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Opinión Jurídica : 093 - del 06/10/2008
OJ-093-2008
06 de
octubre del 2008
Señor
Carlos
Federico Tinoco Carmona
Diputado
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de
Concretamente, nos
consulta: 1) ¿Es correcto, dentro de las prestaciones de vejez (Convenio 102,
OIT, parte V), aplicar cualquiera de los dos términos de 30 años de cotización
o 30 años de empleo para tener derecho de pensión dentro del Régimen de Pensión
de Hacienda, ley 148 y sus reformas (El Régimen de pensión de Hacienda es un
régimen contributivo)? 2) ¿Cuál es el fundamento legal para no aplicar la ley
4736 convenio de OIT-102 dentro del régimen de pensiones de hacienda, ley 148 y
sus reformas? 3) ¿Tienen derecho a pensionarse o jubilarse mediante la ley 148
y sus reformas, las personas, a quienes el Estado costarricense, les deduce la
cotización para el régimen de hacienda desde antes de la entrada en vigencia la
ley 7302 del 15 de julio de 1992 y quienes se mantienen, a la fecha, cotizando
para ese régimen jubilatorio?
Lamentablemente debemos señalar que en este caso concurre
al menos una circunstancia
insalvable que nos impide verter nuestro criterio jurídico sobre lo consultado;
y que seguidamente pasamos a explicar.
Como es sabido, este Despacho despliega su función
consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo
4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus
reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública,
por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada
caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado
es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente
se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de
la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o
entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función
administrativa. Y siendo que el numeral 1º, punto 4, inciso b) de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Nº 3667 de 12 de marzo de 1966),
alude expresamente que los Poderes Legislativo y Judicial realizan
excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la
función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa y jurisdiccional,
respectivamente), este Despacho ha considerado que la Asamblea
Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración
Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias
que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la
función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento
tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una
condición que no puede
ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es
incompatible con la de autoridad administrativa (Pronunciamiento
OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).
Así las cosas, en lo que al
presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos
de admisibilidad comentados, pues es el señor Diputado, individualmente
considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere
nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que
se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la
Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera
vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de
2006 y la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008). Por ende, la consulta es inadmisible.
Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros
de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas
que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de
las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las
opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto
de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés
general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley
tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la
función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función,
al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para
solicitársela, sea la Administración Pública.
En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a
los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función
consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule
(Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y
OJ-024-2008 op. Cit.).
En todo caso, aún cuando la
presente gestión sea inadmisible, una vez revisados los pronunciamientos
atinentes a la materia aludida, estimamos oportuno y necesario aclararle al
señor diputado que, muy al contrario a lo que se afirma en su oficio, la interpretación
normativa hecha por la Procuraduría General de la República del concepto de
“residencia”, contenido en el artículo 29.1 del Convenio 102 de la OIT, aprobado por Costa
Rica mediante Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971, es plenamente coincidente con
los criterios vertidos al respecto por las diversas dependencias internas de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el sentido de que dicho
concepto, conforme a la misma definición dada por el propio Convenio 102 (art. 1.1), tiene una clara acepción geográfico-territorial,
cual es residencia o domicilio habitual en el territorio del país miembro
(dictamen C-114-2003 de 28 de abril de 2003) y que el mismo, como requisito o
condición de elegibilidad, no resulta aplicable a los regímenes contributivos
de pensiones –como lo son el I.V.M. que administra la
Caja Costarricense de Seguro Social, el del Magisterio Nacional, el del Poder
Judicial e incluso los regímenes especiales afectados por la Ley Marco de
Pensiones, Nº 7302-, sino exclusivamente a regímenes asistenciales o no
contributivos (dictamen C-163-2003 de 5 de junio de 2003).
Y debemos ser enfáticos y
reafirmar con vehemencia que en ningún momento nuestros dictámenes han
indicado, aconsejado o auspiciado la desaplicación del Convenio 102 de la OIT
en material de pensiones. Muy al contrario, en el propio dictamen C-114-2003
fuimos lo bastante claros y contundentes al indicar en las consideraciones
finales expresamente lo siguiente:
“Esta
Procuraduría General no desconoce de ningún modo que de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 7 y 48 de nuestra Constitución Política, 6 de la Ley
General de la Administración Pública, y conforme a los principios de
juridicidad administrativa (art. 11 Constitucional y de la Ley General de la
Administración Pública) e inderogabilidad singular de las normas –mientras
no haya sido objeto de enmiendas, modificaciones, reservas o denuncias que
justifiquen su inaplicación total o parcial-, el Convenio 102 de la O.I.T., Norma Mínima sobre Seguridad Social, aprobado por
Ley de la República Nº 4636 de 29 de marzo de 1971, es de aplicación y
observancia obligatoria para el Estado costarricense (Al respecto pueden
consultarse las resoluciones Nºs 5261-95 de las
quince horas veintisiete minutos del veintiséis de setiembre
de mil novecientos noventa y cinco, 2001-07606 de las catorce horas con treinta
y tres minutos del ocho de agosto y 2001-09734 de las catorce horas con
veintitrés minutos del veintiséis de setiembre, ambas
del dos mil uno, todas de la Sala Constitucional).
Por
ello aclaramos que con el presente dictamen vinculante lo que se pretende es
lograr una correcta aplicación de ese instrumento internacional, especialmente
en lo relativo al concepto de "residencia" en él contenido.”
Lo anterior demuestra que la
Procuraduría General en ningún momento ha desaplicado y menos aún, desconocido
el innegable valor normativo del Convenio 102 de la OIT, que indudablemente
tiene un rango supralegal en nuestro ordenamiento
jurídico, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7º, párrafo 1º, 48
constitucionales y 6º de la Ley General de la Administración Pública.
Aclarado lo anterior, a sabiendas
de que hemos emitido infinidad de pronunciamientos atinentes al eventual
otorgamiento de prestaciones económicas por concepto de vejez, invalidez y sobrevivencia, derivadas de regímenes contributivos
especiales de pensiones y jubilaciones que tienen como base la prestación de
servicios al Estado y cuyo pago se hace con cargo al Presupuesto Nacional, y
más concretamente del denominado Régimen de Pensiones de Hacienda (Ley Nº 148
de 23 de agosto de 1943 y sus reformas), y en especial consideración a la
investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, nos
permitiremos indicarle la jurisprudencia tanto administrativa, como judicial,
en la que podrá encontrar por sus propios medios concretas respuestas al resto
de sus interrogantes.
Los siguientes son los temas
relevantes a considerar en nuestra jurisprudencia administrativa:
-
Caso
de los empleados y funcionarios del Ministerio de Hacienda (dictamen C-265-2004
de 10 de setiembre de 2004 y C-304-2004
de 25 de octubre del 2004. Así como la resolución Nº 2005-00582 de las 09:50 horas del 6 de julio de 2005, así
como la 2004-01001 de las 09:30 horas del 19 de
noviembre de 2004, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
-
Caso
de los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República
(dictamen C-056-2006 de 16 de febrero de 2006. Así como Resolución Nº 2005-01008 de las 10:20 horas del 2 de diciembre de 2005,
de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)
-
Caso
de los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa (Pronunciamiento
OJ-168-2005 de 24 de octubre de 2005. Así como las resoluciones Nºs 2002-00622 de las 09:50 horas del 11 de
diciembre de 2002 y en igual sentido, la 2004-00710 de las 14:30 horas del 27
de agosto de 2004; así como las Nºs 2004-00056 de las
16:10 horas del 30 de enero de 2004 y 2004-00139 de las 09:50 horas del 5 de
marzo de 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
-
El
Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Hacienda-Diputados (Pronunciamiento
OJ-041-2001 de 20 de abril de 2001. Ver también informe de la Procuraduría
General, rendido en acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente
Nº 08-007053-0007-CO)
-
Caso
de los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (dictamen C-303-2002 de 12 de noviembre del 2002, reconsiderado por C-265-2004 y C-304-2004 op. cit.).
-
Caso
de los empleados y funcionarios del Ministerio de
Agricultura y Ganadería C-291-83, del 26 de agosto de 1983 y C-233-2007 de 12 de
julio de 2007. Así como
la Resolución
Nº 2000-00588 de las 09:30 horas del 9 de junio de 2000, Sala Segunda.
-
Caso
de los empleados y funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil C-291-83 de 26 de agosto de 1983, C-301-2006 de 22
de julio de 2006, C-233-2007 op. cit. y C-396-2006 de 06 de octubre de 2006. Así como
la Resolución Nº 00230-99 de las 09:20 horas del
13 de agosto de 1999. En sentido similar, la Nº 120 de las 09:10 horas del 12
de junio de 1992, ambas de la Sala Segunda).
-
Régimen de Hacienda-Exmiembros
de los Supremos Poderes (dictámenes C-305-
2000 de 11 de diciembre del 2000,
reconsiderado parcialmente por C-083-2006
de 01 de marzo del 2006. Así como la resolución Nº
2006-00039 de las 10:20 horas del 1 de febrero de 2006, Sala Segunda).
-
Inaplicabilidad de la Ley Nº 7302 de 15 de
julio de
-
La
sola cotización para un régimen especial de pensiones no confiere derecho
alguno para jubilarse posteriormente por él (dictamen C-127-2004 de 27 de abril
de 2007).
Todos estos dictámenes, pronunciamientos, sentencias e
informes pueden ser consultados en nuestra página web
o bien la dirección http://www.pgr.go.cr/scij/.
Dejamos así evacuada su consulta.
Sin otro particular,
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
OJ-093-2008
PENSION
DE HACIENDA. CONCEPTO “RESIDENCIA” ACEPCIÓN GEOGRAFICA-TERRITORIAL.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL. APLICACIÓN DEL CONVENIO 102 DE
Por oficio FTC-284-08, del 17 de setiembre
de 2008 –recibido el 23 del mismo mes y año-, por medio del cual nos consulta:
1) ¿Es correcto, dentro de las prestaciones de vejez (Convenio 102, OIT, parte
V), aplicar cualquiera de los dos términos de 30 años de cotización o 30 años
de empleo para tener derecho de pensión dentro del Régimen de Pensión de
Hacienda, ley 148 y sus reformas (El Régimen de pensión de Hacienda es un
régimen contributivo)? 2) ¿Cuál es el fundamento legal para no aplicar la ley
4736 convenio de OIT-102 dentro del régimen de pensiones de hacienda, ley 148 y
sus reformas? 3) ¿Tienen derecho a pensionarse o jubilarse mediante la ley 148
y sus reformas, las personas, a quienes el Estado costarricense, les deduce la
cotización para el régimen de hacienda desde antes de la entrada en vigencia la
ley 7302 del 15 de julio de 1992 y quienes se mantienen, a la fecha, cotizando
para ese régimen jubilatorio? Todo, a juicio particular del consultante, atinentes a la
supuesta desaplicación, o en su caso, a la incorrecta aplicación de nuestra
parte, del Convenio 102 de
El Máster Luis Guillermo
Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante O.J.
034-2008, concluye:
“ (…) estimamos
oportuno y necesario aclararle al señor diputado que, muy al contrario a lo que
se afirma en su oficio, la interpretación normativa hecha por