Accesibilidad
Dictamen : 342 - del 23/09/2008
C-342-2008
23 de setiembre,
2008
Señora
Adriana Lizano
Villarreal
Auditora Interna
Municipalidad de
San Mateo
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de
Específicamente solicita el
criterio sobre lo siguiente:
¿Le sería una
facultad para el ente Municipal establecer un reglamento para la aplicación de
la dedicación exclusiva, donde se pague el plus sin considerar el perfil del
puesto establecido en el manual respectivo y aprobado por el Concejo Municipal,
sino por el título académico que aporte el funcionario, que puede ser un nivel
académico mayor al que requiere la plaza?
…si a un
Alcalde… ¿Debe estar inscrito en el Colegio Profesional respectivo para
cualquiera de los anteriores casos, ya que se puede establecer que a un Alcalde
Municipal se le esté pagando alguno de los plus anteriores sin estar inscrito
en el Colegio respectivo, lo cual puede ser el requisito para ejercer
liberalmente la profesión y por lo tanto lo que justifica el reconocimiento
salarial de retribución por dedicación exclusiva o prohibición?
Se señala en el oficio de
solicitud que al no contar la Municipalidad de San Mateo con Asesoría Legal, no
se remite el criterio legal respectivo.
I.
Diferencias entre el régimen de prohibición y el de dedicación exclusiva
Como regla de
principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la
profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que
esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para
el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las
incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como
fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores
públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el
conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se
basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades
en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con
el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos
administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares;
es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés
privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince
horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1]. La prohibición, por lo tanto, es
inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de
Como lo señalamos,
la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una
restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al
régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia
de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de
interpretar restrictivamente las normas que la imponen.[2]
A partir de lo señalado
anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico
ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos
presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado
grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma,
también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada
de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por
prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir,
que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición
al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra
disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como
resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer
en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía
los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del
2005.)[3]
Diversas normas
contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control
Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales
fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha
interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.
De manera
similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios
establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u
actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que
ejerzan funciones en la administración tributaria.
Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública, establece un
listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de
prohibición. Señala el artículo en
comentario lo siguiente:
Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales,
el presidente de
De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de
enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos
en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o
compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal
e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en
la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.
Por su parte, el
artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una
compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo
antes transcrito, al disponer:
Artículo 15.—Retribución
económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que
exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la
compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente
a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la
categoría del puesto respectivo.
Habiendo definido las características del
régimen de prohibición, nos avocaremos ahora a describir someramente el régimen
de dedicación exclusiva, haciendo énfasis en las diferencias existentes entre
cada uno de ellos.
“Tal instituto (se refiere a la dedicación
exclusiva), es dable en
"... mediante el régimen de
dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público
contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal
que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con
el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un
plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio
del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación
salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus
servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide
voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en
ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su
profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de
prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma
liberal
A
partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen
están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que
permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a
II.
¿Le sería una facultad para el ente municipal
establecer un reglamento para la aplicación de la dedicación exclusiva, donde
se pague el plus sin considerar el perfil del puesto establecido en el manual
respectivo y aprobado por el concejo municipal, sino por el título académico
que aporte el funcionario, que puede ser un nivel académico mayor al que
requiere la plaza?
El Código Municipal instaura
la carrera administrativa municipal como el mecanismo para acceder a los
diferentes cargos del gobierno local.
Según lo que establece el artículo 115 de aquel cuerpo normativo, la
carrera administrativa se entenderá como “un
sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los
servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad
y las remuneraciones”.
Según lo que establecen los artículos 116 y 119 del
Código Municipal, uno de los instrumentos para lograr los objetivos propuestos
al instaurar la carrera administrativa es el Manual de Puestos, el cual fungirá
como parámetro de ingreso a los cargos dentro del gobierno local
respectivo.
Bajo esta misma línea, los
artículos 120 y 121 del Código Municipal, establecen la obligación de las
corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado un manual
descriptivo de los puestos que existan dentro de la entidad. Señalan dichos artículos lo siguiente:
“ARTÍCULO 120.- Las municipalidades adecuarán y
mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un
Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una
descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los
puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada
clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización.
El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general
estará bajo la responsabilidad de
Para elaborar y actualizar tanto el Manual general
como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión
Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar
colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.
Las municipalidades no podrán crear plazas sin que
estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales
correspondientes.
ARTÍCULO 121.- Las municipalidades mantendrán
actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad
del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)
Como lo expresan las normas
antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador
como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando
en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en
que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil,
Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del
1998).
Los manuales, por lo tanto,
constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a
un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada
a cada una. Evidentemente, esa tarea
debe ser desarrollada a partir de los límites establecidos en el Reglamento
Autónomo de Organización y Servicios, por lo cual puede concluirse que el
manual de puestos constituye un complemento técnico de los lineamientos
establecidos en el Reglamento, de lo que deviene la necesidad de que ambos
instrumentos sean coherentes entre si.
Como lo señalan los artículos
anteriores, la responsabilidad de la emisión de un Manual de Puestos con las
características apuntadas, recae en el Concejo Municipal de cada gobierno
local, a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos
Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector
en materia de empleo público en el sector público centralizado[5].
A partir de lo expuesto, podemos
concluir que los manuales de puestos representan un límite de actuación para la
administración municipal en el tanto el reclutamiento y selección del personal
de la corporación municipal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros
fijados por aquel. Sobre la función
asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que:
“V.- En el Sector Público (que incluye a
las Municipalidades) la situación es semejante.
Como se desprende de la
extensa cita, la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter
técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y responsabilidades en el trabajo, definición
que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.
Ahora bien,
aplicando los conceptos anteriores a la pregunta formulada, debemos afirmar que
en criterio de esta Procuraduría, al reglamentar la posibilidad de otorgar el
beneficio de dedicación exclusiva, las municipalidades deben considerar las
características definidas en los manuales para cada puesto específico,
cumpliendo con ello la finalidad apuntada a los manuales de puestos.
Como lo
señalamos, la dedicación exclusiva constituye un instrumento utilizado por las
administraciones públicas para asegurarse que el funcionario, en aquellos casos
en que el interés público así lo requiera, ejercerá su profesión liberal
únicamente para la Administración Pública, concentrando sus esfuerzos en
ello. Asimismo, constituye un beneficio
salarial, por cuanto al otorgarse una compensación económica por el no
ejercicio de la profesión, el salario del funcionario se ve aumentado.
Bajo esta misma
inteligencia, debe señalarse que la dedicación exclusiva tiene como presupuesto
para su aplicación, que el funcionario ostente un grado académico que lo
califique para ejercer una profesión liberal,
que esté inscrito en el respectivo colegio profesional cuando ésta sea
una exigencia para el ejercicio de la profesión, y que dicha profesión liberal
sea una de las exigidas por el Manual de Puestos para desempeñar el cargo. Es decir, no podría otorgarse el beneficio de
dedicación exclusiva a un puesto para el que no se necesite ser profesional,
cualquiera que sea el grado académico que ostente el funcionario, pues no
existiría una causa que justifique el otorgamiento del beneficio cuando el
trabajador no se desempeña para
Sin embargo, en
criterio de esta Procuraduría, sí sería posible otorgar un incentivo mayor a
aquellos profesionales que ostenten un grado académico superior al exigido por
el manual de puestos. Nos referimos a
los casos en que, por ejemplo, el manual de puestos exija el grado académico de
bachiller universitario y la persona ostente el grado de licenciatura.
