Dictamen : 396 - del 31/10/2008

C-396-2008

 

31 de octubre de 2008

 

Licenciado

Jorge Salas Bonilla

Alcalde

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

                                                                                                 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DAE-0095-2008 de fecha 21 de febrero del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio en cuanto a la posibilidad que tienen los funcionarios municipales de realizar actividades laborales tales como constituir empresas mercantiles, formar parte de los accionistas, juntas directivas o empleados de compañías privadas,  esto fuera del horario de trabajo, tomando en cuenta que a dichos funcionarios se les paga el plus salarial por concepto de prohibición.

 

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

 

I.                   Naturaleza y alcance del régimen de prohibición para el ejercicio de la profesión liberal

 

Como hemos señalado en múltiples ocasiones, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

 

No obstante, en aquellos casos en que sí se justifique, la ley puede imponer la prohibición de su ejercicio liberal, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y evitar los conflictos de intereses que pudieran presentarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas, es decir, garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Sobre la naturaleza jurídica de esa prohibición, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto de 2005:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.

 

En esta materia, es claro entonces que si el funcionario está sujeto al régimen de prohibición, no puede, aún cuando sea fuera de su horario, ejercer de ningún modo la profesión liberal en virtud de la cual ocupa su puesto.

 

No obstante, recordemos que esa prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales innegablemente implica una limitación a un derecho fundamental, como lo es la libertad profesional. Por ello,  no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.

 

Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a situaciones que no se encuentran cubiertas por la norma.

 

            Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

 

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. (…) (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

Ahora bien, teniendo claro que el régimen lo que impide es ejercer liberalmente la profesión, restaría por analizar, en orden al asunto consultado, si el funcionario, fuera de su horario de trabajo en la municipalidad, podría dedicarse a otro tipo de actividad privada como las que se mencionan en su consulta, tales como conformar empresas o compañías privadas, y participar ya sea en su capital accionario u ocupar un puesto directivo u otro tipo de empleo en esas sociedades mercantiles.

 

En cuanto al supuesto de que se trate del ejercicio de algún tipo de cargo directivo en una empresa privada, debemos señalar que si ese desempeño implica una actuación a nivel de toma de decisiones que no involucre en modo alguno el ejercicio de la profesión, no entendemos que se configure una lesión al régimen de prohibición señalado.

 

Por el contrario, podría generarse una posible violación al régimen de prohibición en caso de que de conformidad con la organización interna de la empresa para ejercer ese puesto directivo deba ostentarse cierto grado profesional y que la persona ocupe ese puesto justamente en virtud de contar con la profesión que ya ejerce en la Administración bajo el régimen de prohibición, es decir, que la contratación privada se haya dado atendiendo específicamente a que cuenta con un determinado grado académico exigido, pues en tal hipótesis pareciera que el desempeño del cargo requiere precisamente su ejercicio profesional, lo cual estaría prohibido en razón del régimen de comentario.

 

Es decir, en caso de que el servidor estuviera cubierto por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, dependiendo de las funciones y condiciones de contratación en la empresa privada, el funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición profesional.

 

            Por otra parte, tratándose de algún otro tipo de empleo en una compañía privada, lo prohibido sería únicamente el ejercicio profesional, de tal suerte que si el funcionario en su tiempo libre ocupara algún otro tipo de empleo privado desempeñando labores técnicas, manuales, comerciales, etc., que nada tengan que ver con su grado profesional, igualmente se trataría de actividades personales privadas que el régimen de prohibición no podría impedirle realizar.

 

            Por último, igualmente el hecho de que el funcionario decida constituir una empresa privada o adquirir en todo o en parte el capital accionario de una determinada compañía, no violenta de forma alguna el régimen de prohibición para el ejercicio de la profesión bajo el cual presta sus servicios en la Municipalidad. Como vemos, nuevamente se trata de actividades que el funcionario, en su ámbito personal y privado, tiene plena libertad de realizar, en ejercicio de sus derechos fundamentales.

