Dictamen : 258 - del 23/07/2008

C-258-2008

23 de Julio del 2008

 

Licenciado

Fernando Varela Zúñiga

Decano

Colegio Universitario de Puntarenas

 

Estimado señor:

 

            Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. DS-0201-08, de 21 de abril del año en curso, a través del cual nos remite el acuerdo tomado por el Consejo Directivo en Sesión Plenaria No. 28-08,  de 16 de abril del año en curso, que dice:

 

“ En cumplimiento al oficio No. 02929 emitido por el Lic. Luis Fernando Campos Montes M.B.A., Gerente de Área de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo de la Contraloría General de la República sobre la Legalidad de los beneficios contenidos en el artículo 41 del Reglamento Autónomo de Trabajo, exceptuando el inciso m”. ACUERDO FIRME (No. 58-08)

 

          Asimismo nos indica usted, que no se aporta el criterio legal  correspondiente, en virtud de que el Asesor Jurídico es parte de la fuerza laboral de esa Institución, por lo cual podría verse beneficiado o perjudicado al momento de emitirse un acuerdo al respecto.

 

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

         

          La presente consulta se origina a raíz de lo dictaminado por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo de la Contraloría General de la República, según Informe  No. DFOE-SOC-16-2008, (véase Oficio No. 02929, de 7 de abril del 2008-FOE-SOC-0311).

 

          En razón de los resultados expuestos en dicho informe, y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, y 12 de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002, se emitieron las disposiciones que a continuación y en lo conducente, se dirán:

 

“1.-Al Consejo Directivo:

1.1. Derogar en forma inmediata el inciso II) del artículo 41, del Reglamento Autónomo de Trabajo, (…) referente al disfrute de “vacaciones colectivas pagadas” en toda la Semana Santa, y desde el 24 de diciembre de cada año, en acatamiento a los dictámenes Nos. C-206-97 y C-222-97, emitidos por la Procuraduría General de la República, y remitir a este órgano contralor, a más tardar el 25 de abril del 2008, copia del acuerdo tomado por ese Consejo Directivo sobre la derogatoria requerida y, asimismo, copia de los documentos que evidencien las instrucciones giradas a las instancias de ese Colegio, con el fin de que se deje sin efecto el beneficio mencionado.

1.2. Ordenar al Decano que formule consulta a la Procuraduría General de la República, respecto de la legalidad de los otros beneficios contenidos en el artículo 41 del Reglamento Autónomo de Trabajo, toda vez que a este órgano contralor le surgen serias dudas de su viabilidad jurídica. Para cumplir con dicha disposición se le concede un plazo hasta el 17 de abril del año en curso, fecha en la cual deberá remitir copia del acuerdo tomado por este Consejo Directivo.

2.- Al Decano:

2.1 Remitir copia de la consulta que se eleve a la Procuraduría General de la República respecto de la legalidad de los otros beneficios contenidos en el artículo 41 del Reglamento Autónomo de Trabajo, en un plazo de quince días hábiles posteriores al acuerdo tomado por el Consejo Directivo que se lo solicite.

(…)”

         

          En lo que respecta a la materia de nuestra competencia, hemos de advertir que, en  virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), este Órgano Consultor de la Administración Pública, externará el criterio técnico jurídico de cada una de las normas encomendadas de manera abstracta, sin que ello signifique alguna vinculación al ejercicio del Poder Reglamentario que ostenta la Administración Activa, en tenor del mandato de los incisos 3) y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, mas que meras recomendaciones.  Por lo que una vez hecho el estudio correspondiente, es claro que a quien compete estimar alguna rectificación o modificación  de alguna norma reglamentaria de consulta, es al Colegio Universitario de Puntarenas, en orden a lo que disponen los artículos 6, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

         

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

          De conformidad con lo observado arriba, este Despacho procederá a revisar cada uno de los incisos del artículo 41 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Colegio Universitario de Puntarenas[1], de la siguiente forma:

 

“Artículo 41.-

Además de lo establecido en otros artículos de este Reglamento, el Código de Trabajo y demás Leyes Conexas y Supletorias, los funcionarios del C.U.P. tendrán derecho a:

 

1.-  “Inciso a).- Adquirir todos los beneficios que otorgue la Carrera Administrativa de acuerdo con los méritos, condiciones y requisitos que establece el respectivo  Reglamento.” 

            En relación con esa norma, debemos señalar que es bien sabido que una vez que el funcionario o servidor público (a) adquiera la estabilidad en el cargo a través del procedimiento de la idoneidad comprobada[2], ingresa en tesis de principio, a los beneficios que el régimen de méritos establece para escalar puestos y obtener mejores oportunidades tanto salarial como profesional dentro de la Administración Pública, según los requisitos que para ello exige la normativa correspondiente. En ese sentido, este Despacho mediante el Dictamen No. C-132, de 4 de mayo del 2004, ha señalado que la “carrera administrativa”, es el mecanismo o proceso por virtud del cual, el funcionario acumula una serie de caracteres y cualidades que lo posibilitan a escalar otros puestos y a percibir diversos beneficios laborales, que a la postre lo favorecen o incentivan, no sólo en lo personal, sino en pro de la función pública.

            Sobre dicha definición, vale mencionar lo que la autorizada doctrina ha señalado:

“…La carrera se concibe más bien (al menos en teoría) desde una perspectiva funcional como un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad que la ley ofrece a los funcionarios (y otros empleados ) en el seno mismo del empleo público. Al establecer las normas que regulan la carrera, lo que se pretende es, por un lado, facilitar la autorrealización profesional (aspectos retributivos incluidos) y por otro estimular el perfeccionamiento del funcionario.  El objetivo último es asegurar que la Administración pueda contar con el personal capacitado que necesita.  Pero también se trata de garantizar al funcionario unas reglas de juego que le permitan prever sus posibilidades de mejora profesional y económica y una cierta seguridad en los niveles de responsabilidad y retributivos que sucesivamente vaya alcanzando.  De esta manera puede hacerse atractivo tanto el ingreso como la permanencia  en la función pública, mientras que se recompensa al funcionario por su esfuerzo de promoción. Éstos son, desde una perspectiva moderna, los objetivos de la carrera. Pero que se alcancen o no depende, entre otras cosas, del esquema de carrera que la legislación disponga, de la claridad y objetividad de las reglas y de las posibilidades reales de ascender en virtud de la capacidad y el esfuerzo individual.

Más que otros aspectos son las modalidades de carrera administrativa las que han contribuido a diferenciar los sistemas prototipos del empleo público, como tuvimos ocasión de indicar en el Capítulo I.  Por un lado, el sistema denominado justamente de carrera, que se funda en la existencia de categorías personales jerarquizadas, a las que se accede por antigüedad o por méritos o por ambos factores, de manera que el funcionario va ascendiendo gradualmente hasta alcanzar, en su caso, la cúspide de su profesión dentro de la Administración….””

( Sánchez Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos, S.A. 1996, p.139)

 

            Es decir, el concepto de carrera administrativa tiende en el funcionario bajo el régimen estatutario (establecido en los artículos 191 y 192 constitucionales) a un reconocimiento de su capacidad, antigüedad, calificaciones periódicas y cualesquiera otros factores, para que a juicio de la Administración, pueda tomarse en cuenta en ascensos y otros beneficios, mediante los procedimientos de promoción que generalmente se estipulan en las diferentes normativas que para esos efectos se emiten. Así, vale apuntar la definición que sobre ese presupuesto se prevé claramente en el artículo 115 del Código Municipal al prescribir:  “Establécese la Carrera administrativa municipal, como medio de desarrollo y promoción integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”

 

En el mismo sentido expuesto,  pueden verse los artículos 32, 33, 34, siguientes y concordantes del Estatuto de Servicio Civil ; 20 y 21 de su Reglamento; a través de los cuales se prescriben las principales formas de promoción de puestos, y que vale recomendar sus contenidos para la reglamentación de la carrera administrativa en esa institución. 

           

Finalmente, no sobra reiterar, que el régimen de empleo de ese Colegio Universitario, se encuentra regido por los principios estatutarios citados arriba, y todos aquellos que provienen del Derecho Administrativo, tal y como claramente lo estipula el primer párrafo del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuando esta disposición establece que: “El Derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos” ; siendo el principio de legalidad el regente en toda actuación que emita la Administración y sus funcionarios, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como su corolario de regulación mínima que postulan los artículos 19 y 59.1 Ibidem.[3] De ahí que valga enfatizar que el Código de Trabajo no es aplicable en el Régimen de empleo estatutario, mas que como norma supletoria, según, por ejemplo, lo establece el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil cuando prescribe que, “Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley del Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales”. (V. Dictamen No. C-143, de 13 de julio de 1999)

 

2.-“Inciso b) Solicitar cualquier beca según Reglamento existente para todos los funcionarios y las facilidades de adiestramiento, capacitación que otorgue el C.U.P.”

 

            Al igual que se regula en la generalidad de las instituciones de la Administración Pública, se establece en esa norma, el derecho que tiene todo funcionario a su cargo, para solicitar una beca en los términos que el correspondiente reglamento emitirá al respecto, así como las facilidades de adiestramiento y capacitación, según puede desprenderse de su propio contenido. Normativa que es necesaria, habida cuenta de que allí se establecerán los requisitos, trámites, procedimientos y demás presupuestos, para la procedencia del otorgamiento de las becas y capacitación del funcionario, en pro de la función pública; así como los deberes y obligaciones derivados del beneficio en comentario, tal y como se regulan en diversas normativas existentes en la Administración Pública. (Véase por ejemplo, lo previsto en la Ley Número 3009 de 18 de julio de 1962, Artículos 37 y 38 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, así como otros que se dirán más adelante).

