Dictamen : 277 - del 08/08/2008

C-277-2008

8 de agosto de 2008

 

Señoras

Matilde Chen Céspedes

Sonia Eras Bustos

Junta Regional de Limón

Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica

 

Estimadas señoras:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 24 de julio del año en curso, mediante el cual consulta nuestro criterio sobre los alcances y limitaciones que posee esa organización, en especial lo referido al carácter público o privado de esa asociación.

 

Al respecto, se nos indica que para el desarrollo de sus actividades esta asociación recibe fondos tanto públicos como privados, por lo que se les genera la duda acerca de si les alcanzan las prohibiciones y regulaciones en materia de derecho público, o bien deben regirse por el derecho privado, indicándonos que les resulta de sumo interés conocer las regulaciones que les son aplicables, a fin de ejercer un mejor control de los fondos que manejan y de la cultura de rendición de cuentas que toda organización debe tener frente a la sociedad.

 

Vistas las anteriores interrogantes, así como los antecedentes del caso a los cuales se hace referencia en su oficio, resulta necesario exponer las siguientes consideraciones sobre la admisibilidad de la consulta acerca de la cual se nos solicita emitir un dictamen vinculante.

 

I.-        Imposibilidad para ejercer la función consultiva por razones de admisibilidad

 

En orden a la gestión que aquí nos ocupa, reviste fundamental importancia tener presente lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), en los cuales se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

 

A efecto de mayor claridad, transcribimos los artículos citados:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3. Atribuciones

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b)                 Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas             estatales.

 

            (...)”.

 

De la normativa citada se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, de tal suerte que no se encuentra facultada para responder consultas presentadas por particulares. 

 

En el caso que nos ocupa la gestión ha sido formulada por esa asociación, la cual, como de seguido pasaremos a exponer, ostenta naturaleza privada, por lo que, de conformidad con las disposiciones legales señaladas, nos vemos obligados a rechazarla, toda vez que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-209-2006 del 23 de mayo de 2006, C-284-2006 del 11 de julio de 2006, C-423-2006 del 23 de octubre de 2006 y  C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006 y C-113-2007 del 11 de abril del 2007).

 

II.-       Naturaleza jurídica de la Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica

 

Con respecto a esa organización privada, cabe recordar, como antecedente, que mediante Ley N° 653 del 10 de agosto de 1949 (no vigente en la actualidad), se le otorgó reconocimiento Oficial al Cuerpo Nacional de Scouts de Costa Rica, miembro del Movimiento Internacional de Boy Scouts (artículo 1°), señalando que “El Estado cooperará al sostenimiento y desarrollo del Cuerpo Nacional de Scouts de Costa Rica.” (artículo 5°).

 

Posteriormente, mediante Ley N° 3992 del 3 noviembre de 1967 (Ley de Cooperación del Estado a la Asociación de Scouts) se dispuso que “El Estado cooperará al sostenimiento y desarrollo de la Asociación de Scouts de Costa Rica, la que es miembro del Movimiento Internacional de Boy Scouts. (artículo 1°).

 

Luego fue promulgada la Ley N° 5189 del 29 de marzo de 1973 (Ley constitutiva de la Asociación de Scouts de Costa Rica), en la cual se establece, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

“ARTICULO 1º.- Se constituye la Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica, fundadas originalmente en el país con los nombres de Asociación de Guías Scouts de Costa Rica reconocida por la Oficina Mundial de las Guías Scouts en 1946 y Cuerpo Nacional de Boy Scouts; reconocido por la Oficina Mundial de los Boy Scouts en 1935, y oficialmente por el Gobierno de la República mediante decreto-ley Nº 653 del 10 de agosto de 1949, y ratificado por ley Nº 3992 de 2 noviembre de 1967. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.5894 de 12 de marzo de 1976)”

 

Como se advierte, ciertamente la ley ha regulado la constitución de esta asociación, pero sin alterar la naturaleza privada que como asociación ostenta. Antes bien, lo que se ha efectuado es un reconocimiento de sus funciones y papel social, lo que a su vez ha motivado las disposiciones legales en el sentido de que el Estado  cooperará con su sostenimiento y desarrollo, pero sin disponer integrarla a la Administración Pública costarricense.

 

Producto de esa voluntad de brindar ayuda económica, encontramos la Ley N° 5107 del 9 de noviembre de 1972, cuyo texto dispone –en forma genérica– que se autoriza a las instituciones autónomas y semiautónomas, entes descentralizados del Estado y municipalidades para que contribuyan económicamente al desarrollo y consolidación del Escultismo Costarricense, mediante la donación de fondos a la Asociación de Scouts de Costa Rica. 

 

Asimismo, la Ley N° 7088 del 30 de noviembre de 1988 (Ley de Reajuste Tributario y Resolución 18ª Consejo Arancelario y Aduanero CA), en su artículo 9° establece un impuesto sobre la propiedad de vehículos automotores, embarcaciones y aeronaves, cuyo inciso n) obliga a destinar una parte importante del monto recaudado al financiamiento de los programas de Guías y Scouts de Costa Rica.[1]

            Como se advierte, se trata de una asociación privada, que, en virtud de ley,  percibe fondos públicos para el desarrollo de sus actividades. Tal cosa no es extraña dentro del funcionamiento del Estado, ni en relación con el ordenamiento jurídico sobre la materia, si tenemos presente que la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 5.- CONTROL SOBRE FONDOS Y ACTIVIDADES PRIVADOS

 

Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

 

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

 

ARTICULO 6.- ALCANCE DEL CONTROL SOBRE FONDOS Y ACTIVIDADES PRIVADOS

 

En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre los fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones.

 

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

 

Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado.

 

 

ARTICULO 7.- RESPONSABILIDAD Y SANCIONES A SUJETOS PRIVADOS

 

Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida. También facultará a la Contraloría General de la República para ordenar que se imponga la sanción.

 

Cuando la desviación se realice en beneficio de intereses privados, del sujeto agente o de terceros, la concesión deberá ser revocada y el beneficiario quedará obligado a la restitución del valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos. En este caso, la recuperación del monto del beneficio desviado podrá lograrse, además, en la vía ejecutiva, con base en la resolución certificada de la Contraloría General de la República, a que se refiere el artículo 76 de esta Ley.

 

Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.”

 

Sobre el tema, valga traer a colación nuestra opinión jurídica N° OJ-167-2003 del 8 de setiembre del 2003, en la que esta Procuraduría General señaló lo siguiente:

 

“B-. UNA SUJECION AL CONTROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL

 

El control de los fondos públicos tiene fundamento constitucional y encuentra su pleno desarrollo en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. La vigilancia de la Hacienda Pública es competencia de la Contraloría General, institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en esa vigilancia, así como Órgano rector del sistema de fiscalización desarrollado en dicha Ley y en la Ley General de Control Interno.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley N. 7428 de 7 de setiembre de 1994 se establece que los fondos privados de origen público, están sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, conforme se dispone en los artículos 4 y 5 de su Ley Orgánica: (…)

 

En el presente caso, estamos en presencia de un beneficio patrimonial a favor de la Asociación, que no tiene contraprestación económica alguna, por lo que se está en presencia de los supuestos que determinan la competencia de control de la Contraloría General de la República. Un control que es de legalidad, contable y técnico y dirigido fundamentalmente a verificar que el beneficio financiado con fondos públicos, sea destinado a cumplir el mandato legal. De manera tal que el destino legalmente impuesto a los fondos sea respetado.

 

Para ese objeto, el artículo 5° de la Ley de la Contraloría General de la República impone al beneficiario de la transferencia de fondos públicos el deber de administrar los recursos en forma separada de sus propios ingresos y de llevar registros independientes sobre su empleo, así como someter a aprobación de la Contraloría el presupuesto correspondiente al beneficio concedido. Conforme el artículo 6° de su Ley, la Contraloría puede ejercer otros controles sobre el sujeto privado beneficiario de la transferencia. Cabe señalar, además, que en la actualidad, cuando los entes públicos transfieren presupuestariamente parte de sus fondos a una entidad privada, a esos fondos se les aplica la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, conforme lo dispone su artículo 1°. Lo cual implica que la Administración no podría, entre otras disposiciones, girar transferencias hasta que el presupuesto de la entidad beneficiaria que las incorpore no haya sido aprobado. La Administración transferente debe velar porque esas obligaciones sean cumplidas, para lo cual debe tomar las providencias que sean del caso. Si hubiere una irregularidad, debe actuar conforme lo determina el artículo 7 de la Ley de la Contraloría y verificar lo dispuesto en el 117 en relación con el 110 y 111 de la Ley de Administración Financiera.

 

Lo anterior significa, entonces, que si se produce un desvío de los fondos, la entidad privada beneficiaria de la transferencia debe restituir "el valor del beneficio desviado, con los daños y perjuicios respectivos" (artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Ahora bien, la norma administrativa debe ser interpretada de acuerdo con los fines a que tiende el ordenamiento. El objetivo de la norma no es otro que impedir que los fondos transferidos para una finalidad determinada, sean utilizados por el beneficiario para fines distintos, aunque éstos también sean de interés público. Lo cierto es que una partida presupuestaria se establece para financiar un gasto determinado, gasto que quedaría desfinanciado en caso de que los recursos correspondientes sean utilizados para otra finalidad. El interés público presente en la partida no se satisface y es por ello que el ente público, sea aquí el Estado, deviene obligado a recuperar las sumas transferidas.

 

Esta vigilancia facultativa que ejerce la Contraloría General de la República sobre los "fondos privados de origen público", se complementa con "el control sobre el uso y el destino de esos beneficios", que deberá realizar el órgano que transfiera fondos públicos a una entidad privada, con el fin de verificar la legalidad de la utilización de dichos recursos. Lo anterior se desprende del párrafo segundo del artículo 25 de la Ley Nº7428, que dispone:

 

"La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de sus recursos, fiscalizará que las dependencias de la administración activa encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites señalados en esta Ley." (El resaltado no es del original).

 

Es claro, entonces, que "los fondos privados de origen público" deben ser administrados por la entidad privada en atención a los fines establecidos expresamente en la ley. En este orden de ideas hemos manifestado:

 

"·Cabe recordar que conforme lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las instancias de control están obligadas a fiscalizar los beneficios patrimoniales que se otorguen a favor de un sujeto privado. En este caso, eso significa que si se otorga un incentivo a favor de una empresa con cargo a los recursos del Fondo, el titular de éste está obligado a ejercer control sobre el uso que a ese beneficio dé el particular. En concreto, se requiere que los recursos se utilicen en el destino previsto en el contrato y que sean administrados en cuentas separadas, llevando registros sobre su empleo.

 

La empresa, entonces, debe asegurarse de no confundir dichos recursos con el resto de su patrimonio, de manera de garantizarse que se destinen exclusivamente al fin legal y de que sobre ellos puedan ejercerse los controles públicos". Dictamen N. C-073-2003 de 14 de marzo de 2003.

 

La Exposición de Motivos que dio origen a la Modificación del Presupuesto Ordinario para 1994, claramente expresó que el objetivo del proyecto era dar financiamiento "inmediato" a los acuerdos y compromisos ineludibles firmados por la Administración con las Comunidades de Río Azul, San Antonio de Desamparados y Tirrases Arriba, para la ampliación del Relleno Sanitario. No existe duda, entonces, de que se transfirió la suma para cumplir con una finalidad que se considera es de interés público.

 

Si como la Contraloría General de la República lo ha determinado, existió un manejo indebido de los fondos transferidos e incluso un desvío de fondos, se sigue como lógica consecuencia que no se ha cumplido el objetivo de la Ley de Modificación del Presupuesto y consecuentemente, tampoco se ha dado debida satisfacción a los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo con las comunidades.

 

El desvío de los fondos autoriza al Estado, en tanto entidad que transfirió los recursos, a recuperar las sumas transferidas y desviadas. Recuperación que, conforme el ordenamiento, debe hacerse con los daños y perjuicios.

 

En la medida en que conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículos 2 y 3, este Órgano es el representante legal del Estado, se sigue como lógica consecuencia que está legitimado para ejercer la acción civil resarcitoria correspondiente. Con ello se da debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 117 en relación con el 110 y 111 de la Ley de Administración Financiera.”

 

 

III.-     Competencia de la Contraloría General en cuanto al manejo de fondos de origen público por parte de esta asociación privada

 

            Bajo este importante y expreso marco legal que hemos reseñado en el aparte anterior, la Contraloría General ha dictado una serie de normativa secundaria y vertido criterios jurídicos que resultan de acatamiento obligatorio para todo sujeto privado que reciba transferencias de fondos públicos, en orden precisamente a las inquietudes de su interés, es decir, en cuanto a las reglas para su administración, disposición, control y rendición de cuentas.

 

            Todo lo anterior nos hace desembocar en otro aspecto de relevancia para efectos de la presente gestión, en el sentido de que aún cuando la consulta de mérito estuviera planteada por la Administración –y por ello resultaría en principio admisible– esta Procuraduría General igualmente resultaría incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre el punto concreto objeto de consulta –cual es las regulaciones aplicables a la administración de los fondos– por cuanto estamos ante un asunto que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el indicado para pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis.

 

Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra incluido todo lo relativo al manejo de fondos públicos que son transferidos a sujetos privados para su administración y ejecución, y sobre lo cual, como ya señalamos, existen una serie de regulaciones y criterios emanados del Órgano Contralor que resultan de acatamiento obligatorio en esta materia.

 

            Así las cosas, y vistos los términos de la consulta en estudio, es evidente que estamos frente al tema de la administración de fondos públicos transferidos a una asociación privada, en donde el Órgano Contralor es el que ostenta la competencia para referirse al fondo del asunto planteado, tomando en cuenta que la consulta implicaría –como ya quedó señalado– abordar temas como la interpretación, alcances y régimen legal que regula la transferencia de fondos públicos a sujetos beneficiarios privados, y las reglas para su administración y rendición de cuentas.

 

IV.      Conclusiones

 

1)         La Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, de tal suerte que no se encuentra facultada para responder consultas presentadas por particulares.

 

2)         La Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica constituye una organización reconocida por el Estado costarricense (Leyes números 653 del 10 de agosto de 1949,  3992 del 3 noviembre de 1967 y 5189 del 29 de marzo de 1973).

 

3)         La ley ha regulado la constitución de esta asociación, pero sin alterar la naturaleza privada que como asociación ostenta. Antes bien, lo que se ha efectuado es un reconocimiento de sus funciones y papel social, lo que a su vez ha motivado las disposiciones legales en el sentido de que el Estado cooperará con su sostenimiento y desarrollo, por lo que se ha establecido la transferencia de fondos a su favor, provenientes de la recaudación de tributos (Ley N° 5107 del 9 de noviembre de 1972 y Ley N° 7088 del 30 de noviembre de 1988).

 

4)         Esas sumas transferidas a su favor –aunque se trate de una asociación de naturaleza privada– quedan sujetas a las disposiciones sobre manejo y control establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General, la Ley de la Administración Financiera de la República y a las demás regulaciones y criterios que sobre el particular ha dictado la Contraloría General.

 

5)         La Contraloría General puede ejercer control sobre los fondos de origen público y las actividades de esta asociación, control que es de legalidad, contable y técnico. Además, se debe cumplir el destino legal asignado al beneficio patrimonial.  Asimismo, debe tenerse muy presente que la Contraloría General podrá fiscalizar el cumplimiento de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

 

6)         En razón de lo anterior, esta Procuraduría General no puede –por  razones de admisibilidad– rendir un dictamen de carácter vinculante sobre las interrogantes de fondo planteadas, en tanto la consulta proviene de un sujeto privado que no forma parte de la Administración Pública, y además versa sobre materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/msch