 

II.-       Deberes de carácter ético que deben respetarse aún en el ejercicio       de actividades privadas

 

Ahora bien, aunque no constituye un tema puntual planteado en la consulta que aquí nos ocupa, conviene agregar que el criterio expuesto en el punto anterior opera bajo el entendido de que esa actividad del funcionario en el sector privado no riña de modo real ni potencial con los intereses de la Municipalidad, pues en tal caso se configuraría un conflicto de intereses contrario a los principios éticos del servicio público y al deber de probidad.

 

Lo anterior, por cuanto –como hemos señalado reiteradamente– (ver entre otros nuestros dictámenes C-278-2006, C-391-2006, C-128-2007), esa libertad que pueda tener fuera de su horario de trabajo para ejercer algún tipo de actividad ajena a su profesión no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

 

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

 

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

 

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)       Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)      Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)       Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 

d)      Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)       Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)       Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)             Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita el artículo 1° inciso 11 del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Decreto Ejecutivo N° 32333. Siendo lo correcto el artículo 1° inciso 14 del mismo cuerpo legal.)

 

Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones o actividades a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

 

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [1]

 

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[2] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

 1.2 Objetividad e imparcialidad

 

 1.     Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

 

2.       Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

 

3.       En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

 

4.       Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

 

            (…)

 

1.4 Conflicto de intereses

 

            (…)

 

2.       Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

 

3.       Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

4.       Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

 

          (…)

 

7.       Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

          (…)       

 

14.     Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

 

          (…)

 

17.     Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia sancionatoria dispone:

 

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

 

(...)

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

 

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

 

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.

 

            Así las cosas, esa libertad que en principio el funcionario sujeto al régimen de prohibición tendría para dedicarse, en su tiempo libre, a alguna actividad o empleo de carácter privado que no involucre un ejercicio profesional, se pierde cuando ello implique la atención de asuntos o algún tipo de actividad que pueda tener relación con las funciones que cumple la institución en la que ocupa su cargo, en la medida en que ello pueda colocarle en una situación incompatible, toda vez que en esa hipótesis se incurre no en una violación al régimen de prohibición, sino a las obligaciones y responsabilidades de carácter ético que apareja el cargo, y, que según quedó visto, actualmente están reguladas expresamente por el ordenamiento jurídico.

 

Conclusiones

 

1.                  Si el funcionario está sujeto al régimen de prohibición, no puede, aún cuando sea fuera de su horario, ejercer de ningún modo la profesión liberal en virtud de la cual ocupa su puesto.

 

2.                  En tanto el régimen lo que impide es ejercer liberalmente la profesión, el funcionario, fuera de su horario de trabajo en la Municipalidad, en principio podría dedicarse a otro tipo de actividad privada como conformar empresas o compañías privadas, y participar ya sea en su capital accionario u ocupar un puesto directivo u otro tipo de empleo en esas sociedades mercantiles.

 

3.                  En cuanto al supuesto de que se trate del ejercicio de algún tipo de cargo directivo en una empresa privada, si ese desempeño implica una actuación a nivel de toma de decisiones que no involucre el ejercicio de la profesión, no entendemos que se configure una lesión al régimen de prohibición señalado. Por el contrario, podría generarse una posible violación al régimen en caso de que de conformidad con la organización interna de la empresa, para ejercer ese puesto directivo deba ostentarse cierto grado profesional y que la persona ocupe ese puesto justamente en virtud de contar con la profesión que ya ejerce en la Administración bajo el régimen de prohibición, es decir, que la contratación privada se haya dado atendiendo específicamente a que cuenta con un determinado grado académico exigido, pues en tal hipótesis pareciera que el desempeño del cargo requiere precisamente su ejercicio profesional, lo cual estaría prohibido en razón del régimen de comentario.

 

4.                  Tratándose de algún otro tipo de empleo en una compañía privada, desempeñando labores técnicas, manuales, comerciales, etc., que nada tengan que ver con su grado profesional, igualmente se trataría de actividades personales privadas que el régimen de prohibición no podría impedirle realizar.

 

5.                  Por otra parte, el hecho de que el funcionario decida constituir una empresa privada o adquirir en todo o en parte el capital accionario de una determinada compañía, no violenta de forma alguna el régimen de prohibición para el ejercicio de la profesión bajo el cual presta sus servicios en la Municipalidad, pues se trata de actividades que el funcionario, en su ámbito personal y privado, tiene plena libertad de realizar, en ejercicio de sus derechos fundamentales.

 

6.                  El criterio expuesto opera bajo el entendido de que esa actividad del funcionario en el sector privado no riña de modo real ni potencial con los intereses de la Municipalidad. Lo anterior, por cuanto esa libertad que pueda tener fuera de su horario de trabajo para ejercer algún tipo de actividad ajena a su profesión no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

 

Atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/msch

 

C-396-2008

RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN. NATURALEZA Y ALCANCE. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. ACTIVIDADES PRIVADAS DEL FUNCIONARIO QUE NO IMPLICAN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN. PROPIEDAD DE CAPITAL ACCIONARIO PRIVADO. DEBER DE PROBIDAD Y CONFLICTO DE INTERESES.

 

            El Alcalde de la Municipalidad de Tibás solicita nuestro criterio en cuanto a la posibilidad que tienen los funcionarios municipales de realizar actividades laborales tales como constituir empresas mercantiles, formar parte de los accionistas, juntas directivas o empleados de compañías privadas,  esto fuera del horario de trabajo, tomando en cuenta que a dichos funcionarios se les paga el plus salarial por concepto de prohibición.

 

            Mediante nuestro dictamen N° C-396-2008 de fecha 31 de octubre de 2008 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.      Si el funcionario está sujeto al régimen de prohibición, no puede, aún cuando sea fuera de su horario, ejercer de ningún modo la profesión liberal en virtud de la cual ocupa su puesto.

 

2.      En tanto el régimen lo que impide es ejercer liberalmente la profesión, el funcionario, fuera de su horario de trabajo en la Municipalidad, en principio podría dedicarse a otro tipo de actividad privada como conformar empresas o compañías privadas, y participar ya sea en su capital accionario u ocupar un puesto directivo u otro tipo de empleo en esas sociedades mercantiles.

 

3.      En cuanto al supuesto de que se trate del ejercicio de algún tipo de cargo directivo en una empresa privada, si ese desempeño implica una actuación a nivel de toma de decisiones que no involucre el ejercicio de la profesión, no entendemos que se configure una lesión al régimen de prohibición señalado. Por el contrario, podría generarse una posible violación al régimen en caso de que de conformidad con la organización interna de la empresa, para ejercer ese puesto directivo deba ostentarse cierto grado profesional y que la persona ocupe ese puesto justamente en virtud de contar con la profesión que ya ejerce en la Administración bajo el régimen de prohibición, es decir, que la contratación privada se haya dado atendiendo específicamente a que cuenta con un determinado grado académico exigido, pues en tal hipótesis pareciera que el desempeño del cargo requiere precisamente su ejercicio profesional, lo cual estaría prohibido en razón del régimen de comentario.

 

4.      Tratándose de algún otro tipo de empleo en una compañía privada, desempeñando labores técnicas, manuales, comerciales, etc., que nada tengan que ver con su grado profesional, igualmente se trataría de actividades personales privadas que el régimen de prohibición no podría impedirle realizar.

 

5.      Por otra parte, el hecho de que el funcionario decida constituir una empresa privada o adquirir en todo o en parte el capital accionario de una determinada compañía, no violenta de forma alguna el régimen de prohibición para el ejercicio de la profesión bajo el cual presta sus servicios en la Municipalidad, pues se trata de actividades que el funcionario, en su ámbito personal y privado, tiene plena libertad de realizar, en ejercicio de sus derechos fundamentales.

 

6.      El criterio expuesto opera bajo el entendido de que esa actividad del funcionario en el sector privado no riña de modo real ni potencial con los intereses de la Municipalidad. Lo anterior, por cuanto esa libertad que pueda tener fuera de su horario de trabajo para ejercer algún tipo de actividad ajena a su profesión no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.