 

3.- Inciso c) Los funcionarios administrativos, docentes y docentes-administrativos que hayan estado incapacitados no se les reducirá el aguinaldo por ese concepto.  El pago del mismo se hará con base en salarios completos.”

 

            Acerca de este tema, ya esta Procuraduría en varios de sus pronunciamientos ha señalado que para el otorgamiento del décimo tercer salario o aguinaldo que percibe el funcionario al final de cada año, debe calcularse con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios, devengados durante los doce meses anteriores al 1 de diciembre del año de que se trate. En relación con el carácter legal de entidades públicas como la del Colegio Universitario en estudio[4], es la Ley Número 1981 de 09 de noviembre de 1955, la que regula el otorgamiento del sueldo adicional a los que  prestan el servicio bajo una relación de servicio contentiva de los tres elementos que la configuran como tal, siendo el elemento “subordinación jurídica y fáctica”, el que en definitiva así la caracteriza.

 

En ese orden de ideas, el artículo 2 de la citada legislación, establece:

 

“ARTICULO 2º.- El sueldo a que se refiere el artículo anterior será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Para efectuar tales cálculos, no se tomará en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del décimotercer mes sueldo.

(Así reformado por el artículo 3º de la ley No.3929 del 8 de agosto de 1967 y modificado por la Resolución de la Sala Constitucional Nº 3933-95 de las 15:36 horas del 18 de julio de 1995)”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Del texto legal trascrito, queda claro que los únicos rubros que se promedian para el otorgamiento de lo que se denomina comúnmente aguinaldo, son los salarios ordinarios y extraordinarios percibidos por el empleado o funcionario  durante los doce meses anteriores al 1 de diciembre del período respectivo. Por consiguiente, los subsidios  percibidos durante el tiempo en que la persona se encuentra o se encontraba incapacitada no pueden computarse dentro del concepto  salarial a que refiere el numeral en análisis, salvo en lo tocante a las incapacidades por maternidad que, en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo (hecha por ley N° 7621 de 5 de setiembre de 1996)  la remuneración que percibe la trabajadora durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a la licencia, debe computarse para los derechos laborales derivados de la relación de servicio con el patrono, en este caso el Estado; derechos laborales, entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo.  Así, este Órgano Consultor de la Administración Pública, ha dicho reiteradamente:

“De ahí que lo que percibe económicamente la persona durante su incapacidad por enfermedad o accidente, no puede ser computado para el otorgamiento del treceavo mes, toda vez que los subsidios no tienen naturaleza salarial.  Excepto, en lo tocante a las incapacidades por maternidad, pues en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo,- hecha mediante Ley No. 7621 de 5 de setiembre de 1996- la funcionaria o trabajadora embarazada o en estado de lactancia, tendrá derecho a recibir su remuneración completa, cuando dicha norma establece, en lo que interesa, que: “Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.”, entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo. En ese sentido, esta Procuraduría acertadamente ha dicho:

“Con respecto al tema de la exclusión de los subsidios para efectos del cálculo de extremos laborales (básicamente en lo relativo al aguinaldo), cabe hacer cita, a manera de ilustración, de los dictámenes de esta Procuraduría: C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987 (reconsiderado parcialmente por el C-064-87 de 10 de marzo de 1987), C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000.

Lo anterior no amerita más análisis, salvo en lo tocante a las incapacidades por maternidad que, como acertadamente se expresa en el criterio legal que se aportó de segundo, reciben un trato diferente. Ello en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo hecha por ley N° 7621 de 5 de setiembre de 1996, donde se estableció que la remuneración percibida "…deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.", entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo.

(Lo resaltado no es del texto original)

(Véase el Dictamen C-347-2001 de 13 de diciembre del 2001)

 

4.- Inciso d) En los casos de incapacidad física y/o mental calificada, comprobada y amparada por la C.C.S.S. o el INS, con motivo de enfermedad o accidente de trabajo o enfermedad profesional. Reconocer a los trabajadores, un subsidio en dinero, que sumado al que pague la Institución aseguradora, sea igual al 100% del salario que devenga el servidor, según criterio de un especialista en la materia nombrado por el C.U.P.

 

            Del estudio que se hace de esa norma, no encuentra este Órgano Consultor alguna irregularidad jurídica, tal que lo expuesto allí resulte inválido e ineficaz, pues es claro que lo que pague la institución consultante al trabajador o empleado que se encontrare incapacitado, es para completar los eventuales subsidios percibidos por las instituciones aseguradoras, como la Caja Costarricense del Seguro Social o del Instituto Nacional de Seguros, siempre y cuando ello no sobrepase el 100% de su salario. En consecuencia, dicha norma es conforme con los principios de la razonabilidad  y proporcionalidad constitucionales, pues es claro que ante el evento de surgir un infortunio o desmejoramiento en la salud del trabajador que lo incapacite para trabajar, no se puede menos que tratar de equilibrar su sostén  económico  en pro no solo de él sino de su familia. 