En estos casos,
sería factible reconocer un incentivo mayor en razón del mayor nivel
académico que ostenta el funcionario,
como un mecanismo para incentivar la mayor preparación académica del
trabajador, que redunda, como regla de principio, en una mayor aptitud para
desempeñar el puesto y en una mejor atención del servicio público. La afirmación anterior encuentra sustento
en el inciso d del artículo 146 del Código Municipal, el cual dispone:
Artículo 146: Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán
de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:…
d) Contarán con una remuneración decorosa, acorde con sus
responsabilidades, tareas y exigencias tanto académicas como legales…
A partir de lo
expuesto, es criterio de esta Procuraduría que al emitir el reglamento para la
aplicación de la dedicación exclusiva, la Municipalidad no puede ignorar las
características definidas para cada plaza por el Manual de Puestos, de forma
que si se considera necesario – en atención al interés público en una mejor
prestación del servicio - que algunos puestos puedan quedar cubiertos por el
régimen de dedicación exclusiva, dichos puestos tengan como requisito el
ostentar un grado académico que permita el ejercicio de las profesiones
atinentes al puesto.
Bajo la misma
línea de pensamiento, consideramos que sería posible establecer en el
reglamento en cuestión un monto mayor de contraprestación económica por el no
ejercicio de la profesión a aquellos funcionarios que ostenten un grado
académico mayor al exigido por el puesto, como una forma de incentivar la
superación del personal municipal, misma que redunda como regla de principio,
en una mejor preparación para el desempeño del cargo público.
Cabe advertir,
no obstante, que la inclusión de uno u otro aspecto dentro del reglamento
respectivo, es una decisión exclusiva del Consejo Municipal, de conformidad con
las competencias que se le asignan en los artículos 169 de la Constitución
Política y 4 y 13 del Código Municipal.
III.
Si a un Alcalde… ¿Debe estar inscrito en el Colegio
Profesional respectivo para cualquiera de los anteriores casos, ya que se puede
establecer que a un Alcalde Municipal se le esté pagando alguno de los plus
anteriores sin estar inscrito en el Colegio respectivo, lo cual puede ser el
requisito para ejercer liberalmente la profesión y por lo tanto lo que
justifica el reconocimiento salarial de retribución por dedicación exclusiva o
prohibición?
En el caso particular del
Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad
aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva,
como se señala en la consulta.
En efecto, a partir de la
promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, el artículo 20 del
Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal
al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo
14 de aquel cuerpo normativo. Al
respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:
“III. Predominio
del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de
dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.
Según se expuso en
Con tal propósito, en la ley N° 8422 del 06 de
octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:
“Artículo 14.-
Prohibición para ejercer
profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el
presidente de
De la prohibición anterior se
exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada
ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario
afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no
deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá
producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del
Estado en que se labora.” (el destacado no es del
original). (…)
De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del
16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la
ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación
económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato
de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:
“Sobre el punto debemos
indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se
analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores
públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental
de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva
surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición
surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento
mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece.
Debido a que ambas
figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la
concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible
el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone. Así, por la naturaleza obligatoria que
caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.°
8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que
existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.
Sobre este tema, la
Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo
último, sostuvo lo siguiente:
“…si anteriormente
un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo
que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre
la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el
respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de
prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de
la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una
norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad
que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un
contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa
restricción a cambio de un incentivo salarial”.
De conformidad con
lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse
sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración
y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio
privado de profesiones liberales. Lo anterior a efecto de cancelar a los
interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto
como compensación económica.”
Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo
establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H ut. supra, sino especial y
particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la
indicada ley (Decreto Ejecutivo N°
32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta
N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:
“Aquellas personas cuyo
cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se
encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por
concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal,
en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la
categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a
los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición,
debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).
Así las cosas, en la
medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición
del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos
públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de
contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de
Bajo esta inteligencia, es claro que
se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de
dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal. Sobre la derogatoria tácita de normas, la
jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que:
“Sobre el tema de la
derogatoria tácita, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997,
manifestamos lo siguiente:
“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación
de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la
Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.
‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra
posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o
práctica en contrario’
‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra
su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria
tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo
aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley
anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta
hubiere derogado’.
La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado
en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don
Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que
‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador
deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación.
Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una
ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o
tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la
incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio
general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se
le oponga’”.
Por su parte, la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las
14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:
“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de
otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra
nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la
Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones,
la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando
surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia,
produciéndose así contradicción...”.
Sin ánimo de profundizar
mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y
de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria
tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este
fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar,
que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En
segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se
produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del
régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o
norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la
disposición anterior.
Por lo tanto, la derogatoria
tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del
ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no
indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior
que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el
operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.
Para constatar la reforma o
derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben
seguirse:
a.-Establecer la existencia
efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de
la antigua norma y los de la nueva.
b.-La determinación de los
alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre
de 1995).
Es
importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que
permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad
expresamente manifiesta del legislador derogar la norma. (Pronunciamiento
número C-236-2008 del 07 de julio del 2008)
Aplicando
los conceptos anteriores al caso concreto, debemos señalar que en el caso
particular del artículo 20 del Código Municipal, en relación con el artículo 14
de
Sobre
este punto,
“En cambio, en el caso de la prohibición, por su naturaleza viene
impuesta por ley, y en consecuencia, no existe posibilidad para el funcionario
de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por
ser de acatamiento obligatorio.
Así las cosas, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un
contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus
determinado a título de ese rubro, a
partir de la entrada en vigencia de
De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el
funcionario adquiere el derecho a
percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base,
como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición.
En el caso del artículo 20 del
Código Municipal, por los términos en que éste regula la materia, pareciera que
el legislador quiso establecer un sistema más con la naturaleza y
características del régimen de prohibición, que el de dedicación exclusiva,
pues la norma directamente entra a definir el plus salarial que el funcionario
recibirá, sin dejar margen para una libre decisión del servidor sobre su
sometimiento o no al régimen.
En todo caso, sea que se
considere el anterior régimen contemplado por el Código Municipal para el caso
de los Alcaldes como de prohibición o como de dedicación exclusiva, la conclusión
debe ser la misma, en el sentido de que a partir de la vigencia de
Establecido
que el régimen aplicable a los alcaldes es el de prohibición, nos referiremos
al objeto de consulta, es decir, si es necesario que los alcaldes estén
inscritos en el colegio profesional respectivo para que rija la prohibición
correspondiente.
Como lo
señalamos, la prohibición en el ejercicio del cargo es una condición inherente
al puesto, que está destinada a impedir que el funcionario público ejerza su
profesión de forma liberal, por lo que a efectos de dar respuesta a la consulta
formulada, es indispensable determinar lo que debe entenderse por ejercicio
liberal de la profesión.
Así, en
dictamen C-414-2007 del 21 de noviembre
del 2007, esta Procuraduría señaló que:
“Así las cosas, debe tenerse
presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados
servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que
se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma
es de carácter indemnizatorio.
Es menester de esta
Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales “… aquellas
que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es
necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente
incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En
otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un
sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico
universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma
eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”.
(OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)
Por otra parte, en la
opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo
siguiente:
“... el grado académico que
ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación,
siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que
ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer
liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas
admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller
universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente
interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoria, esté
habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido
para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor
al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)
Como se advierte, este régimen
de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de
profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la
que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad
susceptible de ser ejercida en forma liberal.
Asimismo, resulta de interés
traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde
expusimos ampliamente lo que debe entenderse como profesión liberal, así como
la especial función que cumplen los colegios profesionales. En lo que aquí
interesa, concluimos lo siguiente:
“
(...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual
y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del
conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean
planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se
explican en la transcripción arriba consignada.
Lo
anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que
puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y
desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero
ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que
es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.
En
efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño
de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como
premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de
discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el
cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su
encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con
la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil
de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo
o para la realización de determinado trabajo.
Nótese
cómo en el caso de las labores desarrolladas por una profesional en
secretariado no puede existir esa plena libertad de juicio, sobre todo porque
las labores que puedan encargársele necesariamente constituyen un apoyo
técnico administrativo que por naturaleza estará siempre bajo una relación de
subordinación, y en donde no existe de por medio una labor que implique la
libertad y a la vez la responsabilidad de resolver por el fondo determinados
asuntos en forma autónoma….
Bajo este entendido, si un
funcionario no cuenta con el título académico superior, y como consecuencia
lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar
desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N°
8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el
artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto el régimen de
prohibición se aplica a aquellos profesionales liberales que cumplen con todos
los requisitos supra señalados.”
La posición expresada ha
sido reiterada en varias ocasiones, por lo que al efecto pueden tenerse a la
vista, entre otros, nuestros dictámenes números C-089-2006 del 3 de marzo
del 2006 y C-287-2006 del 18 de julio del mismo año.
En vista de lo expuesto, lleva
razón el criterio legal aportado en su consulta, cuando concluye que para los
funcionarios enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, el grado académico
–así como su incorporación al colegio
profesional, cuando así corresponda, agregamos nosotros– es un requisito
indispensable para la aplicación del régimen de prohibición, de ahí que no
es posible jurídicamente extender este régimen a los funcionarios que no estén
habilitados para el ejercicio liberal de una profesión.
Como se
desprende de la extensa cita, debemos concluir que la incorporación al colegio
profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la
compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en aquellos
casos en que dicha colegiatura sea indispensable para poder ejercer la
profesión.
Recordemos que
los colegios profesionales son entes públicos no estatales creados con dos
finalidades, por un lado, un fin público de control y fiscalización de la
actividad profesional y por el otro, una finalidad privada de protección a los
intereses de los agremiados. Ahora
bien, algunas de las leyes de creación de dichos entes establecen la
obligatoriedad de estar colegiado para poder ejercer la profesión[6],
mientras que en otros casos, la norma no exige dicha colegiatura para poder
ejercer, tal es el caso de los profesionales en periodismo.[7]
Ahora bien, es claro que en aquellos
casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria para el ejercicio de
una determinada profesión, no pude considerarse que exista una obligación de
estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el artículo 14 de la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a los alcaldes, y su
correspondiente retribución de conformidad con el artículo 15 de ese mismo
cuerpo normativo. En el caso contrario,
es decir, cuando la colegiatura sea obligatoria para poder ejercer la
profesión, deberá considerarse que la colegiatura respectiva es un requisito
para poder acceder a la compensación económica establecida en el artículo 15
tantas veces señalado.
IV. Conclusiones:
Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor
concluye lo siguiente:
1.
Los manuales de puestos constituyen instrumentos técnicos que permiten
asignar las tareas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel
salarial que será asignada a cada uno.
2.
En razón del carácter instrumental que ostenta, es evidente que los
manuales de puestos deben respetar los límites establecidos en los reglamentos
emitidos por el Consejo Municipal, de lo que deviene la necesidad de que ambos
instrumentos sean coherentes entre sí.
3.
La dedicación exclusiva tiene como presupuestos para su aplicación, que
el funcionario ostente un grado académico que lo califique para ejercer una
profesión liberal, que esté inscrito en
el respectivo colegio profesional cuando ésta sea una exigencia para el
ejercicio de la profesión, y que dicha profesión liberal sea una de las
exigidas por el Manual de Puestos para desempeñar el cargo. Es decir, no podría otorgarse el beneficio de
dedicación exclusiva a un puesto para el que no se necesite ser profesional
liberal, cualquiera que sea el grado académico que ostente el funcionario, pues
no existiría una causa que justifique el otorgamiento del beneficio cuando el
trabajador no se desempeña para
4.
En criterio de esta Procuraduría, sí sería posible establecer en un
instrumento reglamentario un monto mayor de contraprestación económica por el
no ejercicio de la profesión a aquellos funcionarios que ostenten un grado
académico mayor al exigido por el puesto, como una forma de incentivar la
superación del personal municipal, misma que redunda como regla de principio,
en una mejor preparación para el desempeño del cargo público.
5.
Cabe advertir, no obstante, que la inclusión de uno u otro aspecto
dentro del reglamento respectivo, es una decisión exclusiva del Consejo
Municipal, de conformidad con las competencias que se le asignan en los
artículos 169 de la Constitución Política y 4 y 13 del Código Municipal.
6.
El régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es
el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no
el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código
Municipal, en razón de que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo
que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación
exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya
señalados.
7.
La incorporación al colegio profesional respectivo es un requisito
indispensable para la aplicación de la compensación económica establecida en
los artículos 14 y 15 de
8.
Es claro que en aquellos
casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria para el ejercicio de
una determinada profesión, no puede considerarse que exista una obligación de
estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el artículo 14 de la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a los alcaldes, y su
correspondiente retribución de conformidad con el artículo 15 de ese mismo
cuerpo normativo
Cordialmente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora Adjunta
GRF/Kjm
[1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las
15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de
diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993,
5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.
[2] Sobre las restricciones a la libertad profesional, este Órgano Asesor
ha señalado que: “Si bien es cierto
que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa
libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección
de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida,
puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales;
concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de
Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al
Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la
profesión, además de ejercer poder de dirección, normación
y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; …
Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda
regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y
condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte
el derecho al trabajo (Art. 56
constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de
las libertades públicas.
Como es sabido, el
régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios
básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el
"pro libertatis" que informa su
interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de
ley –en sentido formal y material-
o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso,
restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la
restricción sea, además de "necesaria", "útil",
"razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad
social imperiosa (Ver en ese sentido,
entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las
14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las
15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de
[3] En sentido similar,
es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 del 21 de agosto del
2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006, así como las opiniones jurídicas número O.J.-035-2000
de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del
13 de octubre del 2003, entre otros.
[4]
“Artículo 1.-
El servidor que desea acogerse al régimen de
Dedicación Exclusiva deberá cumplir con una serie de requisitos entre los
cuales se encuentran: “ser profesionales con el grado académico de Bachiller
Universitario como mínimo, estar desempeñando o propuesto para desempeñar un
cargo en el que se requiera como mínimo el anterior grado académico, ser
nombrado para laborar jornada completa, poseer la incorporación al colegio
profesional respectivo y firmar el contrato con el máximo jerarca o con quien
éste delegue.
El
artículo N° 13 de
[5]
Sobre la
obligación de establecer manuales específicos para cada municipalidad, esta
Procuraduría ha indicado que:
“Estos manuales que bien podríamos calificar
de generales, tanto el descriptivo de puestos, como el de selección y
reclutamiento, serán el marco jurídico base dentro del cual las diversas
corporaciones municipales, a través de sus propios Concejos, deberán adecuar
y actualizar sus propios reglamentos independientes de autoorganización,
a través de la competencia reglamentaria que les confiere el numeral 13, inciso
d) del Código Municipal. “
(Dictamen C-260-2001 del 27 de
setiembre del 2001, el resaltado no es del original.) Sobre este tema, también es posible
consultar el criterio OJ-054-98 del 24 de junio de 1998.
[6] Al respecto,
ha señalado el Tribunal Constitucional que:
En nuestro Ordenamiento, de conformidad
con la ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de
ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un
título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de
ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden
de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que
posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma
directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva
en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores
a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la
actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su
actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares …
Es por ello que las obligaciones que se
imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de
la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio
de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún
cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente
por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no
imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas
obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente
perjuicio para el interés de los administrados en general. … En síntesis, se
estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es
aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a
las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de
estos Colegios, aquellos puedan ser supervisados en su función.” (Sala Constitucional, resolución número
789-94 de las quince horas veintisiete minutos del 8 de febrero de 1994)
[7] La
interpretación la efectuó
“De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado
en los mismos argumentos de esa opinión,
Esta declaración no prejuzga ni alcanza lo relativo a la legitimidad de
la existencia del Colegio de Periodistas de Costa Rica, ni tampoco hace
relación a la profesión de periodista, por no tratarse de aspectos que, a la luz
de lo reglado por
C-342-2008
REGIMEN DE
DEDICACIÓN EXCLUSIVA.
CARACTERÍSTICAS. POSIBILIDAD DE
EMITIR REGLAMENTOS POR PARTE DEL CONCEJO MUNICIPAL NORMANDO LAS CONDICIONES DE
OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN. NORMATIVA APLICABLE A LOS ALCALDES
MUNICIPALES. NECESIDAD DE CONTAR CON
La Auditoría Interna de la
Municipalidad de San Mateo nos consulta sobre la aplicación del régimen de
dedicación exclusiva y de prohibición a los funcionarios municipales. Específicamente requiere de nuestro criterio
sobre lo siguiente:
¿Le sería una
facultad para el ente Municipal establecer un reglamento para la aplicación de
la dedicación exclusiva, donde se pague el plus sin considerar el perfil del
puesto establecido en el manual respectivo y aprobado por el Concejo Municipal,
sino por el título académico que aporte el funcionario, que puede ser un nivel
académico mayor al que requiere la plaza?
…si a un
Alcalde… ¿Debe estar inscrito en el Colegio Profesional respectivo para
cualquiera de los anteriores casos, ya que se puede establecer que a un Alcalde
Municipal se le esté pagando alguno de los plus anteriores sin estar inscrito
en el Colegio respectivo, lo cual puede ser el requisito para ejercer
liberalmente la profesión y por lo tanto lo que justifica el reconocimiento
salarial de retribución por dedicación exclusiva o prohibición?
Mediante pronunciamiento C-342-2008 del 23 de
setiembre del 2008, Grettel Rodríguez Fernández,
Procuradora Adjunta, da respuesta a la consulta formulada y concluye lo
siguiente:
- Los manuales de puestos
constituyen instrumentos técnicos que permiten asignar las tareas a un
determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada
a cada uno.
2.
En razón del carácter
instrumental que ostenta, es evidente que los manuales de puestos deben
respetar los límites establecidos en los reglamentos emitidos por el Consejo
Municipal, de lo que deviene la necesidad de que ambos instrumentos sean
coherentes entre si.
3.
La dedicación exclusiva tiene
como presupuestos para su aplicación, que el funcionario ostente un grado
académico que lo califique para ejercer una profesión liberal, que esté inscrito en el respectivo colegio
profesional cuando ésta sea una exigencia para el ejercicio de la profesión, y
que dicha profesión liberal sea una de las exigidas por el Manual de Puestos
para desempeñar el cargo. Es decir, no
podría otorgarse el beneficio de dedicación exclusiva a un puesto para el que
no se necesite ser profesional liberal, cualquiera que sea el grado académico
que ostente el funcionario, pues no existiría una causa que justifique el
otorgamiento del beneficio cuando el trabajador no se desempeña para
4.
En criterio de esta
Procuraduría, sí sería posible establecer en un instrumento reglamentario un
monto mayor de contraprestación económica por el no ejercicio de la profesión a
aquellos funcionarios que ostenten un grado académico mayor al exigido por el
puesto, como una forma de incentivar la superación del personal municipal,
misma que redunda como regla de principio, en una mejor preparación para el
desempeño del cargo público.
5.
Cabe advertir, no obstante,
que la inclusión de uno u otro aspecto dentro del reglamento respectivo, es una
decisión exclusiva del Consejo Municipal, de conformidad con las competencias
que se le asignan en los artículos 169 de
6.
El régimen de incompatibilidad
aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido
por los artículos 14 y 15 de
7.
La incorporación al colegio
profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la
compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de
8.
Es claro que en aquellos casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria
para el ejercicio de una determinada profesión, no pude considerarse que exista
una obligación de estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el
artículo 14 de