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Opinión Jurídica : 121 - del 13/11/2008
OJ-121-2008
13 de noviembre del 2008
Licenciada
Silma
Bolaños Cerdas
Jefa
de ÁreaComisión
Permanente de Asunto Económicos
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento
oficio ECO-368-16946-08 fechado 11 de
octubre del 2008, mediante el cual se
solicita el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley
denominado “REGULCIÓN DEL SISTEMA DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBIDO PARA
RESPONSABILIDAD A SUS EMISORES”,
expediente 16,946.
I.- CONSIDERACIONES
PREVIAS
Al igual que lo hemos
indicado en anteriores ocasiones en las que
Conforme con lo
anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos
limitaremos a emitir una opinión jurídica –que carece de los efectos
vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu
sensu-, en la que señalaremos los aspectos más
relevantes del proyecto de ley en estudio.
Asimismo, nos
permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo
157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de
En todo caso, con
gusto estamos atendiendo su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que
nuestras labores ordinarias lo permiten.
II.- OBJETO
DEL PROYECTO
Tal y como se
desprende de la exposición de motivos el espíritu del legislador va encaminado
a proteger en forma específica de los usuarios de tarjetas de débito y crédito.
El proyecto establece que es una responsabilidad del ente emisor brindarles a los usuarios
todas las garantías para que utilicen las tarjetas y esto debe incluir todas
las formas posibles de uso y disfrute, incluso los medios electrónicos para
utilizar los fondos disponibles sin ningún riesgo para su patrimonio. En este sentido, pretende que los entes
emisores asuman su responsabilidad y que
logren garantizar a los usuarios la
buena custodia de sus fondos. Así, cualquier tipo de pérdida sufrida por el usuario,
debe ser debidamente sufragada por el ente emisor de su peculio, cubriéndola en
la cuenta del tarjeta habiente.
Al
tenor de lo expuesto, esta Procuraduría General emite su opinión no vinculante
sobre el proyecto denominado “Regulación del Sistema de Tarjetas de Crédito y
Débito para Responsabilizar a sus Emisores”, en el siguiente sentido:
“ARTÍCULO
1.- Los emisores de tarjetas de
crédito y débito deberán tomar todas las medidas de seguridad necesarias, para
garantizarle al usuario que puede utilizarlas de manera confiable a través del
sistema de Internet, en cajeros automáticos o en cualquier otra forma que
permita en el futuro acceso a la información y los recursos del usuario.”
Este Órgano Consultivo no encuentra
objeción sobre el presente artículo.
No obstante, considera que lo regulado es parte fundamental de las obligaciones de
un comerciante cuando pone un servicio a disposición de los consumidores.
Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido derechos concretos a favor de los
consumidores, los cuales, se han materializado
en obligaciones para los
comerciantes. En este sentido, se puede ver los artículos 46 de
El artículo segundo de la iniciativa
legislativa estable:
“ARTÍCULO 2.- En
los casos de fraude o sustracción electrónica de fondos, mediante cualquier
sistema, el emisor de la tarjeta será el responsable por las perdidas que sufra
el usuario, a quien únicamente le corresponderá asumir el pago de cincuenta mil
colones. El emisor deberá cubrir las
sumas sustraídas al recibir la notificación del suceso, dentro de los cinco
días hábiles siguientes al hecho, salvo que, por la vía judicial o
administrativa correspondiente, se logre comprobar que existió evidente culpa,
negligencia o descuido del dueño de la tarjeta.
El
artículo regula la responsabilidad del usuario de tarjeta (pago de cincuenta
mil colones) y del emisor (responsabilidad por la perdida sufrida del usuario),
cuando se produzca un caso de fraude o sustracción electrónica de fondos.
Además, establece una eximente de responsabilidad cuando se le demuestra al
dueño de la tarjeta que incurrió en culpa, negligencia o descuido. También
establece que
Este
Órgano Consultivo resalta tres aspectos:
a)
Régimen de
Responsabilidad.
Hoy
en día, en relaciones de consumo, como
lo son los servicios de crédito o débito
mediante una tarjeta, se aplica la normativa establecida en
“ARTÍCULO 35.- Régimen
de responsabilidad.
El
productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e
independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta
perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o
insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos.
Sólo se libera quien
demuestre que ha sido ajeno al daño.
Los
representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los
encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o
por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la
elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por
las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor.” (Así modificada su numeración por el
artículo80 de la ley N° 8343 de 27 de
diciembre del 2002, Ley de
Contingencia Fiscal, que lo pasó del 32 al 35) (El resaltado es nuestro).