           

En relación con esa clase de normativa, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en determinados casos sometidos a su consideración, y en lo que interesa:

 

“…el artículo 173 del Estatuto del Servicio Civil también busca que en períodos de enfermedad el salario del trabajador no sufra ninguna deducción de tal forma que pueda llegar hasta completar el 100%, de tal forma que no se viola la igualdad, pues es tradicional desde hace varios años que se busque auxiliar al trabajador enfermo para que su salario no sufra perjuicio durante su enfermedad. Se trata de una medida de solidaridad frente al trabajador y su familia, para que además de la enfermedad –que usualmente genera gastos adicionales-, no se disminuya el ingreso familiar. “

(V. Sentencia Número 7261, de 14:45 horas, de 23 de mayo del 2006)

 

En el mismo sentido, esa Jurisdicción señaló:

 

“… que las normas en cuestión no son inconstitucionales. Por un lado, debe ser aclarado que el artículo 33-4 establecen un complemento a la indemnización regulada por el Seguro de Riesgos Laborales del Instituto Nacional de Seguros, de modo que en ningún caso se llega a cancelar una suma mayor a la que normalmente devengaría el trabajador. Lo que se cancela al funcionario es la suma restante para completar el equivalente a su salario total.”

(V. Sentencia Número 2006-17746, de 14:36 horas de 11 de diciembre del 2006)

 

           

5.- “e) Las secretarias, encargados de mantenimiento, Choferes, Oficinistas, Guardas, Técnicos y Misceláneos, tendrán derecho a cuatro uniformes anuales debidamente confeccionados y suplidos totalmente por cuenta del C.U.P. Para los hombres, cada uniforme constará de un pantalón, dos camisas y un par de zapatos (dos al año); para las mujeres, el uniforme constará de enagua o pantalón y dos blusas. Se les otorgará dos uniformes en el inicio de año y dos a mediados de año.”

Se formará una Comisión, la que estará integrada por el Jefe de Recursos Humanos o su Representante, el Representante Administrativo ante el Consejo Directivo y un representante de los funcionarios que va a recibir el beneficio, los que tendrán potestad, para elegir calidad, estilo y confección de los uniformes.”

La ejecución de este derecho estará sujeto a disponibilidad presupuestaria, por lo cual la administración velará por el cumplimiento de lo anterior.”

 

En términos generales, puede señalarse que el beneficio de uniformar  en ocasiones la vestimenta a los empleados como los de consulta, deviene del poder discrecional del patrono Estado, dentro de los cánones de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, sin que ello pueda considerarse salario en especie, tal y como lo dispone el artículo 9  de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuando esta disposición reza:

 

“Artículo 9.- Salvo las sumas que por concepto de “zonaje” deban reconocerse a determinados servidores públicos conforme al Reglamento que con el fin dictará el Poder Ejecutivo, las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren, tales como las que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículo, uniformes, etc., no tendrán el carácter de salario en especie, ya que tales gastos sólo se otorgarán cuando las necesidades del servicio así lo requieran, lo mismo que las sumas que fueren pagadas por concepto de viáticos o gastos de viaje.”

 

De forma que, en el tanto la norma en comentario se encuentre sustentada bajo parámetros objetivos y técnicos, que redunden en la necesidad de uniformar al empleado o trabajador, en pro del servicio público que en ese Colegio Universitario se presta, no resultaría desmedida esa disposición.

 

En todo caso, la responsabilidad presupuestaria del Colegio Universitario queda bien delimitada cuando al final de esa disposición se establece claramente que “La ejecución de este derecho estará sujeto a disponibilidad presupuestaria, por lo cual la administración velará por el cumplimiento de lo anterior.”

 

6.-“ f) Presentarse a trabajar sin el respectivo uniforme, será objeto de las sanciones expuestas en el artículo No. 49 y siguientes.”

 

La anterior norma deviene del poder disciplinario que ostenta el patrono Estado en relación con su personal a su cargo; entendiéndose como tal “aquel conjunto de facultades que detenta el empleador frente a cada uno de sus trabajadores para imponerles sanciones como consecuencia del incumplimiento de las conductas adecuadas, debidas normalmente en el seno de la empresa.” [5]

 

Al quedar debidamente definida la necesidad de uniformar al empleado operativo, y  por ende, reglamentado el deber de presentarse a trabajar con el respectivo uniforme, su incumplimiento se configuraría en una de las sanciones expuestas en el artículo 49 y siguientes de dicho Reglamento, con las salvedades respectivas. De manera que esta norma no contraviene el Ordenamiento Jurídico Público, antes bien encontraría su sustento en el inciso c) del artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto el jerarca de la institución tiene la plena potestad disciplinaria en relación con  sus subordinados.

           

 

7.- “g) Los funcionarios Administrativos y Docentes Administrativos tendrán derecho a dos días hábiles, con goce de salario, para traslado y acondicionamiento de nuevo domicilio, un máximo de dos veces al año. Para tal efecto, el funcionario deberá solicitar por escrito, el permiso y llenar una boleta de declaración jurada. La falsedad de los datos en el mencionado documento, facultará a la Administración a aplicar una sanción.”

 

Tal disposición deviene también de la potestad discrecional del patrono para otorgar ese tipo de permisos a sus trabajadores o empleados; sin embargo conviene recordar que en tratándose de la Administración Pública, dicha potestad no es irrestricta, en virtud del carácter que tiene la función pública en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, para el otorgamiento de esa clase de concesiones, debe anteceder parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales que den sustento sólido a la reglamentación correspondiente; es decir, pese el carácter de incentivación que representa ese permiso para el trabajador que se traslada a otro domicilio, ello no puede ir en detrimento del servicio público que ahí se presta a la colectividad, circunstancia ésta que debe quedar bien delimitada en cualquier texto que se conceda algún tipo de beneficio como el de comentario.  Así es reiterado el criterio del Tribunal del Derecho de la Constitución, cuando expresa:

“Este artículo otorga discrecionalidad a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto y a la Gerencia del mismo para conceder licencias con o sin goce de sueldo, no obstante, se estima que para guardar su conformidad con la razonabilidad y en consecuencia no resultar contraria a la Constitución, éstas puedan ser otorgadas cuando su concesión se justifique debidamente, lo cual implica que necesariamente los permisos que se otorguen deben estar directamente relacionados con fines de la Institución y con estrictos parámetros de control a cargo de los órganos correspondientes.

(V. Sentencia Número 7261-2006, de 14:45 horas de 23 de mayo del 2006)

(Lo subrayado no es del texto original)

 

8.- “h) Los funcionarios Administrativos y Docentes Administrativos que tengan hijos en educación primaria, tendrán derecho a un permiso de dos horas con goce salarial cada tres meses para atender el retiro de boleta de calificaciones de su hijo; asimismo se concederá permiso de dos horas mensual con goce de salario para asistir a reuniones escolares, siempre y cuando la presencia del funcionario sea indispensable.  En ambos casos el funcionario deberá aportar una constancia de asistencia por parte de la Dirección de la Escuela.”

 

            Al igual que lo dicho en el anterior ordinal, este permiso especial  deviene de la potestad discrecional de la Administración. Y en ese sentido, vale observar que de una lectura de esa norma no solo se puede extraer una consideración especial del funcionario o funcionaria que en su condición de progenitor o progenitora, debe asistir al centro educativo a retirar notas de calificación de sus hijos o bien a reuniones escolares, por cada cierto período; sino que se delimita la responsabilidad de aquellos, a través de constancias expedidas por la Dirección de la escuela correspondiente, que demuestran fehacientemente la asistencia de los padres a tales actividades. 

                       

            No está demás señalar lo que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-166-2006, de 26 de abril del 2006, ha analizado sobre el fundamento jurídico internacional en aspectos como el de consulta, que  vale mencionar, encuentra su sustento también en el artículo 51 de nuestra Constitución Política y  doctrina.  En similar sentido, ha dicho en lo que interesa:

“(…)

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional  como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165),  que tienden a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

 

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

 

La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

 

En España, por ejemplo, mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE núm. 266 del sábado 6 de noviembre de 1999), se contempla la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia. En fin, dicha normativa introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, entre otras cosas, en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia; modificaciones que indudablemente mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.

 

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Español, en al menos tres sentencias (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y 20/2001, de 29 de enero), ha reconocido el derecho fundamental de los trabajadores y empleados públicos a la conciliación de su vida familiar y laboral o profesional; derecho que responde en armonía con valores constitucionalmente relevantes como el cuidado de los hijos y la protección de la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, constituye un derecho atribuido en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia; así la protección de la familia desde los poderes públicos es necesaria, pues una omisión, por indiferencia hacia las incompatibilidades reales entre familia y trabajo, puede producir un menoscabo a aquél instituto.

“(…)”

 

De manera que mientras la disposición reglamentaria establezca los mecanismos de control idóneos para el otorgamiento de los permisos correspondientes,  su contenido resulta  razonable.

 

9.- “ i) Servicio de fotocopiado gratuito al personal que estudia; la forma operativa de ese Servicio estará a cargo de la Comisión de Evaluación y Reconocimiento, quienes deben incluir en su Reglamento la disposición mencionada.”

