Opinión Jurídica : 116 - del 06/11/2008

OJ-116-2008

6 de noviembre, 2008

Ingeniero

Gilberto Jerez Rojas

Diputado

Asamblea Legislativa

Distinguido señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DGJR-523-2008 del 22 de octubre del 2008, mediante el cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-jurídico sobre las siguientes interrogantes:

“1) ¿Puede la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos autorizar un ajuste tarifario en una ruta de autobús si esa institución carece de un mecanismo fidedigno para determinar la cantidad de usuarios que la emplean?

2) De ser negativa la respuesta a la pregunta N° 1 ¿a cuál mecanismo podría acudir la ARESEP a fin de suplir dicho criterio al momento de analizar una propuesta de ajuste tarifario en el sector autobusero?”

I.- ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

· Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

· Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

· Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

· Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

· La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

En el caso que nos ocupa, la consulta resulta admisible toda vez que el criterio que se solicita está relacionado con las funciones del control político y de representación que ejercen los Diputados.

II.- SOBRE EL FONDO

Señala el artículo 6 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, Ley n.° 7593 de 09 de agosto de 1996, que corresponde a la ARESEP fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos. Por su parte, el numeral 31 de esa Ley establece los parámetros que debe seguir la ARESEP en el ejercicio de la potestad tarifaria, al señalar que debe tomar en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se debe procurar fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se tiene que considerar la situación particular de cada empresa. Además, los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deben ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permiten fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público. También se indica que la ARESEP debe aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la ARESEP considere pertinente. Por último, se establece que al fijar las tarifas de los servicios públicos, ARESEP debe contemplar los siguientes aspectos y criterios, cuando resulten aplicables:

a) Garantizar el equilibrio financiero.

b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como arrendamientos operativos y/o arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

c) La protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales.

Sobre el tema que nos ocupa, en la opinión jurídica n.° O.J.-103-2001 de 24 de julio del 2001, expresamos lo siguiente:

2. “La tarifa: remuneración al servicio

El servicio público puede ser remunerado por diversos mecanismos. En el caso de los servicios públicos que regula la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el mecanismo previsto es la tarifa. Al ser la tarifa la contraprestación del servicio que se presta, debe comprender todos los elementos necesarios para remunerar al prestatario y permitirle la inversión futura. Por ello, salvo una expresa disposición de ley, el prestatario debe encontrar en la tarifa la remuneración de los costos en que incurre por prestar el servicio en forma eficiente, su propia utilidad y el porcentaje que le permita satisfacer las necesidades de inversión. Ello se logra para los citados servicios con una tarifa sujeta al principio del servicio al costo. Es decir, las tarifas de estos servicios públicos deben corresponder a los costos reales de ellos, por lo que deben cubrir el conjunto de costos razonables que sean necesarios para producirlos.

En efecto, el principio de servicio al costo establecido en la Ley No. 7593 limita la fijación tarifaria de los servicios públicos a los costos reales de su prestación, con inclusión de los montos necesarios para garantizar la continuidad del servicio, así como una retribución competitiva:

‘Artículo 3: Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(…).

b) Servicio al costo. principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31…’

Este principio se deriva de la concepción misma de servicio público, entendido como aquél que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. Se trata de la satisfacción del interés general que se traduce en el bienestar de la colectividad y, por ende, en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. De allí, precisamente, que la filosofía que fundamenta y da lugar a la determinación de las tarifas y precios que los usuarios deben cancelar por la obtención de los servicios se basa, exclusivamente, en los costos de prestación. Costos, que tal y como ya lo ha definido la Sala Constitucional, deben cubrir incluso los fondos necesarios para el financiamiento de las obras y los servicios destinados a asegurar la continuidad del servicio público, así como su adecuada prestación en el futuro (ver en este sentido el voto No. 6252-97).

