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Dictamen : 236 - del 07/07/2008
C-236-2008
07 de
julio, 2008
Licenciado
Ricardo
Sancho Chavarría
Presidente
Ejecutivo
Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
Presente
Estimado
señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
“1. Respecto de la prestación del servicio público para
abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados, a excepción de
las ASADAS que actúan bajo la figura de la delegación, debe existir, bajo
sanción de nulidad absoluta, autorización expresa del ente competente para que
sujetos de derecho privado puedan operarlos y administrarlos?
2. Puede ARESEP, pese a no existir reglamentación
específica al artículo 5.c, pero si la reglamentación para la prestación de
servicios públicos de agua potable y alcantarillado sanitario que se encuentran
vigentes (Decretos Ejecutivos No. 3252-9-S-MINAE Reglamento de
3. En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, el
autorizar
I.- ANTECEDENTES
A.- Criterio de
En el oficio n.°
DJ-AA-2006-1332 del 06 de marzo del 2006, suscrito por
“1. Visto lo anterior, se puede llegar a concluir al
amparo del principio de legalidad que refiriéndose a prestación del servicio
público, debe existir autorización expresa del ente competente, la cual
tratándose de servicios de abastecimiento de agua potable a la población, así como
de los sistemas de alcantarillado sanitario por parte de empresas privadas,
corresponde en forma previa, exclusiva y conjunta al AyA,
al Ministerio de Salud y al MINAE.
2. Según lo dispone
3. Acorde con la Ley de Aguas No. 276 y el artículo
129 de
4.
5. En lo que respecta al otorgamiento de concesiones para
aprovechamiento de recurso hídrico indistintamente de tratarse de agua
superficial o subterránea, no existe discrepancia respecto de la competencia
que en ese sentido ostenta el Ministerio del Ambiente y Energía, con las
excepciones previstas en leyes especiales como ocurre con instituciones como AyA. No obstante,
jurídicamente no es plausible por analogía, por interpretación extensiva
considerar que el otorgamiento de una concesión de aguas, lleva implícita la
prestación de los servicios públicos de agua potable, por lo que no es dable
confundir ambos institutos jurídicos.
6. En lo referente a
las Sociedades de Usuarios de Aguas se parte como tesis de principio que
éstas son personas jurídicas creadas al amparo de la Ley de Aguas, que se rigen por los principios del
cooperativismo, y que mediante una concesión que otorga el MINAE permite a sus
socios el aprovechamiento colectivo de aguas publicas. Teniendo como fin primordial la construcción
de infraestructura para el disfrute de una concesión común, otorgada para riego, producción de hidroelectricidad y
otros usos que no constituyan un servicio publico,
excluyéndose obviamente de su campo de acción el suministro de agua destinado a
consumo humano.
7. Objetivamente no existe sustento legal que legitime a
estas sociedades, ni a otras organizaciones privadas no autorizadas por AyA, o por Ley especial para asumir estos servicios
públicos, tornándose mas fuerte el criterio de que
todo el marco jurídico le asigna a AyA la competencia
rectora para garantizar no solo la construcción de sistemas en apego a
requerimientos técnicos pre-establecidos, sino que además el servicio publico sea prestado de conformidad con las normas técnicas
y legales aprobadas.
8. El hecho de que el Estado haya delegado parte de sus
competencias en forma exclusiva en una Institución Autónoma como AyA, tiene una inteligencia claramente percibible,
como lo es el normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas, así
como el facilitar y promover el acceso a servicios públicos esenciales sin distingo de usuarios. Caso contrario
podría suceder con personas de derecho privado, donde se requiere el
cumplimiento de una serie de requisitos para poder tener acceso a un recurso no
solo estratégico para el desarrollo, sino para la salud de las personas.
Los logros en materia de salud pública existentes
actualmente, deben su éxito a la existencia de instituciones como AyA, y las ASADAS en razón de que se aplican parámetros
para la calidad del agua que deben ser acatados, procurando a la vez un uso
racional del recurso.
9. El Estado ha realizado importantes inversiones en
materia de acueductos para agua potable de buena calidad, por lo que partiendo
del principio de solidaridad que debe existir entre instituciones estatales,
así como de lo que dispone
10. Dada la competencia a nivel nacional del Instituto en
materia de agua potable y alcantarillado sanitario, de presentarse algún
problema por prestación de servicios de esta naturaleza que se encuentre siendo
administrado y operado por empresas privadas, la lógica y el ordenamiento
jurídico dirigen la solución inmediata a que éstos sean asumidos por AyA, de tal forma que no debe dejarse en manos de algunos
grupos de interés el manejo de asuntos de interés nacional, aunado al hecho, ya
reiterado de que los sujetos de derecho privado distintos a las ASADAS no se
encuentran legitimados para prestar este tipo de servicios.
Finalmente, debe indicarse que lo procedente es que al
momento de que el Poder Ejecutivo reglamente el artículo 5 inciso c de
B.- Criterio de
Mediante oficio n.°
ADPb-458-2008 del 06 de febrero del año en curso, este despacho dio audiencia de
la presente consulta al Dr. Fernando Herrero Acosta, regulador General. Al
respecto, dicho señor, en el oficio n.° 57-RG-2008 del 18 de febrero del 2008,
sobre el tema consultado, concluye lo siguiente:
“1. El servicio de acueducto y alcantarillados es un
servicio público regulado por la Autoridad Reguladora. Para prestarlo se
requiere de concesión, otorgada por el Ente competente para tal efecto.
2. Previo a la vigencia de la Ley 7593, el ente
competente para otorgar concesiones de acueductos y alcantarillados era el SNE,
a tenor de lo establecido en las leyes 258 y 276.
3 Con la entrada en vigencia de la Ley 7593, el ente
competente para otorgar concesiones de acueducto y alcantarillados es el MINAE,
al tenor de lo establecido en las leyes 7593 y 276.
4. A la fecha, la Autoridad Reguladora ha tramitado
procesos de fijación tarifaria para 3 acueductos privados, quienes en ese
momento contaban con el respectivo título habilitante”.
C.- Criterio
del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía
Mediante oficio n.°
ADPb-765-2008 del 20 de febrero del año en curso, este despacho dio audiencia
de la presente consulta al Ing. José Miguel Zeledón Calderón, jefe del
Departamento de Aguas del MINAE. Al respecto, dicho señor, en el oficio n.° IMN-DA-0697-2008
del 11 de marzo del 2008, en lo que interesa, indicó lo siguiente:
“Con todo respeto hacemos ver a la Procuraduría
General de la República que la Ley No. 7395, otorgó competencias al Ministerio
del Ambiente y Energía para otorgar las concesiones del suministro del servicio
de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección,
tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales, a los prestarios privados, que esa competencia no se le otorgó al
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado. Que de conformidad con
el Principio de Legalidad no se podría aplicar legislación de un ente no
competente para suplir la ausencia de reglamentación de conformidad con el
Principio de Legalidad contemplado en nuestra Carta Magna.
Además como se ha expuesto y se permite concluir del
estudio de la Ley 7593, la misma establece un marco regulatorio amplio y claro
a los servicios públicos que garantiza las condiciones de calidad,
confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que deberán
suministrarse los servicios públicos, incluido suministro del servicio de
acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y
evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales; de tal forma que la
ley por si misma ofrece la normativa base para resolver sobre concesiones de
servicio público por entes privados.
El que no exista reglamento, sobre lo cual no omito
manifestar se tiene en proceso de promulgación el Decreto respectivo, no debe ser
motivo para que el administrado ejerza su derecho a activar la ley en todo sus
extremos para permitir cubrir una necesidad, en el caso de abastecimiento de
agua poblacional.
Finalmente en relación a la facultad del AyA para asumir la
administración, operación y mantenimiento de estos sistemas de acueductos y
alcantarillados, debemos indicar con todo respeto que la ARESEP es competente de conformidad con la Ley No.
7395 para fijar los precios y tarifas a los prestarios
privados de servicio público de acueducto y alcantarillado. Asimismo queremos enfatizar que si se otorga una
concesión de servicio público de conformidad con la Ley 7395 artículo 5 inciso
c), se está fuera de las competencias del Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados”.
D.- Criterios
de
El Órgano Asesor, en los dictámenes C-089-1988 de 27
de mayo de 1988 y C-224-2000 de 21 de setiembre del 2000, abordó el tema que se
nos consulta. Por tal motivo, cuando las necesidades de la exposición así lo
exijan, estaremos recurriendo a estos pronunciamientos para fundamentar nuestra
posición.
II.- SOBRE
EL FONDO
En el primero de los dictámenes supra citados, arribamos a la conclusión
de que entes diversos de AyA,
las municipalidades, Empresa de Servicios Públicos de Heredia, Asociaciones de
Desarrollo Comunal (a través de los Comités de Acueductos Rurales) u otros
organismos locales con los que el AyA llegue a
celebrar convenio al intento, ajustándose a la reglamentación que se sancione,
están impedidos para administrar acueductos públicos. Como puede observarse, el
primer punto consultado, el Órgano Asesor lo zanjó en principio; por
consiguiente, un particular no está autorizado por el ordenamiento jurídico
para prestar el servicio público de abastecimiento poblacional de agua potable
y alcantarillado sanitario, con excepción de las ASADAS. Con fundamento en esta
postura, la entidad privada que no cuente con el respectivo convenio por medio
del cual el AyA les delega la prestación de este
servicio y la concesión de agua que otorga el MINAE, no estaría autorizado por
el ordenamiento jurídico para prestar el servicio de agua potable y
alcantarillado sanitario. Es decir, en este caso, el MINAE, de previo a otorgar
la concesión, estaría en la obligación legal de verificar que el particular
cuenta con la autorización previa del AyA y del
Ministerio de Salud para que la empresa
privada preste el servicio de agua potable a la población, así como el sistema
de alcantarillado sanitario. La razón de esta postura encontraría fundamento en
la Ley 2726 de 14 de abril de 1961, Ley constitutiva del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillaos y en los artículos 266 y 276 de la
Ley general de salud, Ley n.° 5395 de 23 de octubre de 1973. En esta dirección,
se debe tener presente que esos servicios son servicios públicos esenciales
(véase el dictamen C-373-03 de 26 de noviembre del 2003), lo que significa que
el AyA y los entes públicos supra señalados son los únicos que tienen competencia para su
prestación (prestación directa de servicios públicos) o aquellas entidades
privadas con quienes el AyA ha delegado su prestación
(prestación indirecta de servicios públicos) para lo cual, como se indicó
atrás, se necesita de la autorización del Ministerio de Salud y del título
habilitante que otorga MINAE, previa y necesaria comprobación del cumplimiento
de esos dos requisitos sine qua non.
Es el caso de las ASADAS que actúan por delegación del AyA.
Sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, en el dictamen C-169-07 de 28
de mayo del 2007, indicamos lo siguiente:
“Las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados
(ASADA), surgen a raíz de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus
reformas, la cual además de constituir al AyA como
una institución autónoma del Estado, lo facultó a delegar la administración,
operación y mantenimiento de los sistemas de acueductos y alcantarillados --que
le fueron encomendados por el legislador--, a agrupaciones debidamente
conformadas para tal efecto, según se desprende del artículo segundo inciso g)
de la citada ley:
‘Artículo 2. Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados:
(…)
g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y
alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta
la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente
están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir
a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de
acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana.
Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales
exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al
Instituto.
Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la
administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas
administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas
comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los
servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.
Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán
crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias
municipalidades’. (El resaltado no es del original)
Con fundamento en la norma transcrita anteriormente, el Poder Ejecutivo
procedió en un primer momento a emitir el Reglamento de los Comités
Administradores de los Acueductos Rurales, Decreto N°6387-G de 16 de setiembre
de 1976, el cual pretendió regular las organizaciones encargadas de administrar
los servicios delegados por el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados. No obstante, dicha normativa fue derogada por el
Reglamento de las Asociaciones Administrativas de Acueductos Rurales, Decreto
sin número de fecha 14 de enero de 1997, mismo que quedó sin efecto por el
Reglamento de las Asociaciones Administrativas de los Sistemas de Acueductos y
Alcantarillados, Decreto N°29100-S de 09 de noviembre de 2000, el cual a su vez
perdió vigencia con el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de
Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto N°32529 de 02 de
febrero de 2005, que rige a la fecha. Dispone este último
reglamento en su artículo 3:
‘Artículo 3. A y A mediante convenio suscrito al efecto, previo
acuerdo favorable de su Junta Directiva, podrá delegar la administración,
operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o
alcantarillados comunales, a favor de asociaciones debidamente constituidas e
inscritas de conformidad con la Ley de Asociaciones N°218 del 08 de agosto de
1939, sus modificaciones y respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo N°29496-J,
publicado en La Gaceta N°95 del 21 de mayo del 2001.
Asimismo, AyA facilitará a las futuras
asociaciones el proyecto de estatutos y posteriormente el aval de los mismos,
los que deberán ser presentados al Registro de Asociaciones del Registro
Nacional, para su respectiva inscripción.’
De la norma transcrita, se desprende que las Asociaciones
Administradoras de Acueductos y Alcantarillados constituyen personas jurídicas
de naturaleza privada, dado que su creación debe regirse por la Ley de
Asociaciones. Por esta razón, la Procuraduría General mediante criterio
OJ-066-2002 del 30 de abril de 2002, indicó que la constitución de dichas
asociaciones (ASADA) debe realizarse con absoluto respeto al derecho de libre
asociación. No obstante, también advirtió que su funcionamiento se encuentra
sometido a los requisitos y requerimientos exigidos por la normativa que las
regula, ya que les fue encomendado el ejercicio de una especial actividad que
involucra la prestación de servicios públicos en beneficio de una colectividad.
Al respecto, la Sala Constitucional ha destacado que la delegación de
esa responsabilidad de administrar el sistema de acueductos y/o alcantarillados
sanitarios, supone una clara concesión de gestión de servicio público,
obsérvese:
“III.-
SOBRE LAS ASOCIACIONES ADMINISTRADORAS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTOS Y
ALCANTARILLADOS. (…) De lo
anterior se colige la autorización legal al Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados para delegar la administración, operación y
mantenimiento de estos sistemas de acueductos y alcantarillados en favor de
organizaciones debidamente constituidas para tales efectos. Esta posibilidad ha
sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Así, en
sentencia No. 3041-97 de las 16:00 hrs. del 3 de
junio de 1997, se explicó:
“La Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, nº 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, asigna a esa
entidad autónoma el deber de 'resolver todo lo relacionado con el suministro de
agua potable (...) para todo el territorio nacional...' (artículo 1, cuyos
conceptos son reiterados en el numeral 2 inciso a). (…). Ahora bien, es
palmaria la atribución que el mismo texto normativo brinda a A y A (en el pluricitado artículo
2, inciso g) de convenir, con organismos locales -como, por ejemplo, la
Asociación de Desarrollo Integral del Cacao de Alajuela-, la administración de
los servicios de acueductos y alcantarillados en determinados lugares del país.
Estamos así ante una clara figura de concesión de gestión de servicio
público, en donde -a pesar del silencio de la ley sobre este particular- es
incontestable que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
debe retener, ineludiblemente, los poderes de supervisión e intervención
necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del
servicio público, a saber: continuidad, eficiencia, adaptación e igualdad en el
trato de los usuarios (artículo 4 de la Ley General de la Administración
Pública)."
En el plano infraconstitucional, la Ley de
Asociaciones No. 218 del 8 de agosto de 1939, regula la constitución e
inscripción de estas organizaciones (ver en este sentido los artículos 1, 3, 11
y 14 del Decreto No. 29100-S). Igualmente, resultan aplicables otras
disposiciones de rango legal tomando en consideración el tipo de servicio
público suministrado. De lo anteriormente indicado, resulta evidente que las
asociaciones administradores de acueductos rurales, en cuanto administran
por convenio con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ese
servicio público, se encuentran, de derecho, en una posición de poder
respecto de los usuarios y ejercen, para ese fin, una serie de competencias y
funciones públicas, todo lo cual las hace sujetos pasivos del recurso de
amparo contra particulares (artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional).” SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Voto N°2006-01651 de las dieciséis horas con treinta y nueve minutos del
catorce de febrero del dos mil seis.- (El resaltado y subrayado no son del
original)
Este pronunciamiento de la Sala Constitucional,
legitima a las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados
para brindar a la comunidad un servicio público, mediante la figura de
concesión de gestión. Sin embargo debe aclararse que, no por ello, dichas
asociaciones forman parte del sector público, ya que éste lo conforman única y
exclusivamente organizaciones de naturaleza pública, situación que fue
analizada en el Dictamen C-136-94 de 22 de agosto de 1994:
“(…) Si bien el término "sector público" es un término de
difícil definición, puede decirse que su núcleo está constituido por
organizaciones públicas. Es decir, está integrado por personas jurídicas de
naturaleza pública. Lo que excluye, por principio, la integración del
sector por personas privadas, aún cuando realicen una
actividad considerada servicio público o bien que esa actividad sea de
utilidad pública. (…) Las entidades privadas componen ese sector
privado, aún cuando la actividad que realicen pueda
catalogarse de servicio público económico. Simplemente, el Estado no
toma a su cargo la actividad ejercida por la entidad privada, no la incorpora a
la Administración ni al resto de su organización.” El resaltado y subrayado no
son del original”.
No obstante
lo dicho, la postura del Departamento de Aguas del MINAE difiere de la que
venimos desarrollando, pues para ellos el numeral 5 de la Ley 7593 de 09 de
agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, le
permite a ese órgano del Estado otorgar concesiones a los particulares para la
prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario sin
necesidad de que estos tengan un convenio con el AyA
donde se les delegue la prestación de esos servicios. Para este órgano del
Estado, el numeral 5 es suficiente para que ellos puedan otorgar la concesión
al particular sin los requisitos previos
que hemos indicado en este estudio, siempre y cuando el particular demuestre
que el AyA, las municipalidades, la empresas pública
y las ASADAS no están en capacidad de prestar esos servicios públicos, lo que,
en el fondo, supondría una derogatoria tácita del inciso g) de la Ley n.° 2726
a causa de la entrada en vigencia del la Ley n.°
7593. Empero, esta tesitura es insostenible por dos razones fundamentales. La
primera, y menos importante, es que no ha ocurrido una derogatoria tácita.
Sobre el tema de la derogatoria tácita, en el
dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestamos lo siguiente:
“Nuestro
ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas,
específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución
Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.
‘Artículo
129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra
su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’
‘Artículo
8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no
puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance
que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley
nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la
simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere
derogado’.
La
Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta
materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto
Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de
las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José,
1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto
mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre
de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y
el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La
derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o
que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que
es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo
aquello que se le oponga’”.
Por su
parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número
130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:
“La derogación de una norma jurídica se origina en la
promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio
lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el
129 de la Constitución Política.
Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede
ser expresa o tácita. La tácita
sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre
la misma materia, produciéndose así contradicción...”.
Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la
República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto
grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de
dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma
materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis
comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne
incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se
requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y
significado, sustituya completamente la disposición anterior.
Por lo tanto,
la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible
con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más
reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella
norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse
expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una
derogatoria tácita.
Para
constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás,
son dos pasos que deben seguirse:
a.- Establecer la existencia efectiva de la
incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua
norma y los de la nueva.
b.- La determinación de los alcances de esa
incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).
Es importante
indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita
calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad
expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.
En este caso, no se puede hablar de
derogatoria tácita, pues la primera ley
regula materia distinta (nacionalización del servicio público de agua
potable y de alcantarillado sanitario) de la que norma la segunda (asigna la
competencia a un órgano de la Administración Pública central para otorgar
concesiones del servicio público de agua potable y de alcantarillado
sanitario); amén de que entre la ley anterior y la posterior no hay una
contradicción insalvable.
La segunda, y más importante, es el hecho de
que el servicio público que nos ocupa está nacionalizado, lo que significa, ni
más ni menos, que solo el AyA, las municipalidades,
la empresa pública y aquellos privados que estén organizados como ASADAS y
cuente con el respectivo convenio con el AyA, pueden
prestar este servicio. Esta tesitura no solo se desprende de la jurisprudencia
administrativa que ha sentado la Procuraduría General de la República (véase,
en especial, el dictamen C-070-00 de 5 de abril del 2000), sino también del
voto n.° 5606-06 de la Sala Constitucional en el que indicó lo siguiente:
“Al ser un bien de
patrimonio nacional [se refiere al agua], no se produce traslado en su
titularidad, ni aumenta el patrimonio y funciones del Instituto. El
ordenamiento le encomienda entre sus cometidos
primigenios la administración y operación directa de los sistemas de acueductos
en todo el país. Al haberse nacionalizado por ley el servicio, son los
municipios, los que ostentan la competencia subsidiaria o residual en caso de
una administración deficiente del mismo. Es cierto que la autonomía municipal
significa que no existe una relación jerárquica con respecto al Gobierno
–entendido en sentido amplio-, pero esto lo es cuando administre servicios en
interese locales, nada más, en el resto de los casos está limitada por lo que
indique la ley, en este caso, a la rectoría de otra institución, bajo los
lineamientos que se señalan”. (Las negritas no corresponden al original).
Así las cosas, no es
jurídicamente válido que el órgano competente otorgue una concesión de agua si
previamente no se ha dado el acto delegatorio a favor de ese particular por
parte del AyA.
El otro aspecto de la
consulta, está referido a si la ARESEP tiene o no competencia para aprobar
tarifas y autorizar concesiones de servicio público para abastecimiento
poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios a personas de derecho
privado. Por lo dicho anterior, es claro que el ARESEP no ejerce ni pretende
asumir la competencia para habilitar a un particular a prestar el servicio
público de agua potable y de alcantarillado sanitario. Este es un punto que
está claro y no amerita mayores comentarios.
En lo que respecta a la
aprobación de tarifas de sujetos particulares, obviamente si este cuenta con
título habilitante, y dado que, de conformidad con los numerales 3 y 5 de la
Ley n.° 7593, dentro de sus competencias está el ejercer esta potestad
reguladora en relación con los sujetos que cuentan con la concesión para la
prestación de estos servicios públicos, la ARESEP no tiene otra alternativa que
ejercerla, máxime que las potestades administrativas, como bien lo ha señalado
la doctrina, son poderes-deberes, lo que significa que cuando se da el supuesto
de hecho que prevé la norma el ente u órgano público está compelido por el
ordenamiento jurídico a su ejercicio.
Establecido lo anterior,
resulta claro que el problema que no ocupa no está residenciado en el ejercicio
de las potestades regulatorias por parte de ARESEP, sino en el hecho de que se estarían otorgando
concesiones para el servicio de agua potable y alcantarillados sanitarios que,
conforme al ordenamiento jurídico, no deben darse. Así las cosas, mientras no
haya un acto anulatorio del acto de la concesión siguiendo para ello el debido
proceso y las normas que establece la Ley General de la Administración Pública
para estos casos, ARESEP está en el deber jurídico de ejercer sus potestades
tarifarias, pues el tema del vicio en el acto habilitante es asunto que debe
resolver de otra forma, y no castigando a los usuarios de un servicio público
esencial, donde está de por medio la salud pública y el acceso de los
habitantes de la República a un bien esencial, el cual ha sido considerado como
un derecho humano. Al respecto, la Sala Constitucional, en voto n.° 5606-06,
indicó lo siguiente:
“VII.-El acceso al agua
potable como derecho humano. Adicionalmente a lo
señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la
naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar
aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no
puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de
nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema
territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha
dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto
se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la
vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93,
1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923). Esta misma línea se ha mantenido en
las sentencias 2003-04654 y 2004-07779, que en lo que interesa señalan:
‘V.- La Sala reconoce, como
parte del Derecho de la Constitución , un derecho fundamental al agua potable,
derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente,
a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido
también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en
Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención
sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia
Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se
declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra
particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador” de
1988), el cual dispone que: “Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano
1.-Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos’. La carencia de recursos no justifica el
incumplimiento de los cometidos de las administraciones públicas en la
prestación de este servicio básico. (SALA CONSTITUCIONAL, resoluciones
2003-04654 y 2004-007779).
Por su parte, como bien lo
reconocen tanto la Procuraduría como el representante del AyA
en sus informes, en el campo internacional también es mayoritario el
reconocimiento del agua como derecho humano y como una pre-condición necesaria
para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo
a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos
establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para
el bienestar, así como de otros derechos civiles y políticos. En noviembre del
2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas afirmó que el acceso a cantidades adecuadas de agua limpia para uso
doméstico y personal es un derecho humano fundamental de toda persona. Asimismo
en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Comité hizo notar que ‘el derecho humano al agua es indispensable para llevar
una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros
derechos humanos’. Se enfatiza también que los Estados miembros del Pacto
Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin
discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar
de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso
doméstico y personal.
Por su parte se han dado
varias conferencias internacionales entre las que destaca la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Agua llevada a cabo en Mar de Plata en 1977 que
reconoció que todos los pueblos tienen derecho al acceso a agua potable para
satisfacer sus necesidades básicas. También, la Declaración sobre el Derecho al
Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU, de 1986 incluye un
compromiso por parte de los Estados de asegurar la igualdad de oportunidades
para todos para disfrutar de los recursos básicos.
El concepto de satisfacer las
necesidades básicas de agua se fortaleció más durante la Cumbre de la Tierra de
1992 en Río de Janeiro. En la Agenda 21, los gobiernos acordaron que "al
desarrollar y usar los recursos hídricos, debe darse prioridad a la
satisfacción de las necesidades básicas y a la conservación de los ecosistemas.
De igual forma, en el Plan de Implementación adoptado en la Cumbre de
Johannesburgo en el 2002, los gobiernos se comprometieron a "emplear todos
los instrumentos de políticas, incluyendo la regulación, el monitoreo..... y la
recuperación de costos de los servicios de agua," sin que los objetivos de
recuperación de costos se conviertan en una barrera para el acceso de la gente
pobre al agua limpia. Asimismo existen decenas de instrumentos internacionales
que directa e indirectamente tienen que ver con el agua como un derecho humano
de todas las personas y pueblos, de tal forma que no sólo es un tema que por su
naturaleza tiende a la nacionalización, sino a la internacionalización de su
uso y aprovechamiento”.
El último
aspecto que se nos consulta es si el AyA se encuentra
facultado para asumir la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de
acueductos y alcantarillados que están ejerciendo los privados con un vicio en
el título habilitante.
El transitorio II del decreto ejecutivo n.°
30413 de 25 de marzo del 2002, Reglamento sectorial para la regulación de
acueductos y alcantarillados sanitarios, indica que, conforme al decreto ejecutivo n.° 29.100, se
le otorga al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados un plazo
de ocho meses a partir de la vigencia de ese reglamento, para constituir las
organizaciones de los sistemas de acueductos y alcantarillados comunales en
todas aquellas localidades que en la actualidad brinden los servicios sin
personalidad jurídica propia o con otra modalidad no autorizada por
Empero, dicha norma no
podría ser el fundamento jurídico para que el AyA
asuma la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de
acueductos y alcantarillados sanitarios que están ejerciendo los privados con
un vicio en el título habilitante, toda vez que al ser un derecho de naturaleza
transitorio ya perdió eficacia. Es decir, pasados los ocho meses a partir de la
vigencia de ese reglamento, el AyA no puede ejercer
esas atribuciones pues su ejercicio estaba limitado en el tiempo.
Como es bien sabido, el derecho transitorio es una técnica jurídica
que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el
tiempo, que se producen a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la
que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva
realidad que crea la nueva ley. En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de
1999, expresamos sobre el tema lo siguiente:
“Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de
leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el
legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas
pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones
transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con
el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento
distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que
no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales.
Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa
necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la
nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones
transitorias consiste en:
‘a) Las reglas
que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a
la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la
pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio
distinto del establecido en ambas leyes.
b)
Los preceptos que regulan
en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de
facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…” F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA,
citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión
Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José,
Asamblea Legislativa, 1991, p.
Regulación del régimen jurídico aplicable a situación
jurídica previa o bien, regulación con carácter provisional de situaciones
jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:
‘En efecto, una disposición transitoria puede solucionar
el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la nueva ley-
es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las
situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continúen rigiéndose en todo
caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de
conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación
alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes
en conflicto es la aplicable. Junto a
esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de
disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica
– diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-,
a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las
situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en
los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias
no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de
nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que
imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que
hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal
no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un
problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia
temporal limitada o leyes ad tempus, pues por
definición se refieren a un número de
posibles situaciones no indefinido; y de
ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos
conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las
leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-
Lo mismo debemos de decir del transitorio
único del Reglamento de las asociaciones administradoras de sistemas de
acueductos y alcantarillados, decreto ejecutivo n.° 32529 del 02 de febrero del
2005, que indicaba que cualquier organización que esté administrando un sistema
de acueducto y alcantarillado y que no se ajustara a las disposiciones de ese
reglamento, tenía un plazo de dos años, contados a partir de su publicación,
para ajustarse a él, el cual perdió eficacia en razón del tiempo.
Así las cosas, y al estar en presencia de un
derecho subjetivo de un justiciable a causa de un acto de la Administración
Pública, para que el AyA pueda asumir la
administración, operación y mantenimiento de los acueductos y alcantarillados
de los particulares, es necesario, previamente, que el órgano competente anule
el acto de concesión otorgándole el debido proceso y siguiendo los
procedimientos que prevé la Ley General de la Administración Pública para estos
casos. Es a partir de que se anula el acto concesional que puede el AyA asumir esos servicios públicos.
Es importante señalar que
en este caso no resulta aplicable el numeral 4 del Reglamento de las ASADAS ya
citado, pues el supuesto de hecho que regula la norma se refiere, en forma
clara y precisa, a que el AyA puede asumir la
administración, operación, mantenimiento y desarrollo de todos los sistemas de
acueductos y/o alcantarillado comunales, indistintamente de quien sea su ente
administrador, cuando no se garantice el
servicio público de conformidad con el numeral 4 de la Ley General de la
Administración Pública; asumiéndolos de pleno derecho con todos sus deberes,
obligaciones y patrimonio. El supuesto
que usted no somete a consideración es otro: la existencia de un vicio en el acto
que otorga la concesión. Ergo, al tratarse de dos supuestos normativos
diferentes, una norma no puede ser el fundamento para una actuación de la
Administración Pública cuando se da el otro supuesto de hecho que prevé la otra
norma.
Por último, tampoco resulta de aplicación en
este caso lo que dispone el numeral 41 de la Ley de la Autoridad Reguladora de
los Servicios Públicos, Ley n.° 7593 de 09 de agosto de 1996, porque, tal y
como puede observarse a continuación, la norma legal regula otros supuestos de
hecho, y no aquel donde hay un vicio en el acto del otorgamiento de la
concesión por parte del MINAE. Al respecto, señala la citada norma lo
siguiente:
“ARTÍCULO 41.-
Revocatoria de
concesión o permiso Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que
corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la
concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la
Autoridad Reguladora, las siguientes:
a) La
reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de esta ley.
b) La falta
grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en
el artículo 25 de esta ley.
c) El
incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del
contrato, la concesión o el permiso.
d) El traspaso,
la cesión o el arrendamiento de la concesión o el permiso, parcial o total, sin
autorización previa del ente competente.
e) El desvío de
recursos, activos, ingresos o la inclusión en la contabilidad, de gastos para
actividades ajenas al servicio público.
f) La
alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo.
g) El cobro de
precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio
de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.
h) El uso de
información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en
esta ley.
i) La
discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor
individual en el otorgamiento del servicio público o en las condiciones de
prestación, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el
ordenamiento jurídico.
j) El
incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de
impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de esta ley.
k)
Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental.
l)
Incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en la evaluación de
impacto ambiental, a que hace referencia el artículo 16 de esta ley.
m) Otras
causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso”.
Tampoco podría invocarse en este caso el numeral 15
de la Ley n.° 7593, pues esta norma legal regula la caducidad de la concesiones
de los servicios públicos por causales expresamente especificadas, dentro de
las cuales no se contempla el caso de un vicio en el acto que otorgó la
concesión.
III.- CONCLUSIONES
1.- La entidad privada
que no cuente con un convenio del AyA por medio del
cual se le delega la prestación del servicio agua potable y alcantarillado
sanitario, así como con la concesión de agua que otorga al MINAE, no está
autorizado por el ordenamiento jurídico para prestar esos servicios.
2.- Si un privado está
prestando los servicios públicos de agua potable y alcantarillados sanitarios,
y para ello cuenta con la concesión del MINAE, ARESEP está en el deber jurídico
de ejercer sus potestades tarifarias.
3.- El AyA no puede asumir los sistemas de acueductos y
alcantarillados que prestan los privados a causa de una concesión otorgada por el MINAE, si
previamente no se anula el acto concesional.
4.- Para anular el acto
de la concesión al administrado se le debe garantizar el debido proceso y
seguir los procedimientos que se encuentran establecidos en la Ley General de
la Administración Pública.
De usted, con toda consideración y estima,
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
Copia/ Dr. Fernando Herrero Acosta, Regulador General.
Ing. José Miguel Zeledón Calderón, jefe del Departamento de Aguas del MINAE.
C-236-2008
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANTINARIO.
DERECHO FUNDAMENTAL. SERVICIO NACIONALIZADO. COMPETENCIA DE AYA. EXCEPCIONES.
DEROGATORIA TÁCITA. SUPUESTOS.
Mediante oficio PRE-2008-0075 del 21 de enero del 2008, el Licenciado
Ricardo Sancho Chavarría, presidente ejecutivo del AyA, solicita el criterio de
“1. Respecto de la prestación del servicio público para
abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados, a excepción de
las ASADAS que actúan bajo la figura de la delegación, debe existir, bajo
sanción de nulidad absoluta, autorización expresa del ente competente para que
sujetos de derecho privado puedan operarlos y administrarlos?
2. Puede ARESEP, pese a no existir reglamentación
específica al artículo 5.c, pero si la reglamentación para la prestación de
servicios públicos de agua potable y alcantarillado sanitario que se encuentran
vigentes (Decretos Ejecutivos No. 3252-9-S-MINAE Reglamento de
3. En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, el
autorizar
Este despacho, en el dictamen
C-236-2008 de 7 de julio del 2008, suscrito por el Dr.
1.-
La entidad privada que no cuente con un convenio del AyA por medio del cual se
le delega la prestación del servicio agua potable y alcantarillado sanitario,
así como con la concesión de agua que otorga al MINAE, no está autorizado por
el ordenamiento jurídico para prestar esos servicios.
2.- Si un privado está
prestando los servicios públicos de agua potable y alcantarillados sanitarios,
y para ello cuenta con la concesión del MINAE, ARESEP está en el deber jurídico
de ejercer sus potestades tarifarias.
3.-
El AyA no puede asumir los sistemas de acueductos y alcantarillados que prestan
los privados a causa de una concesión
otorgada por el MINAE, si previamente no se anula el acto concesional.
4.-
Para anular el acto de la concesión al administrado se le debe garantizar el
debido proceso y seguir los procedimientos que se encuentran establecidos en