 

Se reitera que aún cuando esta disposición deviene de la propia potestad discrecional de la Administración para otorgar ese tipo de concesiones, es importante puntualizar que en tratándose del Estado, la misma se encuentra limitada a los principios claramente estipulados en los artículos 11 de la Constitución Política, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 19, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, así como en el poder de acción que tiene la institución en relación con el presupuesto económico para el uso y disposición de los recursos correspondientes(artículo 180 de la Constitución Política). Cualquier incentivo que se pueda otorgar en pro del funcionario como el que se prescribe en ese texto reglamentario, debe estar bien delimitado, tal que justifique la causa de la utilización de los fondos públicos, en pro del servicio público que allí se presta; pues de lo contrario se traduciría en un privilegio, en detrimento del ordenamiento público que nos rige. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional en supuestos parecidos, subraya “…que esta Sala ha reconocido que la Administración Pública puede otorgar determinados incentivos o beneficios a sus trabajadores, cuando éstos estén amparados en razones objetivas que se traduzcan además en una mejor prestación del servicio público…” (Véase Sentencia No. 2006-17437, de 19:35 horas de 29 de noviembre del 2006)

 

En consecuencia, el servicio de fotocopiado al personal de esa institución que estudia, puede reglamentarse con mayor precisión, a fin de que se deje observar sin mayor esfuerzo la necesidad de otorgarse ese beneficio en aras  del servicio público que allí se presta.

 

10.-“j) Derecho a estudio y a beca en forma total o parcial según sea el caso; para tales efectos la Comisión de Evaluación y Reconocimiento, deberá establecer en el Reglamento de Becas los beneficios y requisitos correspondientes; siempre buscando la superación personal del trabajador y su desarrollo intelectual para adquirir o refrescar conocimientos, atinentes a su condición profesional y laboral.”

 

Según hemos dicho ya, es claro que para alcanzar una mayor eficiencia y efectividad en el servicio que se presta en la Administración Pública a la colectividad, es necesaria la preparación y capacitación de los servidores públicos, bajo objetivos y planes previamente establecidos. De ahí la necesidad de que lo ahí previsto se reglamente detalladamente, estableciéndose los derechos, deberes y responsabilidades que se adquieren al otorgarse una beca o estudio para la superación personal e intelectual del funcionario o trabajador, en bien del servicio público, así como las sanciones correspondientes. Ante situaciones parecidas a la de análisis, la Sala Constitucional, ha dicho en lo que interesa:

 

“…En la Administración Pública pueden otorgar determinados incentivos o beneficios a sus trabajadores, cuando éstos estén amparados en razones objetivas que se traduzcan además en una mejor prestación del servicio público. Es por ello, que no se estima que las becas de estudio que otorga la (….) sean violatorias del Derecho de la Constitución, pues ellas constituyen un instrumento efectivo para lograr mayor idoneidad, calidad, y eficiencia en el puesto de trabajo, al estimular al trabajador para que realice estudios. Es evidente que al otorgarse facilidades como las dispuestas en la norma impugnada, el trabajador puede alcanzar mayor preparación para el ejercicio de sus funciones. Por supuesto que ello se entiende en la medida que dichos estudios sean de importancia para la (…), pues la finalidad es que el trabajador cuente con mayor preparación, generando un beneficio a la institución. En otras palabras, la razonabilidad de la norma radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución, de tal forma que la norma es válida en tanto reconozca estudios relacionados con la función que se presta. En ese sentido, es evidente que los estudios primarios y secundarios siempre van a resultar de beneficio a la institución, pues a través de ellos se garantiza un estándar mínimo de preparación de los trabajadores.

(V.Sentencia Número 17441-2006, de 19:39 horas de 29 de noviembre del 2006)

 

          No está demás indicar que como referencia pueden verse los artículos 37 y 38 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos (Ley No. 3009, de 18 de julio de 1962, y sus reformas), y su Reglamento (emitido mediante Decreto No. 17339, de 2 de diciembre de 1986), Reforma al Reglamento del Subsistema de Capacitación y Desarrollo del Régimen del Servicio Civil (Decreto No. 26786 de 12 de marzo de 1998) y Reglamento de Becas y Licencias de estudios para el personal de la Asamblea Legislativa Número (18 de 31 de julio del 2001), así como otros.

 

11.- “k) Permiso para realizar actividades culturales, recreativas o deportivas; el mismo consistirá de 3 horas, con goce de salario, cada quince días o según convenio con el patrono, para que los funcionarios las lleven a cabo.”

             La norma en sí no contraviene los principios constitucionales de la razonabilidad y proporcionalidad, siempre que se entienda, en tesis de principio, que ese tipo de actividades culturales, recreativas o deportivas, no vienen a interrumpir el servicio público que ahí se presta para su celebración.

            Sobre ello, ha dicho la Sala Constitucional, que es normal y hasta conveniente que una institución como la mencionada, (dentro de la potestad de organización y control de los servicios) busque la forma de lograr que sus empleados realicen actividades culturales, recreativas o deportivas, como una manera, incluso, de esparcimiento no solo en aras del trabajador, sino que a la postre puede obtenerse un mayor rendimiento en la función pública a cargo. (Sentencia constitucional No. 3001-2006, de 10:35 horas de 9 de marzo del 2006)

A mayor abundamiento, esta Procuraduría en un caso similar, subrayó:

 

“… dentro de esa conceptualización potestativa, puede explicarse que si bien (…) esa circunstancia,  per se,   no viene a perjudicar en nada al servicio público. Empero,  implementar la forma de celebrarlo es una decisión que deviene del poder de dirección, control y organización del municipio, incluyendo la posibilidad de suspender total o parcialmente sus labores durante la jornada de trabajo, para realizar actividades recreativas y/o culturales entre los funcionarios y esa entidad, con las limitaciones que al efecto prescribe el ordenamiento jurídico, según lo indicado anteriormente. En ese sentido, ha sido vasta la jurisprudencia constitucional al subrayar:

 

“…No obstante lo alegado, la Sala estima, con fundamento en los principios generales transcritos en el considerando anterior, que dicha norma no es inconstitucional, puesto que el establecimiento de dichas condiciones para la prestación del servicio público es razonable, tiene a proteger los intereses tanto de la colectividad como de los (…) y además, deriva del poder del ejercicio del poder de organización y control de los servicios que le compete en forma exclusiva a la Administración,…”

(Véase: Sentencia No. 1055-01 de 16:48 horas del 6 de febrero del 2001)

 

12.- “L) En el descanso de los trabajadores, la institución proporcionará un lugar acondicionado debidamente, para uso del personal.”

 

            Considera este Despacho que lo allí reglamentado es conforme con la doctrina de los artículos 21, 66 y 56 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en el artículo 273, siguientes y concordantes del Código de Trabajo[6]; habida cuenta que ello deriva de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al trabajo. Por tanto, la asignación de un lugar para que el trabajador pueda tomar su descanso y su alimentación, se constituye en una obligación del patrono otorgarlo. Medida que también se sustrae de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por nuestro país, como lo son el Número 120, relativo a la Higiene en el Comercio y en las Oficinas”, (ratificado el 27 de enero de 1966) y el Número 148, relativo al Medio Ambiente de Trabajo, (contaminación del aire, ruido y vibraciones) (ratificado el 16 de junio de 1981).    

 

13.- “LL) Los trabajadores que ocupen puestos de Agente de Seguridad y Vigilancia que laboren en el III turno, disfrutará de un día libre, por cambio de jornada en forma consecutiva y semanal al programarse el cambio de la misma. El descanso será, como mínimo de 24 horas, contadas a partir de la conclusión de su jornada.”

 

De conformidad con el artículo 59 de la Constitución Política, todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso remunerado después de seis días consecutivos de trabajo, constituyendo ese beneficio  un derecho fundamental para la recuperación de sus energías físicas y psíquicas, así como el derecho a disfrutar y participar con su familia en las actividades de orden cultural, social como religioso. Así lo ha entendido incluso la más autorizada doctrina al sostener que “ el legislador tiene, para establecer con carácter obligatorio el descanso de un día por semana, argumentos de orden físico, cultural, de esparcimiento, de respeto familiar y de tolerancia religiosa. Ese descanso sirve para que el organismo disponga de un tiempo necesario para dedicarlo él mismo, a sus propias distracciones, a sus quehaceres naturales, instrucción, trato familiar y cumplimiento de deberes religiosos. Las razones en que se funda el descanso dominical son las mismas que se aducen para justificar el descanso semanal, esto es, de un día a la semana, aún cuando éste no coincida con el domingo.”[7]

           

En situaciones excepcionales, como lo es la hipótesis de la norma transcrita, generalmente, a los trabajadores vigilantes con fiscalización superior inmediata se les adiciona un día de descanso por mediar una jornada nocturna efectivamente laborada. Ello, en consideración al carácter de la tarea, que amerita jornadas de trabajo diferentes. En situaciones similares, esta Procuraduría ha dicho:

 

 

““Dicho pronunciamiento es puntual en explicar que por el carácter de las funciones que tiene el Agente de Seguridad y Vigilancia, sus jornadas o roles de trabajo son acordes al servicio prestado. De lo contrario, no se podría resguardar la seguridad, custodia y tranquilidad de un centro penitenciario, sin contar con tan elementales supuestos excepcionales, autorizados constitucional y legalmente. De modo que, por la intensidad y esfuerzo requeridos en la vigilancia de esos lugares, la Administración, dentro de su potestad, ha establecido tiempos de descansos proporcionales al tiempo efectivo de trabajo, en consideración a todo ello. Verbigracia, si al funcionario se le otorgan siete días de descanso es porque realmente en igual medida ha trabajado. Esa es la esencia de los roles de trabajo en el Régimen Penitenciario; por lo que, si un Agente de Seguridad no ha prestado efectivamente la función encomendada, no es posible el disfrute de un descanso de tal categoría, toda vez que aparte de ilógico, desnaturalizaría el sistema establecido de días de trabajo por días de descanso.