La fijación de precios, tarifas y tasas, en virtud del principio de servicio al costo, debe realizarse con base en las estructuras productivas modelo de cada servicio público; sin embargo, si no es posible aplicar este procedimiento debe, entonces, considerarse la situación particular de cada empresa. Además de lo anterior, existen una serie de elementos centrales que rigen la fijación tarifaria tales como los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de la energía y eficiencia económica, debidamente definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, en el claro entendido que el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio será siempre protegido, de modo tal que no se permitan fijaciones que atenten contra el mismo. Esta especial consideración que se otorga al equilibrio financiero de las empresas prestatarias no es más que el reconocimiento de que las sanas finanzas es un instrumento indispensable para garantizar la continuidad del servicio.

Dentro de este mismo marco, la Ley excluye determinados rubros del concepto de costos de las empresas reguladas, tales como las multas impuestas por incumplimiento de sus obligaciones, las erogaciones innecesarias o ajenas al servicio, así como las contribuciones, gastos, inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas al servicio, los gastos de operación desproporcionados, las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora y el valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados. Esta definición taxativa de lo que no constituye costo del servicio está complementada con la exigencia de que los prestatarios de los servicios lleven contabilidades separadas que diferencien la actividad de servicio público de aquellas que no lo son, y de que los ingresos y costos comunes se consignen de acuerdo con las normas técnicas que permitan una justa distribución. Las entidades prestatarias de servicios públicos están, a su vez, obligadas a suministrar informes, reportes, datos, copias de archivos y cualquier otro medio electrónico o escrito donde se almacene información financiera, contable, económica, estadística y técnica relacionada con la prestación del servicio público que brindan. Todo lo cual se complementa con la obligación que por Ley compete a la Autoridad Reguladora de ejercer una adecuada regulación y fiscalización contable, financiera y técnica de las entidades reguladas, con el fin de constatar el correcto manejo de los factores que afectan los costos del servicio.

De esta forma, es claro que la fijación tarifaria, lejos de ser una panacea que incluya gastos no directamente relacionados con la prestación del servicio, se constituye, por el contrario, en un marco de regulación de la prestación del servicio, al garantizarse que el servicio a pagar incluya únicamente los costos necesarios para su producción, mantenimiento y prestación: una forma de asegurar que los costos de una deficiente administración no serán trasladados al usuario del servicio.

La protección de los derechos del usuario del servicio y del equilibrio financiero del prestatario del servicio es, así, asegurada por el ajuste de la fijación tarifaria al principio del servicio al costo. Observamos, por demás, que la Ley no prevé otros mecanismos de financiación para el prestatario, así como tampoco se regulan los subsidios oficiales a las tarifas fijadas. Lo que se explica por la aplicación misma del principio de servicio al costo. En efecto, el servicio al costo supone que al usuario no se le están haciendo cobros desmedidos ni injustificados, por lo que son estos usuarios los que deben remunerar el servicio. Tarifas subsidiadas para determinados grupos de personas son extrañas a dicho principio y tendrían que ser autorizadas expresamente. Máxime si el subsidio afecta el equilibrio financiero de la entidad prestataria del servicio.

De allí, precisamente, la necesidad de que los ajustes tarifarios solicitados por los prestatarios de servicios públicos se encuentren debidamente justificados y de que los estudios técnicos en que la Autoridad Reguladora fundamente las fijaciones tarifarias sean de libre acceso a los consumidores y usuarios de los servicios, así como para la Defensoría de los Habitantes y los ministros rectores correspondientes.

Por su parte, en el dictamen n.° C-207-2001 de 26 de julio del 2001, indicamos lo siguiente:

“C-. LOS CRITERIOS PARA FIJAR LAS TARIFAS

El tema de la audiencia es ligado a la necesidad de que el prestatario del servicio no se vea perjudicado en sus derechos o en relación con situaciones jurídicas en que sea parte, como consecuencia de una fijación de tarifas que no contempló su opinión. Uno de esos perjuicios sería el incumplimiento de las obligaciones con terceros. Incumplimiento que, en principio, podría presentarse si las tarifas no generaren ingresos suficientes para cubrir tales obligaciones o pagos.

Sobre el particular, procede recordar que así como la potestad para fijar por motivos extraordinarios tarifas es de ejercicio obligatorio, también constituye una obligación para la ARESEP el que sus actos se funden en criterios razonables y técnicos, para lo cual debe tomar en consideración las estructuras productivas modelo del respectivo servicio, así como las tecnologías aplicables, las posibilidades del servicio, el tipo de actividad y las condiciones propias del prestatario del servicio público. Es decir, por imperativo legal y lógico, la decisión de la Autoridad Reguladora debe fundarse en motivos técnicos y, por tanto, no puede ser arbitraria o alejada de los principios que rigen el servicio público.

Dos aspectos son fundamentales en ese ámbito. En primer lugar, y referido directamente a la hipótesis que se plantea de la administración prestataria que puede llegar a un incumplimiento contractual por una mala fijación tarifaria, no puede olvidarse que cualquier fijación de tarifas debe mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine). Lo cual implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad prestataria. Si ello fuere así no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad (artículo 3, b). En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. El equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad.

Por último, en el dictamen n.° C-242-2003 de 11 de agosto del 2003, señalamos lo siguiente:

“A.-LAS TARIFAS DEBEN RESPONDER AL PRINCIPIO DE SERVICIO AL COSTO

La función reguladora es una técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, que entraña un control continuo sobre una actividad regulada, a fin de hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado (dictamen N° C-250-99 de 21 de diciembre de 1999).

La fijación tarifaria se inscribe dentro de la técnica reguladora. En efecto, la regulación se traduce en el control de tarifas y de los servicios públicos, lo cual se justifica por el interés público presente en los servicios públicos. Una regulación que cobra una singular importancia tratándose de los servicios públicos industriales o comerciales, sea las actividades de producción e intercambio de bienes y servicios que pueden ser suministrados a usuarios individualizados, sea beneficiarios de suministros divisibles, no globales o colectivos.

Los servicios públicos pueden ser financiados mediante tarifas públicas o por medio de tributos. Empero, hay una relación entre la estructura financiera y la naturaleza de las prestaciones que se suministran. De allí que lo normal es que la tarifa o precio público financie los servicios industriales y comerciales. La tarifa es por naturaleza, fuertemente involucrada en la problemática que plantea el servicio público, particularmente industrial o comercial, por lo que responde a objetivos diferentes de aquellos que determinan la imposición coactiva. Se estima que el financiamiento por medio del precio público traduce una gran variedad de prestaciones públicas y de relaciones con los usuarios presentes en los servicios públicos de naturaleza económica En particular, la tarifa contempla en mejor forma las relaciones que se presentan en el mercado y que suponen, entonces, un intercambio comercial. Por el contrario, el financiamiento del servicio público por medio del tributo es más aconsejable en tratándose de los servicios públicos de naturaleza administrativa, en su mayoría servicios colectivos, como es el caso de la justicia, la defensa, seguridad, la sanidad, control aduanero, control migratorio (cfr. " R, HERTZOG: "Le prix du service public", AJDA, 20 juin, numero spécial, 1997, p. 62 y ss). Servicios en los cuales es difícil establecer una relación entre el monto a pagar y los costos y cargos que la prestación del servicio genera y, por ende, una relación de equivalencia entre el monto a pagar por cada usuario y el servicio rendido. En tratándose de los servicios públicos de carácter económico, por el contrario, la fijación de la tarifa debe permitir cubrir los costos y optimizar la prestación económica, de manera tal que no exista o se reduzca el déficit de explotación, se practiquen costos reales y se garantice una cierta competitividad. Por ello, la regla es que la tarifa debe responder al costo. Ergo, la tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio o utilidad para el prestatario del servicio. Permítasenos la siguiente cita:

‘Una de esas leyes, unánimemente aceptada hoy, puede formularse así: las tarifas de los servicios públicos deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios por unidad de producto, incluyendo en estos, como es lógico, un normal beneficio para los inversores; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economía en su conjunto recurriendo a préstamos inflacionistas de la banca central; en tercer lugar, se quiere decir también que la tarifa debe cubrir los costes y nada más que los costes: es un error económico y un dislate jurídico que la tarifa se convierta en un cajón de sastre donde cabe cualquier cosa: una exacción fiscal encubierta, una subvención a terceros, una protección arancelaria o cualquier otra finalidad ajena al servicio...

Así pues, el principio esencial que debe presidir toda política de tarifas es el principio del coste real y total del servicio...’ . G, ARIÑO: Economía y sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p.334. La cursiva es del original.

El autor agrega:

‘La protección a terceros, las subvenciones encubiertas a otros sectores o la imposición sobre el usuario de cargas y complementos adicionales que nada tienen que ver con el servicio que reciben, son económicamente indeseables y jurídicamente ilegales, por cuanto se trata en definitiva, de prestaciones patrimoniales que no pueden ser impuestas salvo por ley (art. 31.3 de la Constitución española –solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley’)’, IBID, p. 346

La función de regulación es confiada a la ARESEP por el artículo 5 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. Lo que se expresa a través de actos administrativos, dirigidos a determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado.

Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar siendo prestado en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia. El acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinan cuál es la renumeración correspondiente al servicio público de que se trata. Así, por ejemplo, Gaspar Ariño (loc. cit) señala como componentes de los costos necesarios los costos de explotación, la amortización de los activos, una normal rentabilidad de la inversión neta y los impuestos que pesen sobre la actividad.

En este orden de ideas, cabe precisar que el legislador costarricense no ha establecido una lista taxativa de elementos que deban ser considerados en el establecimiento de las tarifas. Es decir, la ley no contiene una lista de elementos que se definan como costos necesarios. Por el contrario, sí establece elementos que la ARESEP no puede considerar, bajo ninguna circunstancia, en la fórmula tarifaria, elementos que no pueden incidir en la fijación tarifaria. Nos referimos a los costos contemplados en el artículo 32 de la Ley N. 7593 bajo el título "costos sin considerar":

‘- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

a) Las multas que les sean impuestas por incumplimiento de las obligaciones que establece esta ley.

b) Las erogaciones innecesarias o ajenas a la prestación del servicio público.

c) Las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada.

d) Los gastos de operación desproporcionados en relación con los gastos normales de actividades equivalentes.

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.

f) El valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados por la Autoridad Reguladora’.

Pareciera que más allá de lo allí dispuesto, en el tanto en que pueda establecerse que X factor es un gasto necesario para la prestación del servicio y no es ajeno a éste, ese costo puede ser tomado en consideración para fijar las tarifas, a condición de que no sea excesivo o desproporcionado. Como indicamos en el dictamen N. C- 329-2002 de 4 de diciembre de 2002, el artículo 32 reconoce una cierta "discrecionalidad" a la Autoridad Reguladora e incluye conceptos jurídicos indeterminados en su redacción. Lo que da un margen de libertad de apreciación al Ente Regulador a efecto de determinar si una erogación es necesaria para la prestación del servicio, si es proporcional en relación con los "gastos normales de actividades equivalentes" o si es excesiva.

Por el contrario, escapa a la discrecionalidad de la Autoridad Reguladora la posibilidad de reconocer como costo: "las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada". De manera que si un gasto o inversión pretende financiar actividades ajenas a esos elementos relacionados con la actividad regulada, tendría que ser rechazado, deber jurídico, por la Autoridad Reguladora. Carece de importancia a ese efecto, que la inversión o gasto sea realizado por el propio operador. En la medida en que no se relacione con la administración, operación, mantenimiento, sea con la propia prestación del servicio, el costo tendría que ser rechazado.

La reforma al artículo 2 de la Ley de la Autoridad Reguladora plantea el problema de las inversiones o gastos que, estando o no relacionados con la actividad regulada, se realizan en otros entes públicos o privados”.

Adoptando como marco de referencia la anterior doctrina sentada en nuestra jurisprudencia administrativa, lo importante, al momento de que la ARESEP ejerce la potestad tarifaria, es que la tarifa o el precio público sea el resultado de estudios técnicos en los cuales se tomen muy en cuenta lo parámetros que fija la Ley y lo que hemos indicado en nuestro dictámenes, además de que se sigan las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica y los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública).

Ahora bien, dado el carácter técnico jurídico del Órgano Asesor, el Despacho no cuenta con los elementos de juicio para determinar si la ARESEP puede o no autorizar un ajuste tarifario en un ruta de autobús si esa Institución carece de un mecanismo fidedigno para determinar la cantidad de usuarios que lo emplean, toda vez que este elemento es de naturaleza técnica, el cual rebasa, en mucho, nuestra competencia. Lo anterior solo se podría establecer, de manera cierta y confiable, si se contaran con las pericias del caso, mediante las que se logra determinar que ese componente técnico para la fijación de la tarifa es esencial o no; en este último caso, porque podría recurrirse a otros criterios y parámetros técnicos, que le permitirían a la Autoridad Reguladora establecer una tarifa acorde con una base técnica.

Lo que sí queda claro de la legislación trascrita en este estudio y de nuestros pronunciamientos, es que una fijación tarifaria que no responda a estudios técnicos confiables y veraces, conllevaría la nulidad absoluta del acto autorizante, pues se produciría un vicio, tanto en el motivo como en el contenido del acto, que impedirían la realización de los fines públicos. Si el problema que señala el Regulador General en su comparencia del 17 de setiembre del 2008 en la Comisión Especial de Combustibles de la Asamblea Legislativa, en el sentido de que no se cuenta con un sistema de control del número de pasajeros para establecer la demanda efectiva del servicio en las rutas de buses, constituye un elemento esencial, imprescindible, para fijar la tarifa, evidentemente, se estaría vulnerando el Ordenamiento Jurídico, ya que este es claro y preciso de que la tarifa y los precios públicos deben fijarse con base en estudios técnicos; estudios que no son un mero ritualismo para cumplir con el requisito formal que exige la Ley, sino que estos han de estar sustentados en una base científica y técnica, de tal forma que el acto final de la Administración responda a un criterio de veracidad y de estricto apego a los parámetros que fija la Ley y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica y los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

Tampoco estamos en capacidad técnica, por lo dicho anteriormente, para determinar cómo suplir la falta de un sistema de control del número de pasajeros a la hora de fijar la tarifa o el precio público con otros criterios o mecanismos. Desde nuestro punto de vista, tanto la respuesta de la primera como de la segunda interrogante, deben ser objeto de estudios técnicos, que establezcan, a ciencia cierta, cuál ha sido la base científica y técnica que ha seguido la ARESEP al momento de fijar las tarifas de buses ante la falta de un sistema de control del número de pasajeros para estimar la demanda del servicio, y si hay o no otros criterios o parámetros que lo puedan sustituir.

No cabe duda que el objeto de esta investigación es propia de los órganos parlamentarios e, incluso, en caso de llegarse a determinar alguna falencia del sistema, estos órganos están habilitados para proponer las recomendaciones pertinentes, tanto a los órganos de la Administración Pública como al Plenario Legislativo cuando, en este último caso, fuera necesario hacer reformas a la legislación vigente. Además, estos órganos tendrían la potestad de solicitarle a la ARESEP y a otros órganos de la Administración Pública las explicaciones respectivas sobre el tema, los estudios técnicos que ha adoptado para fijar las tarifas, cuáles criterios o parámetros se han seguido para determinar la demanda del servicio, si esos criterios o parámetros son confiables o no para precisar la demanda del servicio, etc.

III.- CONCLUSIÓN

En vista del carácter técnico extra-jurídico de las interrogantes planteadas, materia que sobrepasa en mucho nuestra competencia, el Órgano Asesor no es el competente para responderlas.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc