Dictamen : 249 - del 16/07/2008

C-249-2008

16 de julio, 2008

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio AI-73-2008 de 31 de marzo del 2008, en el cual nos solicita emitir pronunciamiento sobre lo dispuesto en el artículo 148 del Código Municipal.  Específicamente, nos solicita emitir criterio sobre lo siguiente:

 

“Mi consulta va en el sentido de si las plazas “Nuevas” (por ejemplo las creadas para el año 2008), se deben considerar como vacantes y si para llenarlas se debe aplicar en todos sus extremos lo dispuesto por el artículo 128 del Código Municipal, antes indicado, o si por el contrario por ser plazas nuevas no aplica el concurso interno, sino que deben sacarse directamente a concurso externo.

Asimismo, solicito me aclaren si el Diario Oficial La Gaceta es considerado un “Diario de Circulación Nacional”, para efectos de la publicación indicada en el inciso c) del Artículo 128 del Código Municipal antes mencionado, y si es válido legalmente, que los concurso externos se publiquen únicamente en La Gaceta”

 

Señala la Señora Auditora que la Municipalidad de Coto Brus no cuenta con Asesor Legal, razón por la cual no remite el criterio jurídico correspondiente.

 

I.                   SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 

 

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (artículo 115 del Código Municipal) 

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad.  De esta manera, deberá considerarse que existe una vacante cuando por cualquier razón una plaza deje de estar ocupada por el titular en propiedad –sea por ejemplo por renuncia o  pensión entre otras- o cuando se creen nuevas plazas. 

 

Señala el artículo 128 lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Pero en lo que atañe a la presente consulta, se prescribe en el artículo 128 de cita, un procedimiento, por virtud del cual la Administración  tiene la facultad de escoger a la persona que mejor responda a los requerimientos exigidos para ocupar un determinado puesto que se encuentra vacante; tutelándose, de esa manera, no sólo la carrera administrativa sino la eficiencia y efectividad de los servicios públicos. En relación con esa norma legal,  este Órgano Consultor ha dicho:

“ …el iter que se ha de seguir para nombrar a un postulante de un puesto, en propiedad, está claramente regulado; por tal motivo la Administración no puede, en forma arbitraria o antojadiza, obviarla. Dicho de otra manera, ésta está compelida a promover los concursos, sean internos o externos, que correspondan, en estricto orden y con las condiciones que prescribe la norma.”  (Vid, Dictamen C-078- 2004 de 5 de marzo del 2004)

Por consiguiente y de conformidad con la disposición de análisis, se debe tener en cuenta, en primer lugar, al funcionario que ha venido haciendo carrera administrativa de manera calificada en la Institución para la cual presta sus servicios; en cuyo caso se recurre al trámite del ascenso directo si el puesto es del grado inmediato superior. Obviamente que para ello se considerarían antecedentes importantes de la persona, como por ejemplo, los que estipula  el artículo 33 del Estatuto de Servicio Civil, en tanto señala   que:

“ Las promociones de un grado al inmediato superior las podrán hacer los Jefes tomando en cuenta en primer término las calificaciones periódicas de sus empleados; en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser promovidos.”

De lo contrario, si no existe el servidor que cumpla con los presupuestos de la plaza en cuestión para el ascenso directo, se puede optar por la segunda alternativa, a saber: " b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución."

 En dicha hipótesis, válido es señalar, que pese que ese inciso establece en principio la posibilidad de que solamente pueden participar en un concurso interno los empleados pertenecientes a la Municipalidad que lo promociona, lo cierto es que ante una escasez de personal, nada obstaría para que ese concurso se extendiera hacia funcionarios de otro ente público diferente, como FEDEMUR; habida cuenta de que este cuerpo corporativo se encuentra conformado por las Municipalidades citadas,  para la consecución de un objetivo común, a tenor de lo que dispone el precitado artículo 10 del Código en mención.  En ese aspecto, se tiene como parámetro lo dispuesto en el inciso d) del artículo 20 del Reglamento de Concursos Internos (Ver Decreto No. 25025-MP de 13 de enero de 1995)  que a la letra dice:

“Artículo 20. - Los concursos internos se realizarán en las siguientes condiciones:

(a, b, c)

d) Se admitirán primero los funcionarios de la institución en que ocurra la vacante. Si no existieran suficientes candidatos, las Oficinas de Recursos Humanos podrán reclutarlos de otras instituciones cubiertas por el Régimen. Sin embargo, salvo norma expresa en contrario, cuando priva el interés institucional, queda a juicio de las Oficinas de Recursos Humanos, o de los jerarcas respectivos, hacer la divulgación desde el inicio de los concursos, en aquellas otras instituciones.” (Lo subrayado no es del texto original)

….De todas formas, es de enfatizar lo que el Tribunal Constitucional ha reiteradamente indicado, en lo que interesa:

I.-( ….) independientemente de la condición en la que ostenten el puesto, todos son servidores de la misma institución y, por ende, deben tener las mismas posibilidades que los funcionarios nombrados en propiedad, y así poder participar en los concursos que se realicen para nombramientos en diferentes puestos que se encuentren vacantes. Ya anteriormente esta Sala en el voto 2790-92, consideró discriminatorio el hecho de que a una trabajadora interina se le negara el derecho de participar en un concurso, por lo que se obligó a la Institución a dejarla participar en el mismo, considerando asimismo que todos los servidores de una institución se encuentran en la misma condición para poder ostentar un puesto que es sacado a concurso. Ello lógicamente, no implica que el interino deba ser nombrado en el puesto en el cual concursa, aunque hubiese venido por interinazgos ocupándolo, pues allí el organismo encargado del nombramiento, tomará en cuenta para la designación, las calificaciones, tiempo de servicio y cualesquiera otras condiciones necesarias para el puesto el cual está concursando, de acuerdo con criterios de idoneidad.

(Vid, Voto No. 21-95   de 16:00 horas del 3 de enero de 1995) (En igual sentido, ver Votos Números 5621-95, 3259-96, 4845-99 y 4846-99)

En similar sentido, ese Tribunal ha subrayado:

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. Ahora bien, partiendo de ese supuesto, y desde el punto de vista meramente constitucional, se denota una violación al principio a la igualdad y al derecho al trabajo, en el sentido de que los concursos internos por traslado contenidos en la normativa especial que regula a la institución aquí demandada, limitan la participación abierta de todo aquella persona que cumpla los requisitos académicos y de experiencia, siendo que en este tipo de concursos internos se da una movilización de plaza entre funcionarios en propiedad, discriminándose a otros sujetos interesados que son excluidos y limitados a presentar sus ofertas para participar, sin que se tome en cuenta otros elementos necesarios para el cumplimiento de la eficiencia, como lo es si algún sujeto ha ocupado una plaza en forma interina satisfactoriamente. Ese limitante, pese a estar contenido en una normativa especial, roza con lo preceptuado por la constitución Política, por lo que al ser odiosa e inconstitucional tal práctica debe ser desechada, y en su lugar debe abrirse los concursos internos, no solo a los funcionarios con una plaza en propiedad, sino a todos aquellos que cumplan los requisitos." (lo subrayado en negrita no corresponde al original) ( Sala Constitucional, Voto 1764-94 de las nueve horas del quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro)

Ahora bien, si definitivamente en ninguna de las dos hipótesis anteriores se puede encontrar a la persona idónea para ocupar dicho puesto, la Administración puede recurrir a la tercera opción, consistente en sacar a concurso externo la respectiva plaza vacante, publicándose por lo menos en un diario de circulación nacional y en las mismas condiciones del concurso interno, según lo establece puntualmente el inciso c) del precitado numeral 128 del Código Municipal,  a fin de que participen todas aquellas personas, sin excepción, que cumplan con  los requisitos que al efecto se exigen.  (Dictamen C-132-2004 del 04 de mayo del 2004, lo resaltado en negrilla es del original, no así lo subrayado)

Sobre el mismo punto,  la Sala Constitucional,  ha señalado:

 

“No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos. (Sala Constitucional, resolución número 1999-09830 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el subrayado no es del original.)

 

Como se desprende de las citas anteriores, la Administración Municipal se encuentra obligada a cumplir con los procedimientos establecidos para el nombramiento del personal en las plazas vacantes, concepto este último que incluye las plazas nuevas creadas por la Municipalidad mientras las mismas no sean ocupadas por funcionarios en propiedad.

 

Por último, debemos llamar la atención en torno a que la decisión de nombramiento es una decisión discrecional, que se debe encontrar sustentada en criterio técnicos que permitan escoger al funcionario público que mejor desempeñará su puesto, considerando para ello que la finalidad última del proceso de reclutamiento y selección del personal es precisamente la eficiencia en la función pública. 

Señalamos lo anterior, en razón de que el artículo 128 del Código Municipal exige efectuar cada uno de los procesos antes señalados en el orden establecido por el citado numeral, más no puede considerarse que obligue a nombrar a un funcionario si los candidatos al puesto no resultan idóneos.   Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“(La) tutela constitucional se agota con el derecho de participación igualitaria que tienen los oferentes para integrar la nómina o terna respectiva, ya que, una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es con una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta:

“En lo tocante al tema de los concursos de antecedentes, la tutela constitucional se agota, según lo ha sostenido esta Sala, con el derecho de participación igualitaria que tienen los oferentes para integrar la nómina o terna respectiva -el que se reconoció al promovente en este caso-, ya que, una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta, de manera que, no corresponde revisar en esta sede la decisión que los órganos tomen sobre el particular, en ejercicio de las facultades discrecionales con que cuentan para ello, pues la inconformidad que se suscite en torno a la decisión comporta un conflicto de mera legalidad y no de raigambre constitucional “(Sala Constitucional, resolución número 2005-12269 de las nueve horas y treinta y tres minutos del nueve de setiembre del dos mil cinco, el resaltado no es del original)

 

II.                SOBRE LA PUBLICACIÓN EN UN DIARIO DE CIRCULACIÓN NACIONAL.

 

Nos consulta la Auditora Interna si la publicación en un diario de circulación nacional ordenada por el artículo 128 del Código Municipal, puede ser cumplida a través de la publicación en el Diario Oficial La Gaceta.

 

El artículo 128 del Código Municipal establece la obligación por parte de la Municipalidad respectiva de efectuar una publicación del concurso “por lo menos en un diario de circulación nacional” .

 

Recordemos que la publicidad  “…  no es sinónimo de publicación. Significa dar a conocer un hecho, acto o actuación a todo el público, de manera tal que éste se entere del cómo, para qué y por qué de cada una de las decisiones públicas. Pero la forma tradicional de dar publicidad a las normas y actos jurídicos es la publicación, más específicamente, la publicación escrita. “  (Pronunciamiento C-090-2004 del 15 de marzo del 2004)

 

Por disposición del artículo 129 de la Constitución Política, las normas que integran el ordenamiento jurídico deben ser publicadas en el Diario Oficial la Gaceta, como un requisito de eficacia de la disposición normativa.

 

Asimismo, por disposición del artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública, los actos de alcance general que emitan las administraciones públicas deben ser publicados.

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el ordenamiento jurídico exige que en determinados supuestos, ciertos actos sean publicitados a través de la publicación.  Ahora bien, como esta Procuraduría lo ha señalado, la publicidad de un acto a través de su publicación no ordena en todos los casos que dicha publicación deba efectuarse en el Diario Oficial La Gaceta. 

 

Al respecto, al analizar la obligación establecida para el Banco Central en orden a la publicidad que debe brindar a la información resultante de su accionar, y ante la vaguedad de la norma de la Institución Autónoma en señalar cuál medio debe utilizarse para dicha publicación, hemos indicado:

 

“Pero eso no significa que todos sus actos deban ser publicados. Y particularmente, publicados en el diario oficial La Gaceta. Pareciera que para efectos de publicación debe diferenciarse entre interés público e interés general. En efecto, toda la información de interés público es susceptible, salvo excepciones legalmente establecidas de darse a conocer al público, por ende publicitarse. Empero, sólo los acuerdos que son de “interés general” deben ser publicados. Se comprende, por ejemplo, que existan acuerdos en relación con los funcionarios públicos que si bien son de interés público, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en diversas resoluciones, no requieren su publicación en el Diario Oficial. El principio de publicidad y transparencia se satisface con el cumplimiento del acceso a la información por, lo que basta con que se entregue la información al tercero que alegue el interés público, sin que sea requerida la publicación.” (Pronunciamiento C-090-2004 del 15 de marzo del 2004)

 

Bajo esta línea de pensamiento, en nuestro criterio no es posible considerar que la expresión “por lo menos en un diario de circulación nacional” contenida en el artículo 128 del Código Municipal, esté referida a la publicación de dicha información en el Diario Oficial La Gaceta.

 

La publicidad debida de los concursos de antecedentes realizados por las respectivas administraciones públicas, tiene por finalidad permitir el cumplimiento efectivo del principio de libre acceso a los cargos públicos y de igualdad de participación de los posibles oferentes, principios que permiten a su vez garantizar la eficiencia y eficacia de los cometidos públicos encargados a los funcionarios escogidos. 

 

            Partiendo de la finalidad apuntada, debemos considerar que la publicidad ordenada por el artículo 128 del Código Municipal, busca permitir el acceso al mayor número de personas al concurso de antecedentes, por lo que está destinada a ser publicitada en un medio de fácil acceso para los posibles oferentes.   Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al señalar:

 

“II.- Sobre el fondo. Luego de analizar los informes y la prueba documental aportada, estima este Tribunal que independientemente de que a nivel institucional en el Ministerio de Educación Pública no se le haya dado una oportuna publicidad al Concurso Externo Nº 03-01 y que la respuesta a la petición del recurrente le hubiese sido comunicada días después de la publicación en el Periódico La Nación del Aviso de ese Concurso Externo, esas circunstancias no se traducen en imposibilidad alguna para que el amparado participara en el concurso publico que le interesa. La publicación de ese aviso en un diario de circulación masiva, se traduce en plena libertad –sino posibilidad- para que aquel como todos los demás interesados en el concurso participen en igualdad de condiciones; que es a lo que tiene derecho el recurrente. Pensar que por su petición, se puede eximir al amparado del procedimiento ordinario sería aceptar que éste se encuentra en una situación jurídica distinta de aquella en la que se encuentran los demás oferentes que lo exime de la necesaria sujeción al procedimiento ordinario del concurso público. En ese sentido, es criterio de la Sala que la sola publicación del Aviso del Concurso Externo en el diario de circulación masiva satisface el principio de publicidad, y consecuentemente garantiza la participación en igualdad de condiciones según se ha señalado. En lo que respecta a la acusada violación a derecho al trabajo, estima este Tribunal que acreditó que no se produjo la acusada violación. Es claro que el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil permite la posibilidad de asignar al régimen de méritos una plaza que originalmente se encontraba excluida del mismo, e incluso dispone que el servidor que venía ocupando dicha plaza podrá hacerse acreedor a ella, siempre y cuando cumpla, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, con todos los requisitos que lo hagan "idóneo" para adjudicarse el puesto, lo cual en el caso concreto no sucede, pues conforme se indicó bajo juramento el amparado no ostenta la condición de elegible que le permita la posibilidad de ser escogido de la nómina o terna (véase informe a folio 94). Así las cosas, no se produjo la acusada violación al derecho al trabajo del recurrente. Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse, como en efecto se hace.-“ (Sala Constitucional, resolución número 2002-0635 de las quince horas con veintiún minutos del dieciocho de junio del dos mil dos.  El subrayado y resaltado no es del original.  En sentido similar, es posible ver entre otras, las resoluciones 2001-05699 de las dieciséis horas con veintiocho minutos del veintiséis de junio del dos mil uno, y la resolución 2007-016933 de las  dieciséis horas y cincuenta y siete minutos del veintiuno de noviembre del dos mil siete, ambas también de la Sala Constitucional.)

 

Asimismo, debemos señalar que la expresión “un medio de circulación nacional” ha sido utilizado por el legislador como una forma de diferenciar la publicación efectuada en el Diario Oficial La Gaceta y la efectuada en los otros medios de prensa escrita.  Así, por ejemplo, el artículo 39 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,  establecía la obligación de efectuar dos publicaciones de la interposición de la demanda: una en el Boletín Judicial y la otra en un diario de circulación nacional.  La interpretación de la norma siempre fue pacífica en el sentido de que el diario de circulación nacional hacía referencia a la publicación en un medio de prensa escrita diverso al Diario Oficial La Gaceta.

 

De igual forma, el artículo 689 del Código de Comercio que regula la reposición de las cédulas hipotecarias, establece la obligación de publicar “un aviso sobre el particular que ha de aparecer, por tres veces consecutivas, en el diario oficial La Gaceta y en uno de los diarios de circulación nacional, siempre y cuando no se le haya comunicado demanda alguna de oposición.”

 

            Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 11 del Código Notarial establece dentro del tramite para la autorización de los notarios, que deberá publicarse un aviso “en La Gaceta y en un periódico de circulación nacional”, diferenciandose nuevamente entre la publicación en el diario oficial y la publicación en un diario de circulación nacional.

            En el caso que nos ocupa, los antecedentes legislativos no señalan cual fue la intensión del legislador, toda vez que el texto de proyecto de ley fue modificado durante el trámite legislativo para incluir la frase “por lo menos en un diario de circulación nacional” sin que dicha modificación fuera objeto de discusión.  No obstante lo dispuesto, en criterio de esta Procuraduría y al tenor de lo señalado anteriormente, la publicación ordenada por el artículo 128 del Código Municipal no puede ser sustituida por una publicación en el diario oficial La Gaceta. 

 

III.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Existe una vacante en el régimen municipal cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 

 

2.                  El artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para ocupar las plazas vacantes del régimen municipal, iter procesal que debe respetarse en el orden establecido por el legislador, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de éste Órgano Asesor y de la Sala Constitucional.

3.                  La publicación en al menos un diario de circulación nacional del aviso del concurso de antecedentes ordenada por el artículo 128 del Código Municipal, no puede ser sustituida por la publicación del aviso en el Diario Oficial la Gaceta.

 

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm