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Dictamen : 267 - del 31/07/2008
(Aclarado)
C-267-2008
31 de julio de 2008
Licenciada
María del Rosario Muñoz González
Secretaria Municipal
Municipalidad de Alajuela
Estimada señora:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de
“ARTÍCULO TERCERO: (…) Moción: Suscrita por el
Lic. Denis Espinoza Rojas “CONSIDERANDO QUE: En
I.
Incumplimiento de
requisitos de admisibilidad de la consulta
Vistos los términos del
acuerdo municipal arriba transcrito, debemos empezar señalando que el ejercicio
de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la
verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en
De interés para el caso bajo
estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b)
y, 4, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:
“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de
b) Dar informe, dictámenes,
pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le
soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos
y las empresas estatales. (...)”.
“ARTÍCULO 4º.-
CONSULTAS: Los órganos de
Como bien se observa, de la
lectura de los textos citados, fácilmente se desprenden ciertos requisitos de
admisibilidad. Entre ellos, encontramos
que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca
administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el
criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes
puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-.
Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en
genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia
de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra
forma, se incurriría en una sustitución indebida de
Sobre lo expuesto, encontramos
vasta jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor. A modo de
referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el
cual se manifestó lo siguiente:
“* Que la
consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u
institución pública.
* Que
se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva
asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un
estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del
profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a
nuestra consideración.
* Las
consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir,
sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser
decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos
contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la
ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)
Remitiéndonos al caso bajo análisis, se detectan una
serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en
consecuencia, impiden a ésta
En primer término, si atendemos la
literalidad de la moción aprobada, encontramos que el Concejo Municipal
únicamente acuerda poner en conocimiento de este Órgano Asesor el oficio
elaborado por la asesoría jurídica de ese gobierno local, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro
criterio.
En virtud de esta omisión, esta
En este sentido, debe
indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles aspectos generan algún
tipo de duda o inquietud, nos vemos imposibilitados a emitir un criterio jurídico, toda vez que en
realidad no se ha planteado ninguna
consulta específica sobre el tema de interés.
Asimismo, en abono a lo
anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula
el jerarca (en este caso el Concejo Municipal) del respectivo criterio legal,
tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su
asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna
inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin
de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual
no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como
indicamos anteriormente, no es posible derivar los aspectos concretos sobre los
cuales se solicita a este Órgano Asesor emitir criterio.
En otras palabras, nuestra
función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o
revisión de la labor de los asesores jurídicos de
Sin
perjuicio de todo lo anterior, y en un afán de colaboración a fin de orientar a
esa municipalidad en el tema de su interés, estimamos conveniente señalar que
esta
Al
respecto, valga transcribir lo señalado en nuestro dictamen N° C-268-2006 del 3
de julio del 2006, el cual se pronuncia en los siguientes términos:
“El artículo 19 de
“Artículo 19.-
El Estado, las
instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades
públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o
suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma
de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social
del país. (…)”
Por su parte, el
artículo 62 del Código Municipal señala:
“ARTÍCULO 62.-
La municipalidad
podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos
permitidos por este código y
Las donaciones de
cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de
garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice
expresamente una ley especial . Podrán darse préstamos o arrendamientos de los
recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde
los intereses municipales.
Como excepción de lo
dispuesto en el párrafo anterior, las municipalidades podrán otorgar ayudas
temporales a vecinos del cantón que enfrenten situaciones debidamente
comprobadas de desgracia o infortunio.
También podrán
subvencionar a centros de educación pública, beneficencia o servicio social,
que presten servicios al respectivo cantón; además, podrán otorgar becas para
estudios a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para
estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.”
(el subrayado no es del original).
Sobre la autorización
otorgada en el artículo 19 de
En este sentido es
que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el
tipo de bien de que se trata, en tanto para la enajenación de un bien afecto a
un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y
que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del
2001).
En efecto, el
artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles
que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial
que lo autorice. Pero, además, la norma en cuestión remite a
“ARTICULO 69.-
Límites.
Los bienes podrán
desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino
actual.
Se requerirá la
autorización expresa de
Sobre el procedimiento
de desafectación
"…La afectación
es vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra
al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes
previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que
solamente por ley se le puede privar o modificar el régimen especial que los
regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que
están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto"
(Sala Constitucional, Voto N.° 2000-10466 de las 10:17 horas del 24 de
noviembre del 2000).
Es claro, entonces,
que para la donación de un bien inmueble afecto a un fin público, la
municipalidad deberá desafectarlo de su destino actual y proceder a donarlo
mediante norma legal expresa.
Sobre la temática que
nos ocupa, ya en el dictamen C-208-99 del 22 de octubre de 1999, esta
Procuraduría indicó:
"(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes
estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público
necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al
Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad
e incomerciabilidad (art. 121 de
Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no
destinado a un fin público.
---
NOTA (2): Dictamen C-077-99.
Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la
compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización
legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo
69 de
Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta
Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa
señaló: "Pero no basta con que
Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no
sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación..."
Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes
inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los
procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien
donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en
negrilla no es del original).
Ahora bien, el artículo 62 del Código Municipal establece que "... Las
donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la
extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando
las autorice expresamente una ley especial...".
Señala el criterio de la asesoría legal municipal que con fundamento
en el artículo 19 de
A mayor abundamiento el artículo 45 de
Al respecto queda entonces claramente establecido que para la donación del
área comunal referida que constituye dominio público, se precisaría, como reza
el anterior dictamen transcrito, de una ley especial que no sólo autorice la
donación sino también que desafecte el área o cambie su uso público en cuanto a
la misma, ya que por sí misma la autorización genérica para donar contenida en
el artículo 19 de
Con fundamento en lo
anterior, se debe responder negativamente a la consulta formulada por
CONCLUSIONES
En virtud de lo
anterior, es criterio de
1.- El artículo 19 de
2.- En caso de que
Valga
señalar que esta posición se confirmó y desarrolló con mayor profundidad en nuestra
opinión jurídica N° OJ-175-2006 del 5 de diciembre del 2006, cuyo texto también
recomendamos revisar para mayor ilustración sobre el tema.
III. Conclusión
En virtud de que de la
consulta planteada no es posible derivar las cuestiones sobre las cuales se nos
solicita emitir el criterio legal, esta
Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán
de colaboración, nos permitimos agregar que ya esta
De usted con toda
consideración, atenta suscribe,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
Adjunta
ACG/msch
C-267-2008
CONSULTAS. ADMISIBILIDAD. LAS INTERROGANTES DEBEN
ESTAR CORRECTAMENTE PLANTEADAS. EN
El
Concejo Municipal de Alajuela nos remite una consulta en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO TERCERO: (…) Moción: Suscrita por el Lic. Denis
Espinoza Rojas “CONSIDERANDO QUE: En
Mediante nuestro dictamen N°
C-267-2008 del 31 de julio del 2008, suscrito por
Asimismo, que la intención de
acompañar la consulta que formula el jerarca (en este caso el Concejo
Municipal) del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que
aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste
alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a
fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo
cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada,
como indicamos anteriormente, no es posible derivar los aspectos concretos
sobre los cuales se solicita a este Órgano Asesor emitir criterio.
Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de
colaboración, nos permitimos agregar que ya esta