C-299-2008

01 de setiembre del 2008

Señor

Wenceslao Bejarano Romero

Secretario Ad-hoc

Dirección de Asuntos Jurídicos

Consejo Nacional de Producción

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio sin número, de fecha 29 de julio de 2008 –recibido el 19 de agosto del mismo año− por medio del cual solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del servidor xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le otorgó el beneficio de zonaje al amparo del “Reglamento para el pago de zonaje a los servidores del Consejo Nacional de Producción”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 150 de 9 de agosto de 1989 y sus reformas. Todo a efecto de poder aplicar este beneficio de conformidad con el nuevo Reglamento que entró en vigencia a partir del 25 de febrero de 2004.

Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente remitido al efecto, y que por demás, no fue enviado por el órgano competente al efecto [1], se logra colegir que en el presente caso resulta innecesario, y por demás improcedente, tramitar un procedimiento administrativo para anular en vía administrativa el acto administrativo que se alude; máxime si lo que requiere con ello es adecuar la conducta administrativa a modificaciones normativas operadas en la materia.

I.- Antecedentes de interés.

-      Mediante oficio Nº 6069 del 5 de junio de 2001(FOE-AM-214), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, improbó el contenido presupuestario de la subpartida "Zonaje" por considerar que de acuerdo con cálculos que se realizaron en la Dirección de Recursos Humanos de ese Consejo  con el Lic. Freddy Segura, Coordinador del Área de Salarios de esa entidad, el procedimiento de cálculo contenido en el artículo 11 del "Reglamento para el pago de zonaje de los servidores del Consejo Nacional de Producción" originaba que se excediera el monto máximo de 38.920,00 colones fijado por este órgano contralor para la compensación adicional por concepto de pago de zonaje.  La anterior resolución, se tomó con fundamento en lo que disponía el oficio 5569 del 7 de julio de 2000 y que resultaba de aplicación para instituciones autónomas, el Decreto Nº 90-S.-C., emitido por la Dirección General de Servicio Civil y en el oficio 3398 del 29 de marzo de 2001.  Con fundamento en estos argumentos la Contraloría General ordenó al Consejo Nacional de Producción (CNP) iniciar los estudios correspondientes con el fin de ajustar las compensaciones por zonaje al ordenamiento jurídico vigente.

-      Mediante oficio Nº 1176 del 5 de febrero de 2002 (FOE-AM-45), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, determinó entre otras cosas, que lo dispuesto por ella mediante oficio Nº 6069 del 5 de junio de 2001, no resultaba violatorio de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios del Consejo Nacional de Producción, ya que la necesidad de ajuste implica la afectación de una simple expectativa de derecho y no de una suma ingresada efectivamente en el patrimonio de esos funcionarios. Por lo que reiteró que era necesario que el CNP ajustara su normativa interna al monto mínimo y máximo para pago de zonaje fijado por la Contraloría, en aplicación del Decreto Ejecutivo 90-SC, pues el sistema que manejaban hasta la fecha era jurídicamente inadmisible. Y sostuvo que para ajustar el monto a cancelar por concepto de zonaje debía la Administración ajustarse al procedimiento establecido a partir del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

-      Mediante oficio Nº 9328 de 12 de agosto de 2002 (FOE-AM-366), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República reconsideró parcialmente el oficio 1176, en el sentido que para reajustar los montos pagados por zonaje no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que debía la Administración proceder a reformar el "Reglamento para el pago de zonaje de los servidores del Consejo Nacional de Producción", sin que resultara de aplicación el procedimiento establecido en el artículo antes citado.

-      Mediante el artículo 7, de la sesión ordinaria 2487 del 5 de noviembre de 2003 la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción acordó aprobar un nuevo Reglamento de Zonaje apegado al informe FOE-AM-45 de la Contraloría General de la República y el Decreto Ejecutivo 90-SC.

II.- Naturaleza jurídica del sobresueldo por concepto de zonaje.

