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Opinión Jurídica : 124 - del 14/11/2008
OJ-124-2008
14 de noviembre del 2008
Señora
Rosa María Vega Campos
Jefa de Área
Comisión Permanente de Gobierno y Administración
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación de la señora
Procuradora General de
Como
se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión
legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un
“proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante,
propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como
consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27
de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al
consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la
delicada función de promulgar las leyes.
Asimismo, y como
también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento
de
Ya
sobre la propuesta de ley que se nos consulta, nota
Al
tratarse el proyecto legislativo No. 17.031 de una propuesta casi igual a la
redacción de
“II.- VIOLACIONES
CONSTITUCIONALES DE
Las
violaciones constitucionales de
II.1) VIOLACIÓN
AL ARTÍCULO 121, INCISO 14, DE
Aducen los actores, que
Sostienen que los terrenos de la zona
marítimo terrestre, de dominio público, no pueden ser objeto de posesión
privada, hay prohibición para titularlos, no opera la usucapión en su contra,
sin previa desafectación, y ningún particular puede adquirir derechos de
propiedad sobre ellos.
(En el artículo 121, inciso 14, de
El reclamo es procedente, según se desprende
del análisis de los siguientes aspectos:
II.1.1) FORMA DE DESAFECTACIÓN
II.1.1.1) DESAFECTACIÓN TÁCITA
Algunas
legislaciones modernas, como
En
nuestro país,
“…la afectación es la vinculación, sea por
acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional
en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que
solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los
regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que
están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de
manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del
demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos
implícita…” (Se agrega el subrayado.
En el mismo sentido, cfr. de
II.1.1.2) DECLARATORIA DE CIUDAD SIN CREACIÓN DE
CANTÓN, NI FIJAR LOS LÍMITES DE AQUELLA Y RECABAR EL INFORME DE
En su
primera versión, el Proyecto de lo que ahora es
Ante
objeciones nuestras sobre la equívoca asimilación del concepto de área urbana
con el de ciudad, se optó por declarar
ciudad las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo (artículo 1°; Ley 8464),
pero al margen de la creación de un nuevo
cantón y sin fijar los límites de aquellas, ni recabar el informe de
Establece
que “no se erigirá en cantón ningún territorio que no cuente al menos con el
uno por ciento de la población total del país, ni se desmembrará cantón alguno
de los existentes, si hecha la desmembración no le quede al menos una población
mínima del porcentaje expresado antes” (artículo
9°). Y que “al crearse un nuevo cantón deberán determinarse con toda
minuciosidad, en la misma ley de creación, los límites que habrán de separarlo
de los cantones confinantes” (artículo
10).
Al
normar los factores que deben considerarse para crear cantones, dispone que “El
título de Ciudad lo concederá
A la necesaria correspondencia
entre la creación de un cantón y la declaratoria de ciudad nos ocuparemos en el
apartado 1.1.3). Por lo demás, la interpretación del artículo
a) Zona urbana que
incluye a Playa Manzanillo (expediente N° A-7776).
b) Zona urbana que a
Playas del Coco (expediente 10.878, en archivo).
c) Ampliación de la
zona urbana de Limón (expediente 11.619).
d) Zona urbana a Playas del Coco (expediente N° 15.491), que
e) Ciudad a Puerto
Jiménez y Playas del Coco. En este expediente,
que tiene el número 15263, Proyecto denominado de “Desarrollo de la zona
marítimo- terrestre”, el artículo 2° contempla:
“Las disposiciones
de esta Ley no se aplicarán a las ciudades situadas en los litorales (…). La
declaratoria de ciudad corresponderá al Ministerio de Gobernación y Policía a
solicitud de la municipalidad respectiva, sin embargo, para los efectos de este
artículo, como única excepción se tendrán
como ciudades las cabeceras de cantón y los poblados de Puerto Jiménez de
Golfito, Puerto Viejo y Cahuita de Talamanca
y playas del Coco en Guanacaste”.
Con la tesis de que la
declaratoria de ciudad apareja la
ineludible creación de un cantón, habría un vicio en la hecha por
(El Código Municipal de 1970
plasmaba con claridad ese principio en el artículo
3°: “La población cabecera del cantón
es la sede del Gobierno Municipal y tendrá el título de ciudad”).
Un
problema adicional de
En el
particular, la imprecisión de
II.1.1.3) CONDICIÓN DE CIUDAD
Es de
interés anotar el criterio sustentado por
“También están excluidas de
En aplicación
sistemática del Código Municipal (artículo 3° del actual, Ley 7794, y 3° del
anterior, Ley 4574, vigente al promulgarse la 6043) y la normativa de división
territorial administrativa de
Así, no la serían Cahuita y Puerto
Viejo, pertenecientes a Talamanca, en calidad de "villa" y
"poblado" respectivamente, según el Decreto Ejecutivo Nº 18673-G de
14 de noviembre de 1988, que oficializa
Las ciudades litorales en el país son: Puntarenas, Limón, Puerto Cortés
de Osa, Jacó (Garabito), Golfito y Quepos (Aguirre). (Dictamen C-002-99 y Opinión Jurídica O. J.-253-2003).
IV.1) CIUDAD
LITORAL
Ahondando
en el tema de ciudad litoral, hemos señalado:
“
Esto
plantea el problema del concepto de ciudad a los fines de esa Ley.
"La
ciudad aparece como una circunscripción territorial administrativa central, que
agrupa un número considerable de habitantes, quienes desenvuelven su actividad
ordinaria dentro de un sistema de vida urbano, bajo un gobierno local.
La ciudad es el eje del cantón
que concentra: la sede del gobierno local, los más destacados servicios
públicos, comercios, actividades financieras, industriales, desarrollo urbano,
etc. Un mínimo de habitantes es necesario, pero no describe por sí sólo el
concepto. Implícitamente lo reconoce
La
ciudad configura el espacio geográfico transformado por el hombre mediante la
realización de un conjunto de construcciones con carácter de continuidad y
contigüedad; ocupado por una población relativamente grande, permanente y
socialmente heterogénea, en la que se dan funciones de residencia,
transformación e intercambio, con un grado de equipamiento de servicios que
asegura las condiciones de vida humana.
En nuestro país hay una ciudad
por cantón y Municipio. La ciudad
constituye fundamentalmente un centro administrativo unitario, y esa unidad es
el municipio. Se observa entonces la siguiente trilogía: el cantón es la base
territorial de
Para
erigir un nuevo cantón el territorio debe contar con al menos el uno por ciento
de la población total del país. (Ley 4366, art. 9°).
IV.3) RELACIÓN CIUDAD-ZONA
URBANA
Con
la errónea equiparación de los vocablos de ‘ciudad’ y ‘áreas urbanas’ bastaría
la creación o desarrollo de éstas para desafectar del demanio marítimo
terrestre y privatizar esos espacios, lo que no es el espíritu que inspira
En lo
atinente a las costas las únicas ciudades litorales, cabeceras de cantón, que
ostentan ese rango por declaratoria legal son: “Puntarenas (Decreto Legislativo
10 de 17 de setiembre de 1858), Limón (Decreto Legislativo 59 de 1° de agosto
de 1902), Jacó (Garabito; Ley 6512 de 25 de setiembre de 1980, art. 3), Golfito y Quepos (Aguirre); estos dos últimos
por Ley 3201 de 21 de setiembre de
Y en
el dictamen C-002-99, acotamos:
“Esta idea prevaleciente de Municipio-ciudad y recíproco
condicionamiento explica la necesidad de declaratoria legislativa, toda vez
que, por regla, involucra la creación de una nueva Municipalidad. ORTIZ ORTIZ, al ligar el cantón, en
tanto sede de
Otra razón que explica la declaratoria legislativa es que la ciudad
forma parte esencial del territorio del país. No existen ciudades fuera de la
división político administrativa de
Es más, por mandato constitucional la creación de nuevos cantones, que,
se reitera, envuelve la de nuevas municipalidades, requiere ley reforzada, con
aprobación de dos tercios de la totalidad de los votos de
II.1.2) PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTANGIBILIDAD DE
El
artículo 2° de
Esta
norma se contrapone al principio constitucional sentado por esa Sala acerca de
Con
lo cual, se daría el quebranto alegado.
En
que atañe a
El
concepto de Zona Pública también es de aplicación en áreas regidas por Leyes
especiales como el Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo (Ley 6758, art.
18), concesión y operación de marinas turísticas (Ley 7744, art. 2°), y
Refugios Nacionales de Vida Silvestre (Ley 7317, art. 83, pfo. 2°. Vid. Opiniones Jurídicas O. J.-253-2003 y O.
J.-216-2003; dictamen C-210-2002). Y fue respetado por
II.1.2.1) IRRESPETO DE
Aunque
Por
su importancia, la legislación de nuestro país y la comparada siempre han
reservado la playa a dominio público.
En
el dictamen C-002-99 anotamos:
“II.1) Demanialidad,
uso común y protección de las playas
A pesar de que las áreas de las ciudades están excluidas de
Aunque la orilla del continente puede estar constituida por
riberas abruptas o rocosas o algún otro material no consolidado (piedras
pequeñas, conchas, guijarros, etc.), transportado a las costas y moldeado por
el movimiento de las olas, las playas suelen consistir en una faja arenosa,
descubierta durante la bajamar o repliegue del mar. Por ello, en la noción más frecuente playa es
el espacio dilatado de la ribera de mar, de superficie casi plana, formada de
arena, con leve declive o pendiente hacia el agua marina (…).
Los diversos factores
naturales a que están sujetas las playas, hace que sean bastante indeterminadas
hacia el interior o poco estables en sus dimensiones, que –en su mayoría-
tienen ensanchamientos o reducciones constantes. En general, las playas
conforman un recurso frágil, de gran valor o utilidad, y presentan tipos,
formas, longitud y distribución variables, con procesos dinámicos de erosión y
depósito naturales, entre otros (Cfr.: SNEADAKER,
Samuel C. y GETTER, Charles D., Manejo de costas, Reserch Planinnig
Institute Inc., National Park Service. U. S. D., 1985, pg. 54 ss.).
Esto se conecta al fenómeno de la movilidad litoral, de
avance del mar a la tierra (trasgresión) y retiro (regresión o recesión), con
las consiguientes invasiones o accesiones de la ribera aumentando la superficie
del demanio. (…). Sea oportuno decir
aquí que en países como Italia, cuando el mar se retrae, la spiaggia (playa) se alarga, constituyendo los arenili, que conservan su naturaleza de
bien inalienable e imprescriptible hasta tanto no se produzca un acto de
“sclassificazione”, desafectación (Art. 35 del Código de
A las playas desde el Derecho romano antiguo se les
consideró bienes fuera del comercio, no susceptibles de relaciones jurídicas
privadas, que están al servicio de todos, sin que ningún particular pueda
apropiárselas. En España el carácter de
dominio público estatal de las playas tiene incluso asiento constitucional en el art. 132.2 (), y lo
ratifica
En nuestro medio, consagra esa condición, de manera genérica,
Las playas
marítimas forman parte del dominio público natural y están destinadas al uso
gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos
no impida el de los demás interesados.
El régimen de utilización común lo fija el artículo 10 ibid: (…)
El hecho de ser las
playas bienes integrantes del patrimonio público del Estado, de uso común,
impide a
No obstante, como bien medioambiental que es, en su defensa
-y en especial de las playas de ciudades costeras-, contra las extracciones
abusivas de áridos, recurso escaso, con
largo y costoso proceso de renovación; contra otros actos humanos dañosos o
detentaciones ilícitas, opuestas al uso común, deben contribuir todos los
ciudadanos e instituciones públicas, acorde con sus competencias”.
El vocablo
"playa" empleado por
En lo que hace a la inclusión de las playas dentro del concepto de Zona
Pública, en
“La zona pública incluye
las playas marítimas, destinadas al
uso de todos los habitantes. "Aunque la orilla del continente puede
estar constituida por riberas abruptas o rocosas o algún otro material no
consolidado (piedras pequeñas, conchas, guijarros, etc.), transportado a las costas
y moldeado por el movimiento de las olas, las playas suelen consistir en una
franja arenosa, descubierta durante la bajamar o repliegue del mar.
En la noción más
frecuente, es el espacio dilatado de la ribera del mar, de superficie casi
plana, formada de arena, con leve declive o pendiente hacia el agua
marina. Es de dimensiones variables, en razón de los diferentes factores
naturales a que está sujeta.
A las playas desde el
Derecho romano antiguo se les consideró bienes fuera del comercio, no susceptibles
de relaciones jurídicas privadas, que están al servicio de todos.
En nuestro medio, esa
condición se desprende de las regulaciones de
Los diversos factores naturales a que están sujetas las playas, hace que sean
bastante indeterminadas hacia el interior o poco estables en sus dimensiones,
que -en su mayoría- tienen ensanchamientos o reducciones constantes. En
general, las playas conforman un recurso frágil, de gran valor y utilidad, y
presentan tipos, formas, longitud y distribución variables, con procesos
dinámicos de erosión y depósito naturales, entre otros". (Dictámenes C-002-99 y C-026-2001; Opinión
Jurídica O. J.-210-2003, entre otros)”.
II.1.3)
DESAFECTACIÓN RETROACTIVA EN PERJUICIO DEL DEMANIO MARÍTIMO TERRESTRE
Para este órgano asesor, llevan razón los
actores cuando alegan que
Si los presuntos poseedores tienen un plazo
anual, “improrrogable” (de caducidad),
para interponer las diligencias de información posesoria, es porque la
pretendida “posesión” de cuarenta años ya transcurrió. Luego, la ley es
retroctiva, en menoscabo del interés público que tutela el demanio litoral.
Sin embargo, se presentan varias antinomias. En primer término, la zona marítimo terrestre
de Cahuita y Puerto Viejo estaba afectada a dominio público. Precisamente la
ley se dicta para desafectarla; es su razón de ser.
Como esa franja costera antes de regir
La ley es entonces de imposible aplicación, lo que contradice el
principio de razonabilidad.
Se reitera aquí lo externado en
“VI.2.2) TITULACIÓN DE TIERRAS
El Transitorio Único otorga un plazo
improrrogable de un año, “a partir de la vigencia de esta Ley”, a los
poseedores de la costa de Cahuita y Puerto Viejo que no tengan escritura
pública, para gestionarla mediante el procedimiento de
(
La disposición admite las siguientes
objeciones:
a) Los inmuebles afectos a
dominio público están fuera del tráfico jurídico (“del comercio de los hombres”;
arts. 261 y 262 del Código Civil.). La
posesión a título de dueño, adquisición por medio de usucapión, titulación y
transmisiones privadas son contrarias a los principios de inalienabilidad e
imprescriptibilidad. Como regla general, la titulación de la zona marítimo
terrestre está prohibida. (Ley 6043, arts. 1°, 7° y 9. Ver aparte V supra).
b)
Desde que se produjo la afectación de la zona
marítimo terrestre a dominio público cesó la posibilidad de ejercer derechos de
posesión privada sobre la misma. (Ley 6043 y anterior, que demanializó la
franja marítimo terrestre de ambos litorales. Pto. VIII.7 infra).
Sin
previa desafectación del sector costero no podría consolidarse el plazo de
posesión decenal con las condiciones exigidas por el Código Civil (artículo
856) y
(La
desafectación sólo produciría efectos hacia el futuro).
c) Por tanto,
sería insuficiente el plazo de un año previsto para titular.
d)
Los espacios marítimo terrestres, se sabe, mientras estén afectados a
dominio público, no son objeto de posesión privada, usucapión y titulación
posesoria. A esto se complementa la
insubsistencia de las Leyes 35 y
166.
Al respecto,
“V.- PROHIBICIÓN DE
TITULAR TERRENOS EN
V.1) IMPEDIMENTO DE LOS PARTICULARES DE EJERCER POSESIÓN CON ANIMO DE
DUEÑOS SOBRE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
“La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso,
parcial o total, voluntario o forzoso, y la posesión en los términos del
Derecho privado. Múltiples resoluciones de
Es incompatible con los fines que el legislador imprime al dominio
público la posesión animus domini de los particulares, o facultad de someter
una cosa al poder y voluntad de una persona para ejercer sobre ella actos
exclusivos de uso y goce, como si fuese propietario (SALA DE CASACIÓN
sentencia 9:30 hrs. del 6/6/1936).
Este criterio lo suscriben varias resoluciones de los Tribunales
Superiores, que atribuyen al ente público titular la posesión iuris sobre el
demanio, ejercida "per se mientras dure la afectación del bien".
"Los particulares no ejercen posesión sobre esas cosas, ya que ni de hecho,
ni de derecho, las tienen bajo su poder y voluntad", ni pueden pretender
la propiedad. TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN PRIMERA, resoluciones números 9282 de 1987, y de 1988 las
resoluciones números 10019, 10166 y 10418 del Tribunal Superior Contencioso
Administrativo la resolución 1851 de 1976 y del Tribunal Superior Segundo
Civil, Sección Primera
Ello hace inaceptable las titulaciones posesorias o discusiones
judiciales relativas a la tenencia o "posesión" de espacios de
dominio público en detrimento de la titularidad y posesión que de pleno derecho
tiene el Estado. Estarían en franca contradicción con las reglas de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad que gobiernan esos bienes las situaciones
que pudieran originar derechos posesorios a favor de terceros, aptos para
usucapir. (Dictamen C-321-2003)
Si los particulares no pueden ejercer
posesión a título de dueño sobre la franja de la zona marítimo terrestre afecta
a dominio público, es incorrecto afirmar que
V.2)
INOPERANCIA DE
“De la inalienabilidad e imprescriptibilidad resulta que las cosas
públicas ‘no son susceptibles de ser adquiridas por usucapión, ni nadie puede
prevalerse de la posesión irregular que sobre las mismas tuviere’ (…). ’Correlativamente
tampoco el Estado ni sus organismos pueden perderlas por prescripción negativa,
ya que la posesión aun cuando no se manifiesta por hechos reales debe estimarse
que se produce por imperio de las disposiciones legales que regulan su destino’.
(Casación, sentencia N° 122 de 16:15 hrs. del 16 de noviembre de 1965, y
sentencia de Casación, año 1958, I Semestre de
Y más recientemente
"Los trámites de justificación de posesión señalados en las Leyes
de Informaciones Posesorias", para obtener un título de dominio
inscribible se refieren incuestionablemente a "los terrenos de dominio
privado y del comercio de los hombres" (Código Civil, artículo 264),
"pero no a aquellos bienes públicos o de dominio público, contemplados en
los artículos 261 al 263 del mismo Código". (TRIBUNAL
SUPERIOR CIVIL, N° 860 de 14 hrs. del 21 de diciembre de 1971). Sobre la
imposibilidad jurídica de titular el dominio público cfr: TRIBUNAL AGRARIO,
votos 523 de 1994 y 665 del 2002.
En bienes de dominio público "la usucapión tampoco es un medio para
adquirirlos; las cosas inalienables por estar fuera del comercio de los
hombres, no son sujetos de posesión por particulares, y por tanto, son
imprescriptibles en tanto conserven tal carácter o el destino de utilidad
pública a que están afectadas". (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia
2988-99, cons. III).
Esta tesis se ha seguido para dependencias públicas específicas: Es
reiterada la jurisprudencia de que los bienes de la zona marítimo terrestre
"son inalienables y por consiguiente no pueden ser objeto de titulación
a efecto de inscribirlos en el Registro Público a nombre de particulares"
(SALA DE CASACIÓN N° 19 de 15,30 hrs. del 30 de enero de 1970. TRIBUNAL
SUPERIOR PRIMERO CIVIL, números 860 de 1971, 493 de 1971, 139 de 1972; 781
de 1974. TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL DE ALAJUELA, N° 1622 de 1975). ( … )
En lo que interesa, dijo
V.3) IMPROCEDENCIA DE TITULACIÓN DE LOS BIENES DE
DOMINIO PÚBLICO
“La titulación es propia de inmuebles de tráfico jurídico privado, a los
que se limitan las consideraciones precedentes. Pero es del todo inaplicable a
los de dominio público, en los que no tiene cabida la posesión ad usucapionem.
A tono con el principio de la imprescriptibilidad, las detentaciones
privadas, aunque se prolonguen en el tiempo y se apoyen en asientos del Registro
Público, al margen de la ley, carecen de valor obstativo frente al dominio
público (doctrina que recoge el artículo 8; Ley 22/1988 de España). En este
último caso,
Todo acto administrativo de transmisión del demanio afecto por ley, es
nulo de pleno derecho, por realizarlo un órgano manifiestamente incompetente y
ser de contenido imposible. No puede disponerse de las cosas que están fuera
del comercio”. (Dictamen C-321-2003).
“V.4)
PROHIBICIÓN DE TITULAR INMUEBLES UBICADOS EN
“
Lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios
tortuosos. Y prohibido un acto se entienden prohibidos todos los que son su
consecuencia. La enajenación del bien
demanial es nula de modo absoluto por falta total de objeto: enajenar una cosa
demanial es jurídicamente tan imposible como enajenar una cosa que no existe ni
podrá existir. Interpretar que la
usucapión o prescripción adquisitiva es procedente en bienes de dominio
público, sería una forma ilegal de desafectarlos”. (Dictamen C-128-99, que cita jurisprudencia y doctrina)”.
(…)
II.2) VIOLACIÓN AL
ARTÍCULO 50 DE
La
elaboración de las leyes, argumentan los accionantes, no escapa del deber de tutela ambiental, que tiene el Estado, con la
correlativa obligación de defender y preservar el domino público litoral, sus
ecosistemas y equilibrio ecológico, patrimonio de gran valía, que ha de
conservarse para uso y disfrute colectivos y el desarrollo sostenible.
Para
este Órgano Asesor el alegato es procedente.
II.2.1) DEBER DE PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE POR LOS PODERES PÚBLICOS. FUNCIONES DEL LITORAL
La
fuerza normativa del principio constitucional que protege el medio ambiente
vincula a los poderes públicos y, en particular, al legislador, el que ha de
fundamentarse en él al emitir disposiciones legales, y no puede contradecirlo.
“Los poderes públicos, anotamos en
El dominio público se justifica en la
satisfacción del interés público. Conlleva un singular régimen exorbitante para
proteger mejor su integridad física y jurídica. La desafectación, cuando cabe,
debe fundarse en el hecho de haber
cesado el interés público que originó la afectación”.
(Sobre el deber de los poderes públicos de
dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales
en orden al derecho a un medio ambiente sano, cfr. de
“El proyecto de Ley que se examina –adicionó
Y es
contrario a la tendencia de países más avanzados, que concientes de la
fragilidad de los recursos marítimos-terrestres, escasez, demanda e importantes
funciones que satisfacen, han erigido en elementos nucleares de sus sistemas
jurídicos la titularidad y uso público de los bienes, la preservación de sus
características naturales y una conveniente administración que concilie las
necesidades a corto y largo plazo, en provecho de todos. Estos últimos
objetivos inspiran
Acorde
con ello en las legislaciones de diversos países europeos se potencia la técnica demanial del dominio marítimo-terrestre, ligada
a una concepción conservacionista”. (…)
Son aplicables al caso las palabras que consigna
El demanio marítimo terrestre es "patrimonio colectivo
especialmente valioso", "espacio natural de libertad que ha de ser
preservado para el uso y disfrute de todos los ciudadanos". "Es
responsabilidad ineludible del legislador de esta hora proteger la integridad
de estos bienes, conservarlos como propiedad de todos y legarlos en esta
condición a las generaciones futuras. (Opinión
Jurídica O. J.-058-97)”. (Opinión Jurídica O. J.-012-2005. Vid también Opinión Jurídica O. J.-022-2006).
En
En consonancia con esto, cabe citar las ideas
recogidas en la actual Ley de Costas de España, N° 22/1988, que al demanializar
todo el litoral (art 9. 1, reiterado en el 12.1 de su Reglamento), entre los factores
negativos que habían incidido con la legislación anterior sobre “la
conservación de este escenario natural, revalorizado por el cambio en las
costumbres humanas y por la civilización del ocio como fenómeno de masas”,
destaca en su Exposición de Motivos:
“Se
ha producido además con demasiada frecuencia la desnaturalización de porciones
del dominio público litoral, no sólo porque se ha reconocido la propiedad
particular, sino también por la privatización de hecho que ha supuesto el
otorgamiento de determinadas concesiones y la carencia de accesos públicos, con
el resultado de que ciertas extensiones de la ribera del mar han quedado
injustificadamente sustraídas al disfrute de la colectividad. (…)
Este
doble fenómeno de destrucción y privatización del litoral, que amenaza con
extenderse a toda su longitud, exige de modo apremiante una solución clara e
inequívoca, acorde con la naturaleza de estos bienes, y que, con una
perspectiva de futuro, tenga como objetivos la defensa del equilibrio y su progreso
físico, la protección y conservación de sus valores y virtualidades naturales y
culturales, el aprovechamiento racional de sus recursos, la garantía de uso y
disfrute abierto a todos, con excepciones plenamente justificadas por el
interés colectivo y estrictamente limitadas en el tiempo y en el espacio, y con
la adopción de las adecuadas medidas de restauración”.
“A esto hay que añadir que en la doctrina española goza de
gran solidez y afianzamiento la tesis que conceptúa el dominio público como base material para el ejercicio de funciones
públicas o título de intervención, propugnada por VILLAR PALASI, José Luis (Derecho Administrativo)". (Dictamen C-228-98).
Líneas arriba se enumeraron algunas de las funciones sociales de
Entre las funciones del litoral descritas por
1) El papel que juega
en el mantenimiento de equilibrios naturales que condicionan la vida del
hombre. El infralitoral es zona
prioritaria donde vive y se reproduce la flora y gran parte de la fauna marina.
2) Su importancia
estratégica en el desarrollo económico y restructuración de la economía.
3) Es zona de soporte
de importantes actividades humanas: pesqueras, acuicultura, explotación de
hidrocarburos, obtención de sal, navegación o comunicación marítima, práctica
de deportes, etc.
4) Desempeña una
función indispensable de recreo físico y psíquico para las poblaciones de las
regiones continentales, sometidas a la constante presión de la vida
urbana.
5) Ocupa un lugar
esencial en las satisfacciones estéticas y culturales.
6) Además, es la
frontera marítima para la defensa territorial de los Estados y el ejercicio de
la soberanía, con el consiguiente aprovechamiento de los recursos naturales,
etc. (Pto. I.1).
(
El Tribunal Constitucional
español, por ejemplo, reafirmó esas funciones en la sentencia 149/91, del 4 de julio de 1991, fundamento 1 D, y concluye: “Para servir a estas funciones, el
legislador estatal no sólo esta facultado, sino obligado, a proteger el demanio
marítimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad
física y jurídica, como su uso público y sus valores paisajísticos”.
II.2.2)
En
síntesis, dijimos que en
“Los
bienes de dominio público, sean estos considerados como una relación de poder o
como una relación de propiedad, constituye un régimen jurídico especial”, que
“comprende un conjunto de técnicas o reglas especiales para su protección” y
“conservación”, “a efecto de que sigan cumpliendo la finalidad para las cuales
fueron afectados”. (SALA CONSTITUCIONAL,
votos 2000-10652 y 2002-02821).
La
demanialidad de la franja litoral, con sus consecuentes reglas exorbitantes y
habilitación de potestades administrativas, le dota de mayores y más eficaces
medios para la protección de su integridad jurídica y material, que desaparecen
con la desafectación, al apartarlos de los fines y uso públicos y entregarla al
dominio privado. (A las potestades de autotutela demanial nos referimos en el
dictamen C-004-98).
La
desafectación de los bienes costeros pone en peligro su integridad física. En
el régimen de propiedad privada, los intereses de los particulares suelen
tender a la búsqueda de los máximos beneficios o ganancias a corto plazo, sin
tomar en cuenta, por lo general, los costos ambientales y sociales que
repercuten en la sociedad.
En
cambio, la salvaguarda del interés público en el demanio costero lleva consigo
la conservación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible, a fin
de que estén disponibles y rindan utilidades permanentes, a largo plazo, por
muchas generaciones. A la vez, permite la planificación oficial, con uso
racional de los recursos, que garantice su protección y preservación de las
características naturales, para que el público pueda disfrutar de ellos y tener
una mejor calidad de vida colectiva.
Por
el principio preventivo, el Estado tiene “el deber de adoptar las medidas
necesarias para evitar daños o poner en riesgo el medio ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2002-02821).
Acorde con ello, para la
zona marítima terrestre, “en nuestro medio desde el siglo pasado se ha reconocido
el carácter público de esa franja, como
una prolongación de la propiedad del Estado en la zona marina adyacente al
territorio nacional”. Los
antecedentes normativos “no hacen más que plasmar con carácter mandatario algo
que la misma doctrina ha aceptado con un “destino natural”, dadas las
particularidades de las playas y costas, otorgándoles a éstas, entonces un
“destino de afectación”. (Voto
2005-06628, considerando VI. En la misma línea, ver de
En la sentencia 2002-02821,
II.2.3)
INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RAZONABILIDAD
Nuestro
ordenamiento confiere una tutela especial a los bienes medioambientales de las
áreas silvestres protegidas y para rebajar su cabida exige un acto con rango de
ley, sobre la base de estudios técnicos
previos que justifiquen la conveniencia de la medida. (En espacios de dominio público la merma de
superficie y su ingreso al régimen privado se traduciría en una desafectación parcial). SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2003-03480.
Estos estudios técnicos, con
el debido fundamento, a que obliga
La
declaratoria y delimitación de un área silvestre protegida, en observancia de
lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, comporta una defensa del
derecho fundamental al ambiente y “la reducción de cabida no debe implicar un
detrimento de ese derecho”. (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-02988). Es inconstitucional la disminución
que menoscaba o amenaza tal derecho. (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 07294-98),
y si se realiza por acto del Poder Ejecutivo.
En consonancia con
lo anterior y por paridad de razón, tratándose
de la desafectación de bienes del dominio público medioambiental, el
principio de razonabilidad, conforme a la jurisprudencia de esa Sala, exige su
necesario sustento en sólidos y previos estudios técnicos –oficiales- que justifiquen
la medida y sean demostrativos de que no se perjudicará el derecho fundamental
al ambiente, so pena de ser inconstitucional.
En las sentencias números 2003-03656, considerando
XXVIII, y 2004-05725, considerando XXVIII, por ejemplo, a propósito de la
desafectación del patrimonio cultural,
Y en el voto 1999-02988, para citar otro
ejemplo,
En la especie, el
artículo 50 de
Al
criterio de razonabilidad se opone también el hecho de que el Estado, habiendo
conservado la titularidad pública de la zona marítimo terrestre desde los años
que sucedieron a la independencia, sin mediar un interés público superior, ni
suficiente justificación, se despoje de ella para transferir el dominio a manos
de los particulares, dificultando el ejercicio de la soberanía en su mar
territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la
zona económica exclusiva, para
“proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales
existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios
del Derecho Internacional”. (Artículo 6° de
El voto 5399-93 de
la SALA CONSTITUCIONAL
II.3) VIOLACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS 33 DE
A
nuestro juicio, el reproche es de de recibo.
En esencia, recoge lo expuesto por
“VII.-VISOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
A más del viso de inconstitucionalidad por
desproteger bienes medioambientales, de patrimonio público nacional, que han de
conservarse para uso y disfrute de las presentes y futuras generaciones
(artículos 50 y 121, inciso 14, constitucionales y jurisprudencia
constitucional que los informa; punto VI.1.4 ut retro), el Proyecto presenta
otro posible roce con los principios constitucionales de igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad.
Esto porque de una parte introduce una
discriminación negativa contraria a los artículos 33 de
En tanto que a los pobladores costeros
del resto del país sólo se les permitió continuar ocupando los inmuebles, en
calidad de usuarios del dominio público, previa aprobación de solicitud
formal por
(La
calidad de poblador de la zona marítimo terrestre es personal e intransferible.
Dictámenes C-157-95 y C-155-2003; Opinión
Jurídica O. J.-253-2003, entre otros).
Otra discriminación negativa análoga se daría
al fundarse la preferencia adjudicatoria de títulos de propiedad dentro de la
zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo en meros motivos étnicos
(pg.2 de
No parece ajustarse a los principios
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que la protección de los
valores culturales de ciertos grupos étnicos deba hacerse a través del
otorgamiento gratuito de bienes de distinta naturaleza, como son los inmuebles
de la franja marítimo terrestre, de alta valía, que cumplen una diversidad de
funciones de interés público (ver
dictamen C-004-98, entre otros) y han de prestar ininterrumpidamente
singulares beneficios a la colectividad presente y venidera.
Los bienes culturales y materiales no
son fungibles; discurren en planos ontológicos diversos.
Los bienes culturales son de diferente categoría de valores a los bienes
patrimoniales, que tienen un soporte material y económico. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4350-97, 05245-2002 y 03656-2003,
entre otras).
Lo
anterior en modo alguno significa desconocer la riqueza cultural que aporta al
país la raza afrocaribeña. No está acreditado que este sea el componente
poblacional homogéneo y dominante de las dos comunidades implicadas en el
Proyecto”.
II.3.1) CONSIDERACIONES ADICIONALES
A lo dicho, se hacen algunas consideraciones
adicionales:
1) En punto a pobladores de la zona marítimo
terrestre, para obtener ese carácter al entrar en vigencia
a) Ser costarricense
por nacimiento;
b) Tener más de diez
años de residencia en la zona marítimo terrestre, según informe domiciliario
policial o electoral;
c) No ser propietario
de otros inmuebles. La frase del
artículo 70, “siempre que fuere su única propiedad”, se trata de un evidente
error, pues los pobladores no son nunca propietarios del inmueble que ocupan,
cuyo régimen es de dominio público estatal;
d) Formular una
solicitud que debía aprobar
e) Avalúo
administrativo del inmueble, a fin de fijar el canon. (Doctrina de los arts.
48, Ley 6043; 50 de su Reglamento).
f) Además, el
poblador debía sujetarse a la planificación y respetar
La
calidad de poblador es provisional o transitoria. Cesa cuando entra a regir el
plan regulador de la zona, momento a partir del cual el verdadero “poblador”
podía ser reubicado e indemnizado por las mejoras hechas, respetándose siempre
la zona pública.
En
cuanto al canon, podría ser aplicable un criterio análogo al que prevé la rebaja de hasta el uno por
ciento para personas de escasos recursos, residentes de la zona, cuando la
concesión se destine a vivienda de uso propio (artículo 52 del Reglamento a
Ahora
bien, quienes no se hallaren en esa condición y, con posterioridad a
2) Acerca
de la intransmisibilidad de las condiciones de poblador y del ocupante de la
zona marítimo terrestre, por ser “figuras creadas en atención a su especial y
particular situación”, se pronunció también
3) Amén de que al emitirse
“La discriminación negativa o
desaplicación ad hoc de la ley, a favor de una sola persona, coloca a los demás
en condiciones de desigualdad en tanto no los exime por igual de las reglas
prefijadas por el legislador. En su manifestación positiva, se discrimina al
acordarse una ventaja a una persona o grupo de personas, en detrimento de otras
que se encuentren o puedan encontrarse en circunstancias similares. Esto coloca a los excluidos del privilegio en
situación de desventaja, como si fuesen de una categoría jurídica inferior. La
doctrina también describe el fenómeno como de sub-inclusión de la ley, puesto
que el gobernante deja de reconocer a los individuos como iguales ante la ley y
en su lugar impulsa privilegios a favor de un número de personas, máxime si los favorecidos tienen mayor poder
económico o político”. (SALA
CONSTITUCIONAL, voto 1999-05475).
En el caso, el
diputado proponente del Proyecto admitió tener (ocupar) un lote de ochocientos metros cuadrados dentro del área objeto de la
desafectación: Puerto Viejo (ver folios
4) Desde otra
perspectiva, la privatización de la franja marítimo terrestre, Zona Pública
incluida, solo permitiría el acceso al mar y su ribera a unos cuantos
particulares: los propietarios y a quienes estos consientan, quitando la
posibilidad a todos los habitantes del país de usar y disfrutar de esos bienes
en plano de igualdad.
(…)
6)
II.4)
VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 34 CONSTITUCIONAL
El
principio de irretroactividad resulta infringido por
Sin
embargo, el texto que aprobó
Tampoco
un presunto conflicto de leyes ordinarias conlleva per se un vicio de inconstitucionalidad. Menos aún estando las
números 35 y 166 derogadas por la legislación marítimo terrestre posterior,
como reiteradamente lo ha sostenido
De
todas suertes, el antagonismo entre leyes de igual rango, promulgadas en
diferentes épocas con relación a la misma materia, se resolvería en el campo de
la derogatoria tácita por la de fecha posterior. (Artículo
129 de
Lo
que planteamos en
En
caso de que los señores Diputados consideren necesario complementar las
anteriores observaciones, pueden revisar los pronunciamientos OJ-004-2005,
OJ-012-2005 y OJ-021-2005, todos emitidos en relación con el proyecto de ley
No. 15.320, el cual dio lugar a
A
manera de comentario, valga agregar que al día de hoy ningún trámite de
información posesoria fundamentado en esta Ley ante los Juzgados Civil y
Agrario del Primer Circuito Judicial de
Sin
embargo, conviene que los señores legisladores estén enterados que dentro de
algunos de estos expedientes de titulación, se encuentran terrenos cuya
colindancia es el mar, amparados al párrafo segundo de
De
igual manera, al no fijarse en
Por
supuesto que similares consecuencias serían esperables si llega a aprobarse el
proyecto de ley No. 17.031, al permitirse la titulación de la zona pública a
las personas que demuestren ser poseedoras de más de cuarenta años y no
definirse ningún límite legal de la comunidad de El Coco; por lo que deben
sopesar cuidadosamente los señores Diputados si efectivamente éstos son parte
de los efectos pretendidos.
Para
terminar, es menester hacer mención a la opinión jurídica No. OJ-019-2006 de 20
de febrero del 2006, en la cual
“II.-MODIFICACIÓN
PROPUESTA
La iniciativa pretende exceptuar la aplicación de
III.-
JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO
En la exposición de motivos se afirma que los primeros pobladores llegaron
alrededor de
Sin embargo, ya con antelación se había promulgado normativa que afectó
a usos de utilidad general y dominio público los terrenos pertenecientes a la
milla marítima terrestre.
Así, en 1828
El 30 de julio de 1841, el Código General del Estado, estableció en su
numeral 296: "…el flujo y reflujo del mar, sus riveras, los
puertos, las ensenadas, radas y generalmente las porciones del territorio del
Estado, que no son susceptibles de una propiedad privada, se considerarán como
pertenecientes al dominio público."
En similar sentido a sus antecesoras,
También para justificar el proyecto se sostiene que los nacionales de
escasos recursos no pueden competir con los megaproyectos turísticos
provenientes de la inversión extranjera. A pesar de ello, estimamos
que "no es procedente desafectar bienes de dominio público, para
atender necesidades específicas" (OJ-033-1997 del 21 de julio de 1997,
OJ-058-1997 del 4 de noviembre de 1997 y OJ-178-2004 de 23 de diciembre de
2004).
Además, cabe preguntarse ¿si efectivamente los habitantes de Playas del
Coco tendrán la capacidad técnica y económica para ser partícipes de manera
directa en actividades de tipo comercial, incluyéndose la turística, o si por
el contrario, operará igual principio que el señalado, en cuanto a que no
podrán competir, quedando obligados a vender los terrenos, perder propiedades
en embargos y remates, incrementándose el problema y agravándose sobre todo la
situación particular y social?
(…)
IV.-
RESTRICCIONES PARA EL ACCESO PÚBLICO A
Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales deben
posibilitar el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como
manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del
derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado”. (Dictámenes
C-026-2000 y C-077-2001). El acceso es funcional y se ejercita, por
regla, a través de la vía pública (comunidad de medios) cuya previsión deben
contemplar los planes reguladores. El libre y seguro tránsito que se
garantiza en la zona pública es esencialmente para el disfrute colectivo,
protección y vigilancia del demanio marítimo (mar, playas, etc.); no en función
de fundos e intereses privados (Dictamen C-228-98).
El uso público y común de la zona pública debe ser normal y
razonable. Su destino a libre tránsito peatonal y uso común en la
práctica de deportes y actividades de sano esparcimiento no se concilia con una
declaratoria de “zona urbana” a Playas de El Coco, pues la privatización de
la zona restringida menoscaba en forma gravemente riesgosa la posibilidad de
acceder a la zona pública a través de accesos idóneos previstos en los
instrumentos de planificación costera, y afecta la preservación del
estado natural de sus recursos, entre ellos el paisaje, bien jurídico
de reconocida tutela (artículos 50 y 89 constitucionales; Sala Constitucional,
votos 3705-93, 6240-93, 2001-3967, 2003-6324, adicionado por el Nº 2004-4949;
opinión jurídica Nº OJ-042-2005 de 31 de amrzo de 2005), ante la desmedida
proliferación de construcciones de alto impacto que ya aqueja a otras ciudades
litorales como Jacó y Puntarenas.
V.-
BOSQUES DE MANGLAR, NATURALEZA, SERVICIOS AMBIENTALES, AFECTACIONES
PERJUDICIALES
En Playas El Coco hay dos manglares 3 has.
Sobre estos bienes demaniales, en la opinión jurídica Nº 122-2000 del 6
de noviembre del 2000, señalamos:
"Las áreas de mangle son inalienables, imprescriptibles e
insusceptibles de ocupación privada. Constituyen un componente de los
ecosistemas de humedales estuarinos, de los que dependen gran cantidad de especies
de fauna terrestre y marina; y donde crece un reducido número de especies
vegetales de gran fragilidad (Decreto 22550).
Inicialmente con la categoría de reservas forestales y hoy de humedales,
los manglares son en la actualidad áreas protegidas, de dominio público,
integran el Patrimonio Natural del Estado desde esa calificatoria y están bajo
administración del Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas y sus respectivas Áreas de Conservación
regionales, regulados en diversas normas (arts.11 y 61 de
A más de las devastaciones que sobrevienen a los desarrollos, un método
empleado con frecuencia para desecar manglares es el drenaje o construcción de
canales. Por ello,
Y según el Decreto N° 23247 las áreas que han estado provistas de
manglar aun taladas continúan siendo de dominio público.
Atinente a lo anterior y a la importancia de los manglares, su régimen
de bienes de dominio público e imposibilidad jurídica de inscribirlos a nombre
de particulares puede consultarse el dictamen C-102-96."
Con anterioridad, el domino público de las áreas de manglar lo consagra
Valga tomar en cuenta que los manglares son ecosistemas costeros exclusivos de
las áreas tropicales y subtropicales, con una temperatura del agua superior a
los
Constituyen la base de una cadena alimentaria, pues al caer al agua sus hojas y
ramas, éstas se descomponen por la acción de la temperatura, las bacterias y
los hongos. Como resultado de ese proceso, se liberan sustancias
nutritivas que proveen alimento a una gran variedad de animales, como peces,
cangrejos, camarones y moluscos, y éstos forman también parte del alimento de
otros organismos. Los manglares a su vez son refugio para las larvas y
juveniles de muchas especies de peces y crustáceos; así como para aves
migratorias o permanentes que encuentran en ellos un lugar ideal para anidar o
vivir. Actúan como barrera estabilizadora que impide la erosión de la
costa y juegan un papel importante en el funcionamiento de otros ecosistemas
adyacentes, como pastos marinos y arrecifes de coral (SILVA, Margarita,
Manglares, Centro de Investigaciones en Ciencias del Mar, Escuela de Biología,
Universidad de Costa Rica, en Historia Natural de Golfito, Editado por Jorge
Lobo Segura y Federico Bolaños Vives, Santo Domingo de Heredia, Instituto
Nacional de Biodiversidad, 2005, pp. 55-56).
Sin embargo, el exceso en la población humana y la intensidad de uso de
los recursos entre ellos el crecimiento urbano en los límites del manglar
amenazan con su rápido deterioro y áreas grandes han desaparecido. (“Inventario
de los Humedales en Costa Rica”, MINAE/SINAC - UICN/HORMA, primera edición, San
José, Costa Rica, 1998, p.174 a 175 y “Manual para la identificación y
clasificación de humedales en Costa Rica” MINAE/SINAC - UICN/HORMA, primera
edición, San José, Costa Rica, 1997, p. 11).
(…)
Al declararse zona urbana la faja de terreno con un ancho de
VI.- RAZONES DE ORDEN POLITICO-ADMINISTRATIVO
Si la ciudad es el eje del cantón donde se concentra el gobierno
local. Y por ende constituye un centro administrativo unitario, cuya unidad
es el propio municipio; y en nuestro país hay una ciudad por cantón y
Municipio, entonces no se entiende cómo se le atribuye a un sitio (Playas El
Coco) del distrito Sardinal, del cantón de Carrillo, los efectos de excepción
previstos en el artículo 6 de
Esa falta de orden político administrativo no se subsana haciendo una
declaratoria de zona urbana a espaldas del procedimiento contemplado en nuestra
Constitución (artículos 168 y 169). (…)
VII.- VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Además, de desproteger bienes medioambientales que requieren conservarse
para uso y disfrute actual y futuro (artículos 50 y 121, inciso 14,
constitucionales), y de vulnerar nuestro orden político administrativo, la
iniciativa incorpora otro probable roce de constitucionalidad, contrario a los
principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.
Ello pues se introduce una discriminación negativa que infringe los numerales
33 de
CONCLUSION:
El proyecto de ley
“Declaratoria de ciudad para la comunidad de El Coco, del distrito tercero,
Sardinal, cantón quinto de Carrillo, provincia de Guanacaste”, expediente No.
17.031, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y viabilidad
jurídica, cuya trascendencia desde el punto de vista de lesión al patrimonio
nacional de la zona marítimo terrestre aconseja su no aprobación.
De
usted, atentamente,
Lic. Víctor
Bulgarelli Céspedes
Procurador
Agrario
VBC/meml
OJ-124-2008
DOMINIO
PUBLICO.- ZONA MARITIMO TERRESTRE.- POSESION.- TITULACION.- PRESCRIPCION
POSITIVA.- CONCEPTO DE CIUDAD-MANGLARES
La señora Rosa
María Vega Campos, Jefa de Área de
El Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurador Agrario, mediante opinión
jurídica No. OJ-124-2008 de 14 de noviembre del 2008, considera que el citado
proyecto presenta
eventuales problemas de constitucionalidad y viabilidad jurídica, cuya
trascendencia desde el punto de vista de lesión al patrimonio nacional de la
zona marítimo terrestre aconseja su no aprobación.