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del
2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de
octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007
del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio,
C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio,
C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007,)
En el caso que nos ocupa, es claro que
estamos ante un caso concreto del cual no podríamos hacer abstracción para
resolver la consulta remitida, sin sustituir eventualmente a
“...cuando el objeto de la consulta
constituye un caso concreto en trámite de resolución por
Bajo esta misma línea, hemos indicado
que:
“3) Deberá plantearse
sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del
caso particular.
Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la
administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución
de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro
pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta,
“estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos
confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."
(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de
noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y
C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de
ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría
ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico
que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos
órganos y entes que integran
En este sentido, no está demás recordar
que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar
dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos
pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y
constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que
A partir de lo expuesto, debemos
declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en
presencia de un asunto concreto pendiente de resolver por
II.
PRONUNCIAMIENTOS
ANTERIORES SOBRE EL TEMA CONSULTADO.
No obstante lo señalado, debemos advertir
que el tema bajo consulta ya ha sido analizado por este Órgano Asesor en
oportunidades anteriores, por lo que en un afán de colaboración, nos
permitiremos transcribir algunos de los pronunciamientos emitidos al respecto.
Así, en el dictamen C-271-2007 del 16 de
agosto del 2007, este Órgano Asesor se pronunció sobre la aplicación de
I.
SOBRE
La
posibilidad de realizar convenciones colectivas se encuentra contenida en el
artículo 62 de
La
jurisprudencia de
“Consecuentemente, y a
partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en
Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la
sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las
Municipalidades, lo siguiente:
“…
Como se desprende de las citas anteriores,
corresponde determinar a
“Con respecto a la primera idea y como lo
explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva hacia
un tipo de institución para que no acuerde convenciones colectivas, sino que
dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de
determinado ente, lo que determinará si se encuentran excluidos de la
posibilidad de celebrar esos convenios.
Así, como regla de principio, los servidores
públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para
suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que
participen en esa gestión pública efectivamente se encuentran imposibilitados
para suscribir convenciones colectivas, como bien lo apunta
En este sentido,
si la convención colectiva suscrita en 1992 era aplicada a alguno de los grupos
de trabajadores excluidos según lo indicado en los párrafos anteriores, debe
interpretarse que dejaría de aplicarse a los que califiquen como servidores
públicos a partir de la publicación en
A partir de lo
expuesto, debemos establecer si los asesores legales de las municipalidades
realizan función pública, y por ende, si la inconstitucionalidad establecida
por la resolución 4453-2000 antes reseñada resulta de aplicación a estos funcionarios.
II. INAPLICABILIDAD DE
“La presente
Convención tiene carácter de ley profesional:
A- Para
las partes que la suscriben.
B- Para
todas las personas que en el momento de entrar en vigencia trabajan para
C- Para
todos los que en un futuro entren a trabajar al servicio de
En nuestro
criterio, la convención colectiva no cubre a los asesores legales de la
respectiva municipalidad, por las razones que de seguido expondremos.
En primer
término, existe una incompatibilidad para que estos servidores puedan ser
beneficiados por una convención colectiva,
en atención a las funciones realizadas por los asesores jurídicos, y que
presuponen un alto grado de interferencia en las decisión adoptadas por los
altos jerarcas, incluidas aquellas que se dan en el marco de una negociación
colectiva.
Sobre el
particular, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido
coincidente en el sentido de que los asesores legales, por la posibilidad de
que influyan en la decisión de los altos jerarcas, se encuentran excluidos de
la posibilidad de negociar convenciones colectivas.
“La
incompatibilidad entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la
posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución
pública para la que se trabaja, se fundamenta en el hecho de que en toda
negociación deben existir -al menos- dos partes, requisito que no se cumpliría
en el caso de que los altos funcionarios de las municipalidades (representantes
de ella en sentido amplio, como ya hemos indicado) negocien con los
trabajadores beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicados
también a ellos.
Si
bien podría pensarse que esa incompatibilidad, en el caso de las
municipalidades, abarca únicamente a los regidores (como integrantes del máximo
órgano deliberativo de la municipalidad, y excluidos per
se de la convención por no tratarse de funcionarios unidos a
Sobre
este tema,
"… es posible que se hagan restricciones
o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva
de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los
empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los
que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada
responsabilidad. Esta medida se justifica en virtud del conflicto de
intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las
negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con
estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento
Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa:
"Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de
Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse
beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o
indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por
convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94
de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).
En
segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de
sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva
por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de
manera determinante en las decisiones que adopte
"… tanto en el caso de los gerentes,
(que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de
los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular
y distinta situación con relación a la generalidad de empleados de una organización,
esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el
devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva
que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos
generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si
resultaren lesivos para la organización como un todo. Así, resulta lógico
que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a
estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se
comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender
en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente
cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los
asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad
como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma
de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de
funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las
características generales que moldean la relación de la institución con sus
empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de
las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996). “ (Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del
2004, el resaltado no es del original.
En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000
del 31 de mayo del 2000 y OJ-039-2003
del 7 de marzo del 2003, y los
dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo
del 2007.)
En
este mismo sentido, en el dictamen OJ-039-2003 del
7 de marzo del 2003, este Órgano Asesor señaló que la incompatibilidad alcanzaba
no sólo a los directores jurídicos, sino también a los asesores jurídicos de
las dependencias administrativas. Al
respecto, se señaló:
“Por
otra parte, solicita el señor Ocampo Rojas se le aclare, si nuestro dictamen
C-032-2002, al indicar que están excluidos de los beneficios de las
convenciones colectivas los funcionarios que realizan control legal, se refiere
a los asesores legales, pues, a su juicio, corresponde a la auditoría
interna realizar ese control.
Al
respecto, consideramos que si bien la auditoría
interna realiza control legal y financiero sobre los actos de los órganos o
entes sujetos a su fiscalización, ese control lo realizan también los asesores
legales. La función de asesoría en el ámbito jurídico, lleva consigo una
labor de control respecto a la legalidad en la toma de decisiones por parte de
Como se desprende de las citas jurisprudenciales
anteriores, es claro que los asesores legales no se encuentran cubiertos por
los beneficios contenidos en las Convenciones Colectivas suscritas, en atención
a las funciones de asesoría y control de legalidad que están llamados a
realizar. En este punto, nos parece importante señalar que la exclusión de los
asesores jurídicos del ámbito de cobertura de la convención colectiva se
realiza independientemente de que la exclusión haya sido expresamente señalada
por el instrumento colectivo, en el tanto la incompatibilidad surge de la
índole de las funciones desempeñadas y no del texto de la convención colectiva,
por lo que en el presente caso debe considerarse que los asesores jurídicos de
“
La
segunda razón que nos hace considerar que los asesores jurídicos de
Si bien no se ha precisado con claridad cuales
funcionarios realizan gestión pública y cuales no, es lo cierto que en criterio
de este Órgano Técnico Consultivo los asesores jurídicos sí participan de esta
gestión pública, en el tanto, como lo apuntamos líneas atrás, coadyuvan con los
altos jerarcas en la adopción de las decisiones, ejerciendo además una labor de
fiscalización y control sobre la legalidad de los actos administrativos que se
dictan, todas éstas funciones que implican la realización de la llamada gestión
pública.
Bajo esta inteligencia, estos funcionarios estarían
sujetos a la prohibición general de suscribir convenciones colectivas en el
sector público, y por lo tanto, no podrían verse cubiertos por los beneficios
emanados de estos instrumentos colectivos.
III. SOBRE
Señala el señor Alcalde Municipal, que “el criterio personal de este Despacho y de
Esta Procuraduría no comparte el criterio
externado. En primer término, la incompatibilidad
de los asesores jurídicos para beneficiarse de las convenciones colectivas
resulta consustancial con el surgimiento mismo de la convención, por lo que
debemos considerar que desde que se negoció el instrumento colectivo, estos
funcionarios estaban excluidos de sus beneficios.
No obstante lo indicado, en el supuesto en que los
asesores jurídicos hubieran sido considerados como beneficiados de la
convención colectiva antes del dictado de la resolución 4453-2000 del Tribunal
Constitucional antes analizada, es claro que no podría existir un derecho de
estos funcionarios a que se les cancelara el auxilio de cesantía con los
parámetros establecidos por ese instrumento colectivo.
"Los conceptos de "derecho adquirido" y
"situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados
en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales,
el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa
-material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho
antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de
la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación
jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un
estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y
a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala
Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos
del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete)
De esta manera, al declararse la inconstitucionalidad
de una norma, es posible que puedan surgir situaciones en las cuales los
beneficios contenidos en esa norma, ya hubieran ingresado al patrimonio del trabajador
o existiera certeza jurídica sobre
ellos. En el caso de la
inconstitucionalidad de las convenciones colectivas dentro del sector público,
“La
sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de
cada convención colectiva en el sector público que se quiera o pretenda
aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Igualmente, de
conformidad con lo que dispone el artículo 91 de
A
partir de lo expuesto, debe considerarse que los derechos que se protegieron
con el dimensionamiento de efectos realizado por
III. CONCLUSIONES:
Con base en lo antes expuesto, la
consulta formulada por el Señor Auditor Interno de
No obstante lo indicado, se recomienda al
Señor Auditor Interno revisar la jurisprudencia administrativa de éste Órgano
Asesor sobre la materia, en razón de que ya existen pronunciamientos sobre el
tema en cuestión.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora Adjunta
GRF/Kjm
C-416-2008
ADMISIBILIDAD
DE CONSULTAS. CASO CONCRETO PENDIENTE DE
RESOLVER. APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES
COLECTIVAS A LOS ASESORES JURÍDICOS DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.
El
Auditor Interno de
Mediante
pronunciamiento C-416-2008 del 24 de noviembre del 2008, Grettel Rodríguez
Fernández, Procuradora Adjunta dio respuesta a la consulta formulada señalando
que la misma incumple con los requisitos de admisibilidad de consultas
establecidos por
No
obstante lo indicado, se recomienda al Señor Auditor Interno revisar la
jurisprudencia administrativa de éste Órgano Asesor sobre la materia, en razón
de que ya existen pronunciamientos sobre el tema en cuestión.