               El zonaje ha sido concebido en la jurisprudencia judicial y administrativa como un plus o complemento salarial, denominado también como sobresueldo, que tiene su origen en una situación especial en el caso de la función pública, cual es, el desarraigo del funcionario con respecto a su domicilio habitual, pues con él se trata de compensar económicamente al funcionario por la eventual incidencia en su esfera subjetiva en factores como el costo de vida, salud, educación y otros, cuando por disposición u orden unilateral del empleador aquél deba trasladarse de forma provisional –por más de un mes− o permanentemente a otro centro de trabajo lejos de su normal domicilio o residencia (Resoluciones Nºs 112 de 14:40 horas del 17 de abril de 1996, 344 de 10:50 horas del 30 de octubre de 1996, 571-04 de las 09:15 horas del 14 de julio de 2004, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como la Nº 2006-00205 de las 10:45 horas del 31 de marzo de 2006, emitida por la misma Sala Segunda en un caso del Consejo Nacional de Producción –CNP-. Así como los dictámenes C-079-93 del 3 de junio de 1993, C-096-93 del 14 de julio de 1993, C-003-94 de 10 de enero de 1994, C-005-2000 de 24 de enero de 2000).

               Si bien el rubro de zonaje representa una suma adicional de dinero con la que se retribuye adicionalmente al servidor, dicha suma no se incorpora al salario total de forma permanente, por cuanto está sujeto a determinadas condiciones previstas en la normativa reglamentaria respectiva, pudiendo incluso dejarse de pagar dicho sobresueldo cuando las condiciones originarias de su otorgamiento han desaparecido, lo cual lo hace necesariamente contingente.

               Efectivamente, la doctrina judicial ha establecido lo siguiente al respecto:

“...el rubro de “zonaje”, representa una suma adicional de dinero, con la cual se retribuye al trabajador, suma que no se incorpora al salario en forma permanente, por cuanto está sujeta a determinadas condiciones, según lo establece el propio Reglamento.  Por ello, quien solicita ese reconocimiento, debe demostrar que se encuentra en la situación de hecho que establece la norma.  De ahí que, el derecho a percibir tal beneficio persista sólo, cuando las condiciones establecidas, se puedan seguir constatando en el tiempo.  Por ello, la sola percepción del beneficio −con anterioridad−, por sí mismo, no crea un derecho.  Pretende el actor que se tenga aquel sobresueldo como derecho adquirido, sin embargo, ello no resulta atendible, porque los derechos adquiridos son los que ingresan en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular.  Para ello, los presupuestos de hecho se constatan una sola vez.  Por el contrario, en el caso que nos ocupa, para poder exigir el pago del incentivo, requiere necesariamente que una norma así lo disponga, y a la vez, cumplir con las condiciones y con los presupuestos por ella establecidos; pero, sucesivamente en el tiempo y el derecho adquirido es una situación jurídica plenamente consolidada, que no admite incertidumbre ni fluctuación.” (Resolución Nº 2002-00003 de las 09:10 horas del 18 de enero de 2002, emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en un caso del Consejo Nacional de Producción –CNP-. Y en igual sentido, puede consultarse la resolución Nº 2003-00424

de las 09:30 horas del 13 de agosto de 2003, también de la Sala Segunda).