(Véase Pronunciamiento No. OJ, 070, de 5 de mayo del 2003)

 

Puede observarse de lo dicho, que ese tipo adicional de descanso es en virtud de la excepcionalidad de la jornada de trabajo, efectivamente realizado por el trabajador. A contrario sensu, si hay ausencia de esos elementos que lo fundamentan, el vigilante no puede disfrutar de ese especial descanso.

 

14.- “m) Además del período de vacaciones señalado en el artículo No. 27, los funcionarios del Colegio Universitario de Puntarenas, que tengan al menos un año cumplido de trabajo continuo, gozarán de vacaciones colectivas pagadas, en las siguientes fechas.”

a) Semana Santa, incluye toda la semana

b) Desde el 24 hasta el 31 de diciembre de cada año.

Por motivos de seguridad institucional, el servicio de Vigilancia Diurno y Nocturno, se acogerá a este derecho en el lapso por convenir de ambas partes.”

 

            Aunque se haya indicado que este inciso no se consulta,  consideramos oportuno hacer un comentario al respecto.

 

En torno a lo dispuesto en esa norma reglamentaria, ya esta Procuraduría mediante el Dictamen Número C-206-97, de fecha 29 de octubre de 1997, puntualizó lo siguiente:

 

“En primer término, es claro que autorizar a través de un reglamento administrativo, para que los funcionarios públicos no asistan a labores en "días hábiles de trabajo", sin- fundamento legal alguno, contraviene abiertamente con el régimen - legal vigente, y más grave aún, cuando esa irregularidad se otorga, con goce de salario y sin rebajar los días no trabajados, del período de vacaciones que corresponde al personal del citado Colegio Universitario. Se ha podido observar de todo el presente estudio, que no hay una norma constitucional ni legal que respalde esa clase de concesión en la Administración Pública; más bien, la acusada situación ocasiona un grave perjuicio al servicio público, y por consiguiente a la colectividad general, lo que a todas luces, resulta improcedente el receso de labores en cuestión, por no configurar este supuesto, dentro los lineamientos que rigen al empleo público.”

 

          En esa oportunidad se le indicó a ese Colegio que el texto en análisis, no era conforme con nuestro ordenamiento jurídico, pues además de disfrutar el funcionario o trabajador de esa institución del derecho vacacional escalonado, según su antigüedad en la Administración Pública (artículos 26 y 27 del Reglamento Autónomo de Servicio), gozaban de otro derecho vacacional. Y que en ese sentido, no existía una norma constitucional ni legal que respaldara esa clase de concesión en la Administración Pública; y que más bien, la acusada situación ocasionaba un grave perjuicio al servicio público, y por consiguiente a la colectividad general. Criterio que cabe reforzar ahora, cuando el Tribunal del Derecho de la Constitución ha indicado reiteradamente, que:

 

“(…) la Sala Constitucional considera que el establecimiento de un monto de vacaciones superior al mínimo previsto en el artículo 59 de la Constitución Política no es violatorio del Derecho de la Constitución. Para comenzar, el propio ordinal 59 de la Constitución Política establece claramente que las dos semanas anuales de vacaciones allí previstas constituyen un mínimo, por lo que como tal puede ser superado a favor de los trabajadores, entendiéndose que debe hacerse en términos razonables y proporcionados”

(Lo resaltado no es del texto original)

(Sentencia Constitucional No. 2006-17440 de 19:38 horas de 29 de noviembre del 2006)

 

          En consecuencia no existe fundamento legal alguno para que se regule un doble derecho vacacional sin sustento jurídico y fáctico valedero, por lo que es recomendable la conformidad de esa reglamentación con los principios de la razonabilidad y proporcionalidad que moldean el artículo 59 de la Constitución Política.

             Los únicos días que tienen derecho los servidores públicos para no asistir a sus labores, con goce de salario, son los dispuestos, en forma categórica, en los artículos 147 y 148 del Código de Trabajo, y descansos semanales. De lo contrario, salvo razones legalmente justificadas, el personal de la Administración Pública debe cumplir sus tareas en todos "los días hábiles de trabajo", de acuerdo con la jornada oficial que para tal efecto dicte el Estado, en sus diferentes instituciones, y que son los computables para el disfrute de las vacaciones correspondientes.

 

          De la forma expuesta, quedan evacuadas todas y cada una de las interrogantes planteadas en su Oficio.

 

De Usted, con toda consideración

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

LMGP/gvv