Ese cuerpo normativo y específicamente
el artículo transcrito se rigen por lo que se conoce
en doctrina como responsabilidad
objetiva o por riesgo creado. Entre los derechos que adquiere el consumidor y
consecuente deber de los emisores de tarjetas de crédito y débito, es el resguardo
a que las transacciones que se realicen contra la cuenta o tarjeta del usuario
sean únicamente las que él ha permitido o autorizado. Es decir, cualquier otra
transacción que se haya realizado por
medios físicos o electrónicos sin su consentimiento o sin su culpa debe ser
imputable al emisor de la tarjeta, salvo el caso de comprobarse alguna eximente
de responsabilidad. El fundamente de lo
anterior, lo encontramos en lo que se conoce en doctrina como la
responsabilidad objetiva por riesgo creado.
Esta doctrina establece que se debe prescindir del elemento culpa como
criterio de imputación, enfocándose en una conducta o actividad de un sujeto
físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una actividad
peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El elemento de
imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la conducta creadora
del riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo sustituye los conceptos de
culpa y antijuricidad.
En
este orden, la responsabilidad objetiva reside en el hecho de que, aquél que,
para su propio provecho, crea una fuente de probables daños y expone a las
personas y bienes ajenos a peligro, queda obligado si el daño se verifica. Para
determinar esta responsabilidad, debe existir un nexo de causalidad entre la
actividad riesgosa puesta en marcha y el daño ocasionado. Nuestra
jurisprudencia, desde épocas pretéritas, ha reconocido este tipo de
responsabilidad. Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias de la
antigua Sala de Casación número 97 de las 16 hrs. del 20 de agosto de 1976; y
de esta Sala, entre otras, las números 26 de las 15:10 hrs. del 10 de mayo de
1989; 263 de las 15:30 hrs. del 22 de agosto de 1990; 354 de las 10 hrs. del 14
de diciembre de 1990; 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto de 1991; 112 de
las 14:15 hrs. del 15 de julio de 1992; y, 61 de las 14:50 hrs. del 19 de junio
de 1996.
Recientemente el voto número 655 de
las 15 horas 05 minutos del 19 de setiembre de 2007,
emitido por
“(…)Esta
concepción, surge porque el modelo de la culpa era insuficiente para dar
respuesta a la multiplicación de los peligros y daños propios de la vida
moderna. La teoría del riesgo, entendida en el sentido de que, quien ejerce o
se aprovecha de una actividad con elementos potencialmente peligrosos para los
demás, debe también soportar sus inconvenientes, vino a cambiar la mayor parte
de las legislaciones. También se le denomina teoría del daño creado, cuyo
paradigma de imputación radica en atribuir el daño a todo el que introduce en
la sociedad un elemento virtual de producirlo, debiendo prescindirse de la
subjetividad del agente, y centrarse en el problema de la reparación y sus
límites en torno de la causalidad material. Solo interesa indagar cual hecho
fue la causa del efecto para imputarlo, dado que es suficiente la producción
del resultado dañoso, siendo innecesaria la configuración de un acto ilícito a
través de los elementos tradicionales. Como corolario de lo expuesto, la culpa,
negligencia, imprudencia o impericia del agente, no son los elementos
esenciales para dar nacimiento a la obligación dentro de los parámetros de la
responsabilidad objetiva. De allí que, no tiene ninguna importancia, para
desvirtuarla, que se logre demostrar que no incurrió en alguno de ellos. En
este mismo sentido, puede verse la sentencia no. 61 de las 14 horas 50 minutos
del 19 de junio de 1997, de esta Sala. Por tal razón, la noción de riesgo
sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad,
prescindiéndose como criterios de imputación. Se enfoca en una conducta o
actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha
de una prestación peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. Por
ende, el elemento a considerar es el riesgo creado. Sobre el tema en
particular, puede consultarse la sentencia no. 376 de las 14 horas 40 minutos
del 9 de julio de 1999, de este órgano colegiado. Debe agregarse, que se parte
del supuesto de que el origen de las obligaciones es el uso lícito de cosas
peligrosas, y que al provocar daño, exigen al que se sirve de ellas, a
resarcirlo. Para la configuración de este tipo de responsabilidad deben darse
los siguientes componentes: a) el empleo de cosas que conlleven peligro o
riesgo; b) causar un daño; y c) la relación o nexo de causa efecto entre el
hecho y el daño. Finalmente, es importante mencionar que, dentro de esta
temática, opera una parcial inversión de la prueba, en el sentido de que el
lesionado queda exonerado de la carga de probar la culpa o dolo de quien
provocó el daño. En consecuencia, le atañe a la persona física o jurídica a
quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron
por fuerza mayor o por culpa de la víctima. Doctrina que informan los numerales
35 párrafo segundo de
En
orden de ideas, debe de entenderse e interpretarse el origen y alcance del
artículo 35 de
La
única excepción se da, si demuestran que han sido ajenos al daño.
Consecuentemente, el afectado está
exento de demostrar la culpa o dolo de quien provocó el daño, y a éste último
le corresponde, probar que se produjo por fuerza mayor o por culpa de la
víctima, según lo ha precisado
De lo expuesto, claramente se puede
colegir que el régimen de responsabilidad
para los comerciantes –emisores de tarjetas- ya se encuentra regulado en nuestra normativa patria y aceptada
reiteradamente por nuestra Corte Suprema
de Justicia, lo cual, hace que la iniciativa legislativa sea reiterativa y confusa según lo que se
indica a continuación.
b- Responsabilidad
del usuario de tarjeta de crédito o débito.
Este
Órgano Asesor no comparte la imputación
de responsabilidad sin culpa que hace la
norma en el usuario de la tarjeta
–consumidor- cuando indica que
deberá “asumir el pago de cincuenta mil
colones” por fraude o sustracción electrónica de fondos. Es decir,
se imputa “per se” un grado
responsabilidad cuando el mismo no tiene injerencia o culpa sobre el fraude o
sustracción no autorizada de sus fondos.
Bajo el régimen de responsabilidad expuesto el usuario no debe ser
responsable en nada cuando no mediara su culpa en el daño.
Por
consiguiente, esta Procuraduría General considera que este apartado no es
razonable ni proporcional y al parecer roza con los artículos 46 de
c.- Vía administrativa alterna.
En
primera instancia el artículo hace mención de un nombre incorrecto cuando se
refiere a
En
segundo lugar, la iniciativa indica que
la vía administrativa será una vía alterna para la solución de los conflictos
que se originen a raíz de los hechos. El artículo 46 de
En
este sentido el artículo 46 citado establece:
“ARTÍCULO
46.- Acceso a la vía judicial.
Para
hacer valer sus derechos, el consumidor puede acudir a la vía administrativa o
a la judicial, sin que estas se excluyan entre sí, excepto si se opta por la
vía judicial. (…)”.
Sobre
el particular, este Órgano Consultivo
mediante dictamen N. C-027-1998 del 18 de febrero de 1998, concluyó:
“Con
fundamento en las consideraciones realizadas, se colige que de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 43 en análisis, la exclusión de la vía administrativa
por la judicial es una opción dentro de las dos alternativas que ofrece la
norma, a saber, acudir en primera instancia a la vía administrativa y, luego de
agotada ésta, a la judicial; o la de accionar directamente ante los órganos
jurisdiccionales, excluyendo en consecuencia la vía administrativa, siempre
que, en este último supuesto, se estén discutiendo en ambas los mismos aspectos
del problema.
En
concordancia con lo anterior, nos permitimos reiterar que la vía administrativa
no excluye la posibilidad de revisión judicial de lo resuelto en ella, por
tratarse de una vía previa y subordinada al Poder Judicial, único órgano en que
descansa la competencia exclusiva y universal para solucionar pugnas de manera
concluyente.
De
otra parte, la concepción de vía judicial no se limita a una causa específica
sino que ésta alberga distintas alternativas procesales, dentro de las cuales
se incluye la materia penal.”
Por otro lado, el artículo del
proyecto agrega que
En este sentido, resulta imprecisa
la norma dado que el operador jurídico
podría interpretar que la iniciativa legislativa
otorga competencia plena a
Por último el artículo tercero del
proyecto de estudio indica:
“ARTÍCULO
3.-
Con relación a este artículo, interesa recordar que
En este sentido, y para una mayor claridad se transcribe el
artículo 119 anteriormente citado, el cual, indica:
“ARTICULO 119.-
Supervisión y fiscalización de
Con
el propósito de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente
funcionamiento del sistema financiero nacional,
En
relación con la operación propia de las entidades fiscalizadas y el registro de
sus transacciones,
Para
efectos de dictar y aplicar las normas de su competencia,
Las
normas generales y directrices dictadas por
En aplicación directa de inciso n) del artículo 131 de
En síntesis,
En este sentido, éste Órgano Consultor encuentra que la materia
que se pretende regular con esta iniciativa legislativa se encuentra regulada en forma específica en
diferentes normas jurídicas y más bien viene a imputar una responsabilidad sin
culpa al usuario de tarjeta que podría ser contrario a
III.- CONCLUSIÓNES
De
conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de
1.
El artículo primero del proyecto establece una
obligación genérica para los emisores de
tomar “todas las medidas de seguridad necesarias”, para garantizar el
uso confiable de cualquier medio que permita el “acceso a la información y los
recursos del usuario”. Consideramos que
esta obligación es propia del ejercicio de una actividad comercial y la omisión genera responsabilidad del agente
económico para con el usuario.
2.
El régimen
de responsabilidad para los comerciantes
–emisores de tarjetas- ya se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual, hace que el artículo
segundo del proyecto sea reiterativo y
más bien genere un grado de confusión al operador jurídico, según se detalla en
la presente opinión jurídica
3.
La obligación que establece el artículo segundo
para que el usuario de la tarjeta –consumidor-
asuma el pago de cincuenta mil colones en los casos de fraude o sustracción electrónica de fondos,
sin que medie culpa suya, se considera contraria a los artículos 46 de
4.
El artículo segundo hace referencia en forma
incorrecta a
5.
El artículo segundo establece que la vía
administrativa será una vía alterna para la solución de los conflictos. Se
considera reiterativo dado que lo anterior se encuentra regulado en el artículo
46 de
6.
7.
8.
Salvo lo indicado supra en relación a la eventual inconstitucionalidad del artículo
segundo, la aprobación o no del proyecto es una decisión discrecional de
Atentamente;
Randall Salazar Solórzano
Procurador Adjunto.
RSS/msch
OJ-121-2008
ANALISIS DEL PROYECTO
LEGISLATIVO DENOMINADO “REGULCIÓN DEL SISTEMA DE
TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBIDO PARA RESPONSABILIDAD A SUS EMISORES”, expediente 16,946.
El
Lic. Randall Salazar Solórzano, Procurador Adjunto,
en oficio N° OJ-121-2008 del 13 de noviembre del
2008, da respuesta a la consulta e indica:
Que
el espíritu del legislador va encaminado a proteger en forma específica de los
usuarios de tarjetas de débito y crédito. El proyecto establece que es una
responsabilidad del ente emisor
brindarles a los usuarios todas las garantías para que utilicen las tarjetas y
esto debe incluir todas las formas posibles de uso y disfrute, incluso los
medios electrónicos para utilizar los fondos disponibles sin ningún riesgo para
su patrimonio. En este sentido, pretende
que los entes emisores asuman su
responsabilidad y que logren garantizar a los usuarios la buena custodia de sus fondos. Así,
cualquier tipo de pérdida sufrida por el usuario, debe ser debidamente
sufragada por el ente emisor de su peculio, cubriéndola en la cuenta del tarjetahabiente.
Después
de analizar el artículo del proyecto el Lic. Salazar concluye que es criterio no vinculante de
1.
El artículo primero del proyecto establece una
obligación genérica para los emisores de
tomar “todas las medidas de seguridad necesarias”, para garantizar el
uso confiable de cualquier medio que permita el “acceso a la información y los
recursos del usuario”. Consideramos que
esta obligación es propia del ejercicio de una actividad comercial y la omisión genera responsabilidad del agente
económico para con el usuario.
2.
El régimen de
responsabilidad para los comerciantes
–emisores de tarjetas- ya se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual, hace que el artículo
segundo del proyecto sea reiterativo y más
bien genere un grado de confusión al operador jurídico, según se detalla en la
presente opinión jurídica
3.
La obligación que establece el artículo segundo
para que el usuario de la tarjeta –consumidor-
asuma el pago de cincuenta mil colones en los casos de fraude o sustracción electrónica de fondos,
sin que medie culpa suya, se considera contraria a los artículos 46 de
4.
El artículo segundo hace referencia en forma
incorrecta a
5.
El artículo segundo establece que la vía
administrativa será una vía alterna para la solución de los conflictos. Se
considera reiterativo dado que lo anterior se encuentra regulado en el artículo
46 de
6.
7.
8.
Salvo lo indicado supra en relación a la eventual inconstitucionalidad del artículo
segundo, la aprobación o no del proyecto es una decisión discrecional de