En esa misma orientación, nuestra doctrina administrativa ha establecido –refiriéndose al zonaje− que la supresión de su pago no requiere más trámite que la comprobación del cambio en la situación objetiva que originó su pago, de manera tal que si el servidor regresa a realizar sus labores al lugar donde se encuentra su domicilio legal, procede suprimir el pago de la compensación, sin que para ello sea necesario acudir al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (C-236-2001 de 28 de agosto de 2001. En sentido similar pueden consultarse el dictamen C-435-2007 de 10 de diciembre de 2007, que remite a abundante jurisprudencia constitucional que admite, en primer lugar, que si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se originó. Y en segundo término, que establece que los sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las condiciones objetivas por las cuales fue reconocido – Entre otras las sentencias Nºs  2006-010959 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil seis, 10010-2007 de las nueve horas y catorce minutos del veinte de julio del dos mil siete, 9531-2007 de las quince horas y treinta y un minutos del tres de julio del dos mil siete, 8940-2007 de las diecisiete horas del veintiuno de junio del dos mil siete,  6588-2007 de las quince horas y cuarenta y seis minutos del quince de mayo del dos mil siete, 3306-2007 de las doce horas cuarenta y ocho minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 3343-2007 de las trece horas y veinticinco minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 10959-2006 de las diecisiete horas y cincuenta y un minutos del veintiséis de julio del dos mil seis, 9399-2006 de las dieciocho horas y diecisiete minutos del cuatro de julio del dos mil seis, entre otras).

III.- Sobre el fondo.

Queda suficientemente claro de lo expuesto, que el pago de zonaje no siempre puede constituir un derecho adquirido de contenido patrimonial absoluto incorporado al contrato de trabajo (En ese sentido podemos referir también a la resolución N° 0248-97 de las 09:25 horas del 14 de marzo de 1997, del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda), que por sí genere una situación jurídica que deba permanecer inalterable en el tiempo.

               Casualmente, en razón de esa especial naturaleza propia del complemento salarial por concepto de zonaje, cuyo pago procede sólo si de dan las circunstancias que establece la normativa vigente aplicable al efecto, la propia Sala Constitucional ha estimado de forma vinculante, y para el caso concreto del Consejo Nacional de Producción (CNP), que no se trata de un derecho subjetivo −no corresponde a una situación definitiva y permanente− que no pueda ser suprimido por la Administración en caso de determinarse que no procede y, por ende, no debe seguir la Administración el procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de actos declarativos de derechos subjetivos (Resolución Nº 2006-002117 de las 15:32 horas del 21 de febrero de 2006, expediente 05-015885-0007-CO. En sentido similar, puede consultarse la resolución Nº 2008-002631 de las 10:21 horas del 22 de febrero de 2008, también de la Sala Constitucional).

               Lo mismo ocurre “mutatis mutandi”, si por un cambio operado posteriormente en la normativa que rige la materia, deba modificarse –no suprimirse− el monto dinerario que a futuro deberá recibirse por aquel concepto, que según parece es el caso que subyace en el presente asunto y en el que tampoco es necesario, ni procedente, tramitar un procedimiento de anulación de pleno derecho para ello.

Obviamente en este segundo supuesto no se trata de negar o desconocer el derecho de los servidores del CNP a las sumas ya percibidas por concepto de zonaje; sobre las cuales, en los términos de la jurisprudencia constitucional, podría afirmarse que existe un derecho adquirido por ser sumas que ingresaron de forma efectiva a su patrimonio, sino en ajustar los pagos futuros a los montos máximos y mínimos dictados por la Contraloría General.

Hay que recordar que desde una perspectiva dinámica, la regulación de los derechos económicos de los servidores públicos forma parte del estatuto funcionarial, y en consecuencia, una vez reconocidos por la Ley –caso del zonaje en el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 de 9 de octubre de 1957−, pueden ser  desarrollados en nuestro medio por múltiples normas reglamentarias, con modulaciones, adiciones y excepciones en los distintos colectivos de funcionarios que encuentran su concreción en actos singulares.

Y al estar enmarcada la relación funcionarial en un régimen objetivo, definido legal o reglamentariamente, resulta también modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que, consecuentemente, pueda pretenderse que esa situación estatutaria quede congelada en el tiempo, pues “nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no puede ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior" ( Resolución N° 6134-98 de las 17:24 horas del 26 de agosto de 1998, Sala Constitucional).

Por ello se afirma, con toda propiedad, que el régimen de los derechos de los funcionarios públicos no es un régimen estático, sino variable por esencia, sobretodo en lo referido a los derechos de contenido económico, cuya cuantía puede incluso modificarse dentro de los límites de la Constitución (art. 34 constitucional), ya que el servidor no tiene un derecho adquirido frente al legislador, e incluso frente a la misma potestad normativa de la Administración empleadora, a que se mantenga una determinada regulación de sus derechos, pues, si así fuera, el ordenamiento podría quedar petrificado, cuando la experiencia demuestra que ha de someterse a un proceso más o menos continuo de ajustes y reformas por razones de interés general.

Nadie ignora que las modificaciones en la legislación, y en la normativa en general, muchas veces ocasionan conflictos para la aplicación de las leyes en el tiempo, para cuya solución en el presente caso nos inclinamos doctrinalmente por aquella máxima jurídica que adquiere la fuerza expresiva de un aforismo, según el cual, en principio las leyes y, en general, las normas jurídicas rigen hacia futuro, pero bien pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso; es decir, que no se han consumado o perfeccionado.

En materia de regulación de los efectos del tránsito o cambio de legislación, y de la normativa jurídica en general, es indiscutible que dentro de los límites de la Constitución, opera un amplio margen de configuración normativa. La Constitución   sólo impone como límites: el respeto de los derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas conforme a leyes anteriores (art. 34) y el principio de favorabilidad y de legalidad penal (art. 39).

Con fundamento en aquellos límites constitucionales, puede afirmarse entonces que en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno, según el cual, la ley o bien la normativa nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, pues obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe un conflicto de leyes, como tampoco cuando los hechos y situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta –como en este caso− cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 34 constitucional para solucionar los anteriores conflictos, obviamente es la irretroactividad de la ley, ya que ella garantiza que se respeten los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; así que ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

Es claro entonces, que la norma (art. 34 constitucional) protege únicamente las situaciones jurídicas subjetivas ya consolidadas, o bien a los derechos adquiridos, no así a las que configuran “meras expectativas”, pues éstas, por no haberse perfeccionado el derecho, están indiscutiblemente sujetas a las futuras regulaciones que la ley o la normativa en general introduzcan.

En consecuencia, si la Administración modifica el cálculo del beneficio de zonaje para conciliarlo con los parámetros legales y constitucionales que corresponden, y con ello no afecta ni amenaza los derechos consolidados, ni priva a los beneficiarios de las sumas ya devengadas por aquel concepto, proyectándose los efectos de la aplicación de la nueva normativa sólo en relación a situaciones futuras a su vigencia, procede excluir la presencia de efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos en el presente caso.

               Insistimos en que no puede hablarse aquí de derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni existe retroactividad cuando una nueva norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas.

Por lo expuesto, es claro que la Administración activa consultante debió limitarse a aplicar, a partir de su vigencia, las disposiciones normativas de la nueva reglamentación institucional del zonaje, con el fin de ajustar o adecuar los pagos futuros a los montos máximos y mínimos dictados por la Contraloría General, y no a incoar procedimientos administrativos para anular en vía administrativa el acto administrativo que se alude, pues es obvio que no existe un “derecho adquirido” a seguir recibiendo a futuro los montos que se recibían por aquel concepto de previo a que se ajustara a derecho esa situación.

En este punto, reviste importancia llamar la atención sobre el hecho de que la nulidad que puede dar lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 173 de la LGAP (salvo en la situación regulada en el numeral 159 de la LGAP, que no es la que aquí se presenta) necesariamente tiene como premisa básica la presencia de un vicio originario en uno o varios de los elementos del acto dictado por la Administración, es decir, que al momento de haber otorgado el beneficio existía un vicio de grado absoluto, de ahí que el acto haya nacido a la vida jurídica necesariamente en forma irregular; supuesto que es distinto al caso que aquí nos ocupa, en el cual lo que ocurre es que la aplicación del beneficio a futuro simplemente debe ser adaptado a la nueva normativa reglamentaria para su pago, sin que existan los presupuestos que obliguen a la aplicación de dicho canon procedimental para hacer tal modificación.

No está de más indicar que, ante situaciones similares ocurridas en el IDA, en las que dicha institución procedió a ajustar –rebajando- las sumas percibidas por ese mismo rubro para así cumplir con los lineamientos vinculantes emitidos por el Órgano Contralor en materia de Hacienda Pública, quien había improbado con anterioridad varias modificaciones presupuestarias referentes al pago del zonaje, por exceder el monto fijado en los términos del Decreto Ejecutivo Nº90-S-C, la Sala Constitucional consideró que la actuación de la Administración recurrida, lejos de ser arbitraria, se adecua al Derecho de la Constitución (Resoluciones Nºs 2003-08305 de las 09:06 horas del 8 de marzo del 2003 y 2006-006411 de las 09:30 horas del 12 de mayo de 2006).

Finalmente, cabe señalar que la Sala Primera de la Corte ha sido clara al indicar que la Administración sólo está obligada a seguir el proceso de lesividad o el procedimiento previsto en el artículo 173 de la LGAP, cuando pretenda dejar sin efecto un “acto” declarativo de derechos, no así cuando se trate de un reglamento.  Nos referimos a la sentencia n.° 107 de las 14:50 horas del 23 de noviembre de 1994, en la cual indicó lo siguiente:

“… el recurrente alega que el Instituto Nacional de Aprendizaje, debió haber acudido al proceso de lesividad en vez de haber modificado en su propia sede, los artículos 38, 39,43 y 49 del Reglamento Autónomo de Servicios; sin embargo, al tenor de los numerales 10, inciso 4), y 35, párrafo 1), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se citan como violentados, podemos observar, que ellos están claramente referidos a actos administrativos y no a reglamentos, de lo que se infiere, entonces, que el proceso de lesividad no tiene cabida con relación a éstos últimos, pues si la administración pública, entiéndase incluido el Instituto Nacional de Aprendizaje como ente de derecho público que es, tiene potestad reglamentaria, igualmente, en ejercicio de esa potestad, tiene la posibilidad de derogar o modificar sus propios reglamentos a fin de adecuarlos a las circunstancias reales (…) la doctrina en su totalidad, ha establecido que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sólo alude a los ‘actos administrativos’ como los elementos objetivos sobre los que se puede fundamentar la pretensión en el proceso de lesividad; por lo que no son, pues, objeto de este proceso, la impugnación de Reglamentos dado que, incluso, tales normas pueden declararse nulas de oficio por la misma administración pública cuando infrinjan disposiciones de superior jerarquía.   En consecuencia de ello, los numerales 173 y 183 de la Ley General de Administración Pública, que igualmente se citan como quebrantados, estarían referidos, entonces, al ‘acto’ o ‘actos’, lo que pone de manifiesto que la ley admite únicamente la impugnación de actos dentro del proceso de lesividad”.

Ciertamente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (mencionada en la sentencia transcrita) fue derogada por el Código Procesal Contencioso Administrativo; sin embargo, este último, al igual que aquélla, sólo hace referencia a la necesidad de seguir el proceso de lesividad cuando lo que se pretenda sea  la anulación de actos administrativos, no de reglamentos, según puede comprobarse con la lectura de sus artículos 10.5 y 34.  Lo mismo sucede con la Ley General de la Administración Pública en lo relativo al procedimiento para declarar  la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declarativo de derechos, pues sus artículos 173 y 183 (citados en la sentencia transcrita) solamente hacen alusión a “actos” y no a reglamentos.

IV.- Conclusiones:

Por las razones expuestas, no podremos acceder a su petición, por resultar improcedente, y por ende, devolvemos el expediente administrativo que se acompañó a su gestión.

            Recomendamos tener muy presentes las consideraciones jurídicas aquí vertidas, a fin de adecuar en un futuro las actuaciones administrativas concernidas al ordenamiento jurídico, y evitar así posibles responsabilidades.

            Con toda consideración,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c: Presidencia Ejecutiva y

      Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción.