Dictamen : 234 - del 07/07/2008

C-234-2008

7 de julio, 2008

 

Señor

Guillermo Quesada Oviedo

Gerente General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. GG-045/2008 de 20 de mayo del presente año, por medio del cual consulta sobre la posibilidad de que los bancos comerciales del Estado puedan constituir sociedades anónimas con fundaciones de carácter privado y constituidas en el extranjero, para conceder créditos con recursos de éstas, a favor de una clientela meta que no tiene acceso al sistema bancario formal.

 

            Es criterio de la Asesoría Jurídica de BANCREDITO, oficio N. DJ-1043-2008 de 19 de mayo anterior, que con base en los artículos 61 y 73, inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, las sociedades pueden ser creadas mediante autorización legal, la que corresponde al Banco Central. Considera la Asesoría que esa posibilidad se deriva de la interpretación de los dictámenes de la Procuraduría General N. 063-96 de 3 de mayo de 1996 y C-014-2001 de 19 de enero de 2001. En este último, la Procuraduría ha interpretado el principio de especialidad en el sentido de que si bien los entes públicos no están autorizados para constituir sociedades anónimas, el Banco Central puede autorizar esa constitución con fundamento a los fines y objetivos que de ella se pretende. La sociedad anónima creada por los bancos públicos se rige por el Derecho Comercial y, en concreto, por el derecho del país donde se constituyó y ejerce sus operaciones. Esas sociedades serán encasilladas como empresas públicas cuando el capital social sea dominado, mayoritariamente, por el ente público. Si la mayoría de las acciones perteneciera a una empresa privada, la sociedad se consideraría privada, por lo que el banco no podría participar en ella ni directa ni indirectamente, salvo que la ley lo autorizara. Por lo que el Banco puede constituir una sociedad anónima en forma conjunta con una fundación de carácter privado que tenga como objetivo principal el otorgar créditos con recursos de esa fundación dirigidos a una clientela que no tiene acceso al crédito bajo los parámetros bancarios establecidos por la Superintendencia General de Entidades Financieras a la banca formal. Esa clientela  se beneficiaria de recursos no subsidiarios a efecto de establecer micros, pequeñas y medianas empresas, para que puedan llegar a tener acceso a la banca comercial, en cuyo caso sus futuros créditos se trasladarían al banco que ostenta la mayoría de las acciones de la sociedad. Agrega que no hay un menoscabo a las prohibiciones y al principio de especialidad porque la sociedad anónima no violentaría la actividad ordinaria de los bancos, ya que su actividad estaría dirigida a una clientela que no califica dentro de los estándares bancarios fijados por la SUGEF, los recursos serían facilitados por la sociedad y no serían captados del público por lo que no existe intermediación financiera, lo que permitiría a corto plazo el desarrollo de un servicio a futuro para el Banco. La sociedad facilitaría al Banco la prestación exclusiva de servicios para la propia entidad bancaria, como es la creación de un nicho e nuevos clientes bancarizables.

 

            Los bancos comerciales del Estado como el Banco Crédito Agrícola deben sujetar su actividad a los principios de legalidad y especialidad. Este principio prohíbe a los bancos participar en empresas no financieras o dirigidas a la prestación de servicios para los bancos. La formación de una sociedad anónima por el Banco Crédito Agrícola de Cartago, para otorgar créditos con recursos de una fundación privada, se enmarca dentro de las actividades que resultan prohibidas para los bancos comerciales del Estado.

 

 

A-        LOS BANCOS ESTATALES ESTAN AUTORIZADOS PARA CONSTITUIR EMPRESAS  PUBLICAS DENTRO DEL AMBITO DE SU ACTIVIDAD

 

En virtud de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos del Estado son entidades de Derecho Público. Lo que significa que su organización y parte de su funcionamiento están regidos por el Derecho Público. Por ende, se rigen por el principio de legalidad. Así el ordenamiento jurídico administrativo regula, entre otros aspectos, las operaciones que los bancos estatales pueden realizar y aquéllas que les están prohibidas, sea por su condición de instrumento del poder público, sea en virtud del principio de especialidad que rige la actuación de las empresas públicas.

 

1.         Los bancos estatales se sujetan al principio de especialidad

 

Las empresas públicas están sujetas al principio de especialidad, de acuerdo con el cual la empresa no es libre para ampliar su dominio de actividad a cualesquiera nuevas actividades que se presenten en el mercado, aun cuando éste le proporcione una mayor rentabilidad. Por el contrario, su política y actividades deben ser encuadradas por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que no puede diversificar su esfera de acción, salvo que una norma de rango legal se lo permita.

 

En tratándose de los bancos comerciales, la sujeción del principio de especialidad resulta particularmente de la regulación de las operaciones de crédito e inversión. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional regula cuáles operaciones pueden ser realizadas por los bancos y para qué fines. Así, dispone el artículo 61:

 

“Artículo 61.-

Los bancos comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

1) Para financiar operaciones relacionadas con la producción agrícola, ganadera e industrial.

2) Para financiar empresas nacionales de servicios de turismo, transporte y medios de información. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 52 aparte b) de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008). 

3) Para la financiación de operaciones originadas en la importación, exportación, compra, venta o transporte de productos y mercaderías de fácil realización.

4) Para financiar el almacenamiento de productos agrícolas, ganaderos o industriales o de mercaderías de importación o exportación, siempre que dichos productos o mercaderías estén asegurados a satisfacción del Banco y que no sean bienes suntuarios.

5) Para la ejecución de las operaciones normales basadas en las necesidades financieras del Estado y de las demás instituciones de derecho público, hasta por un monto que no podrá exceder, en conjunto, para cada banco del Estado, del seis por ciento (6 %) de su capital y sus reservas, y del veinticinco por ciento (25 %) para cada banco privado, siempre y cuando su capital y sus reservas no superen el monto correspondiente al departamento comercial del menor de los bancos estatales, en cuyo caso los bancos privados se regirán por lo establecido para los bancos de Estado.

Se exceptúan de esta disposición los préstamos que se hagan a las instituciones oficiales encargadas de la regulación de precios de los artículos de primera necesidad. Se exceptúan, también, los créditos que se concedan al Instituto Costarricense de Electricidad, y las garantías sobre créditos que se otorguen en el exterior a dicha institución. Para el crédito interno, el Instituto Costarricense de Electricidad quedará sujeto a lo establecido en el inciso 1) del artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6813 de 29 de setiembre de 1982)

6) Para otorgar préstamos a sus propios funcionarios administrativos, a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad de dichos funcionarios, hasta el segundo grado inclusive, y a los demás empleados de la institución a corto, mediano o largo plazo, con garantía hipotecaria u otras garantías de acuerdo con el respectivo reglamento.

7) Para comprar, vender y conservar como inversión, valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez.

8) Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes.

9) Para adquirir bienes muebles e inmuebles que fueren necesarios para su propio uso; y 

10) Para financiar empresas que contraten con el Estado o con particulares, cuando éstas necesiten apoyo crediticio para competir con empresas extranjeras, siempre que demuestren que su capital social es propiedad de nacionales.

11) Para adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de actividades relacionadas con el arrendamiento financiero u operativo. Por tratarse de una actividad ordinaria, la venta de bienes muebles o inmuebles adquiridos como consecuencia de esta actividad, serán vendidos, cuando sea necesario, conforme a los procedimientos que se tengan para la venta de bienes adquiridos como pago de las obligaciones. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 52 aparte b) de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008).

12.-Realizar operaciones de factoraje. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 52 aparte b) de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008). 

13.-Realizar otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propios de la actividad financiera y bancaria. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 52 aparte b) de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008).

Para lo dispuesto en los incisos 11 y 12, se autoriza a los bancos públicos a constituir sociedades anónimas conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, con el fin único de realizar estas actividades o llevar a cabo operaciones de arrendamiento financiero u operativo. En tales casos, las sociedades deberán mantener sus operaciones y la contabilidad totalmente independientes de la Institución. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 52 aparte b) de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008).

Las sociedades anónimas que se creen al amparo de los incisos 11 y 12 estarán bajo la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), que tendrá idénticas facultades que con los demás intermediarios financieros autorizados por esta. Para ello, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero deberá emitir las normas y la regulación especial de acuerdo con las características propias de la actividad de dichas sociedades anónimas y normas particulares, para regular las operaciones que se realicen. Estas normas las deberá aplicar la Superintendencia General de Entidades Financieras con el fin de garantizar el resguardo de la solidez financiera de estas sociedades y el interés de la colectividad”.

 

Es propio del banco comercial como entidad financiera el financiar diversas actividades productivas, industriales o de servicio, así como la realización de determinadas operaciones comerciales. Empero, escapa a su objeto social la realización de esas actividades y en particular asumir como objeto propio, en forma directa o indirecta la realización de actividades productivas, de servicio, industriales, comerciales, etc. El banco como intermediario financiero debe dirigir su accionar al financiamiento de diversas actividades y empresas, pero éstas deben ser desarrolladas precisamente por el usuario del crédito, no directamente por el Banco. Este es, precisamente, el objeto de la intermediación financiera: captar del público el ahorro para destinarlo, por medio del crédito, a las necesidades de inversión de la sociedad. Le está prohibido a la entidad financiera el ejercicio de actividades ajenas a su objeto habitual y típico.

 

El artículo 73 de la misma Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es la norma que tradicionalmente precisa las prohibiciones para los bancos comerciales. Preceptúa dicho numeral:

 

“Artículo 73.-

Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

1) Realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, salvo las que sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones. Los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes, funcionarios y empleados de los bancos que autoricen o consientan alguna operación prohibida, perderán el puesto e incurrirán en las responsabilidades prescritas en el artículo 28 de esta ley.

2) Conceder créditos para fines de especulación. El incumplimiento de esta norma les acarreará la pérdida del puesto a los responsables.

3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.

Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.

Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio.

4) No obstante la prohibición establecida en el inciso anterior, los bancos del Estado con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos, podrán convenir con las empresas deudoras suyas, la intervención de éstas cuando se encuentren en estado de difícil situación económico financiera que les impida atender adecuadamente sus obligaciones. Con tal objeto, los bancos podrán nombrarles interventores, administradores o fiscalizadores, o ejercer cualquier tipo de vigilancia, fiscalización o control de la empresa y su administración.

La decisión respectiva la tomará el banco por votación de por lo menos cinco miembros de su junta directiva, sin que incurra en responsabilidad alguna por tales actuaciones o a consecuencia de ellas, excepto que en su gestión medie negligencia inexcusable, dolo o culpa grave.

Los gastos en que se incurra por tales intervenciones correrán por cuenta de la empresa intervenida”.

 

Tradicionalmente le ha estado prohibido a los bancos comerciales constituir empresas, salvo en los casos del artículo 73 transcrito. Al principio de especialidad allí contenido se une el hecho de que, en principio, los entes públicos no están autorizados para crear sociedades anónimas por el riesgo que esa creación implica. Por ese riesgo la creación de sociedades por parte de las empresas públicas requiere, en principio, autorización legal. Es el legislador el que debe establecer las reglas para la creación de esas sociedades y su operación.

 

No obstante, la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008, abre nuevas posibilidades de constitución de empresas. En efecto, fuera de los supuestos del artículo 73 inciso 3, se autoriza a los bancos públicos para constituir sociedades anónimas para realizar operaciones de factoraje y para llevar a cabo operaciones de arrendamiento financiero u operativo. Es decir, estas actividades de factoraje y arrendamiento financiero u operativo pueden ser realizadas por el banco estatal por intermedio de una sociedad anónima propiedad del propio banco público, sujetas a regulación y fiscalización por el CONASSIF y la SUGEF, respectivamente. De llegar los bancos a constituir estas entidades se considerarían intermediarios financieros para efectos de la Ley y están sujetas a las normas legales y prudenciales que buscan mantener la solidez, liquidez y estabilidad del sistema financiero. Queda claro, por demás, que al igual que sucede con las sociedades anónimas creadas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, las sociedades que autoriza ahora el artículo 61 de la Ley 1644 tienen naturaleza pública y que el Banco las crea para participar en un mercado u operación determinada, objeto que es precisado por el propio legislador. La excepción tiene, entonces, un alcance diferente al establecido en el artículo 73 de mérito.

 

Cabe señalar, por otra parte, que la especialidad de la intermediación financiera determina que, al igual que a los bancos, a las empresas financieras no bancarias les esté prohibido participar en la propiedad de empresas de cualquier índole, artículo 10 de la Ley 5044 de 13 de septiembre de 1972, Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias. Dicha Ley no contiene una excepción como la dispuesta en el artículo 73 de repetida cita.

 

2.      Prohibición de constituir empresas no financieras o empresas para servicio a terceros

 

Las prohibiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refieren no sólo a la corrección de las operaciones crediticias y, en general, bancarias, sino que también buscan mantener el principio de especialidad. Ello determina la imposibilidad de realizar actos no indispensables para el normal funcionamiento de los bancos, o de constituir empresas que se dediquen a actividades no financieras. Recordemos lo dispuesto en  el artículo 73 de la citada Ley:

 

"Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento. Se exceptúa de esta disposición, la participación que los bancos pudieran llegar a tener en capital de instituciones financieras de orden público o semipúblico, que llegaren a crearse, y la de los bancos que establecieren almacenes generales de depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley, tuvieren ya participación en ellos, únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.

Exceptúanse también de estas disposiciones aquellos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, o para la administración de bienes adjudicados en juicio".

 

De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, así como cualquier otra actividad cuyo consumidor o usuario sea distinto al banco.

 

Los bancos estatales pueden crear y participar en instituciones financieras, con lo cual queda incólume el principio de especialidad: la participación financiera del banco está enmarcada dentro de su fin y esfera de acción. Esa institución financiera puede ser de naturaleza bancaria o no bancaria.  Lo importante es que en razón de su objeto social pueda ser considerada una entidad financiera y que como tal se sujete a las prescripciones establecidas para la autorización de un intermediario financiero.  Por entidad financiera debe entenderse aquélla que tiene por objeto la prestación de servicios financieros y, en particular, intermediación financiera. En ese sentido, se trata de entidades que participan en los mercados financieros, sean estos monetarios o de valores.

 

Como cualquier otra persona jurídica, los bancos del Estado requieren de bienes y servicios. Estos pueden ser adquiridos por los bancos en el mercado o por la constitución de empresas cuyo objeto social sea exclusivamente la prestación de servicios al banco o a bancos. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya el prestar servicios a terceros. La decisión del Banco de crear una empresa para que le suministre servicios  requiere la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

 

3.         Prohibición de constituir empresas de naturaleza privada

 

El principio es la prohibición de participar en empresas de diversa naturaleza. La excepción está referida a entidades financieras o empresas que suministren servicios a los bancos.

 

En tratándose de las entidades financieras, la ley las califica: estas entidades  deben ser "de orden público o semipúblico". Por orden público debe entenderse, necesariamente, entidad de naturaleza pública. Ese carácter público significa que la entidad debe ser de capital social público, naturaleza pública que debe predicarse aún cuando el régimen jurídico de su actividad y organización sea privado, tal como en su momento se indicó sobre BICSA BAHAMAS  (dictamen N. C63-1996 de 3 de mayo de 1996)

 

Pero el legislador no sólo autoriza la constitución de entidades públicas sino que incluye en la excepción a entidades “semipúblicas”, término que no tiene un contenido propio en el Derecho Administrativo. Empero, tomando en cuenta el sentido normal del vocablo y el carácter prohibitivo de la formación de empresas privadas, cabría concluir que el término "semipúblico" está utilizado para referirse a empresas financieras en que si bien el capital no está en su totalidad en manos de los bancos estatales, éstos dominan la mayoría de ese capital, sea al menos un 51%, con lo cual se mantiene la condición de empresa pública. En este sentido, no podría considerarse que se esté ante una empresa "semipública" si la participación pública en el capital social es inferior a ese porcentaje, de forma que los bancos no puedan dirigir y controlar la entidad. En ese sentido, hemos indicado que:

 

“Desde luego que no puede catalogarse una sociedad como "semipública", si el ente público titular de las acciones deviene un socio común, de forma que la actuación de la empresa debe acomodarse al interés común de los socios y no al del ente público, lo que obliga a éste a actuar como un socio privado más. En ese caso, es claro que la empresa será privada. Y, como se indicó, el artículo 73 de la ley establece una prohibición para la participación en empresas privadas, salvo lo contemplado en el inciso 4 (intervención de empresas deudoras) que no es la situación que nos ocupa.

(…).

Desde esta perspectiva, puede afirmarse que está prohibido a los bancos estatales participar, directa o indirectamente, en forma minoritaria en el capital social de una entidad financiera, porque en ese caso no podría considerarse que la entidad es pública”.

 

No existe autorización legal para que los bancos participen financieramente en empresas que no puedan ser consideradas públicas. La participación en una sociedad no financiera y en todo caso que no pueda calificarse de pública o semipública, está prohibida por la ley.

 

B-        LA CONSTITUCION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA PARA OTORGAR CREDITO NO SE ENCUENTRA ENTRE LAS EXCEPCIONES DE LEY

 

            El Banco Crédito Agrícola tiene interés en constituir una sociedad anónima con una fundación privada extranjera para que esa sociedad se dedique a otorgar créditos a personas que no son sujeto de crédito.

 

En la medida en que el objeto social de la nueva sociedad no consistiría en la prestación de servicios financieros, pero tampoco prestaría servicios al Banco, se exceden los supuestos del artículo 73 de repetida cita.

 

1.         La sociedad no sería una entidad financiera

 

            La consulta se dirige a establecer si los bancos comerciales del Estado pueden constituir una sociedad anónima para conceder créditos con recursos de fundaciones privadas extranjeras, a favor de una clientela meta que no tiene acceso al Sistema Bancario Nacional.

 

            El principio en materia de participación en empresas está referido a la actividad financiera: los bancos comerciales del Estado pueden participar en la creación de entidades de carácter financiero, públicas o semipúblicas.

 

            La excepción está referida a la constitución por los bancos comerciales de una entidad con un giro de actividad determinado: la entidad financiera se caracteriza por desarrollar, precisamente, actividad financiera. Esta es la actividad de intermediación financiera en los términos de los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Conforme el primero de esos artículos:

 

“se entiende por intermediación financiera la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones”.

 

            Esa intermediación financiera solo puede ser realizada por las entidades expresamente autorizadas conforme la ley. En principio, es la actividad desarrollada por las entidades organizadas como bancos o por entidades financieras en los términos de la Ley. Lo que no excluye que el legislador autorice a otros organismos para realizar intermediación financiera.

 

            Como intermediarios financieros, tanto los bancos como las entidades de la Ley pueden captar, en ese sentido realizar operaciones pasivas. En el caso de las sociedades financieras, el artículo 14, inciso b) de la Ley 5044 de 13 de septiembre de 1972, Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias, expresamente les autoriza para captar depósitos en moneda nacional o extranjera. Les está prohibido captar depósitos en cuenta corriente y de ahorro. Resulta claro que financian su actividad no solo con sus propios recursos, sino recurriendo al ahorro del público, por lo que encuadran como intermediarios financieros.

 

            A diferencia de las sociedades financieras, los bancos pueden captar mediante cuentas corrientes y de ahorro. El artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional expresamente indica que podrán recibir “todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera”. En el caso de los bancos privados esa captación se sujeta a lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley. La posibilidad de recibir “todo tipo de depósitos y otras captaciones es reiterada por el artículo 60 de la misma Ley, al disponer:

 

“Artículo 60.-

Los bancos podrán recibir todo tipo de depósitos y otras captaciones, en moneda nacional o extranjera, de cualquier persona natural o jurídica, los cuales quedarán sujetos a las disposiciones de esta ley y a los requerimientos de encaje mínimo legal y demás condiciones impuestas en la Ley Orgánica del Banco Central. Tales depósitos y captaciones se regirán, en lo demás, por los preceptos de los reglamentos de los propios bancos y por las disposiciones de las leyes comunes en lo que les fueren aplicables. Los depósitos de las secciones de capitalización de los bancos se regirán, además, por las prescripciones especiales que, en cuanto a ellos, establece la presente ley.

El Estado y las entidades públicas de carácter estatal, así como las empresas públicas cuyo patrimonio pertenezca, en forma mayoritaria, al Estado o a sus instituciones, solo podrán efectuar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado”. (Así reformado por el artículo 162, inciso d), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995).

                                                                                                       

Estas operaciones pasivas no podrían ser, obviamente, realizadas por la sociedad anónima que nos ocupa. Para ello requeriría organizarse como entidad financiera bajo los términos de la Ley 5044 antes citada. Lo que implica sujetarse al requisito de autorización, a las normas sobre capital mínimo establecidas por el CONASSIF y la SUGEF y a la regulación y supervisión de esos órganos. Empero, precisamente, no existe interés en esa constitución. El interés es que la nueva sociedad destine los recursos aportados por uno de los socios al crédito, sin que tenga que organizarse como entidad financiera no bancaria.

 

            Al no existir captación de recursos del público, no se está ante una intermediación financiera. No puede estimarse que la actividad es bancaria porque no se ubica en los supuestos de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            El objeto de la actividad de la sociedad que se constituye no es financiero. No puede, entonces, considerarse que por su medio el banco estatal esté constituyendo o participando en una sociedad financiera.

 

            Como no se está ante una actividad de intermediación financiera, la actividad crediticia que la nueva sociedad llegare a celebrar no se sujeta a las disposiciones propias del crédito financiero. Simplemente, el crédito que se otorgue no es manifestación de una actividad financiera en los términos de la Ley 5044 o de la Ley 1644. En concreto, no se sujetaría a las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Esta autoriza a los bancos a realizar operaciones activas   para diversos fines, entre ellos el financiamiento de la producción agrícola, ganadera, industrial y de servicios como, turismo, transportes, información, actividades de comercio exterior, artículo 61 de la Ley. En general, los bancos están autorizados para realizar toda operación de crédito que fuere compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales y en el tanto en que esa operación no esté prohibida por ley.

 

            Los créditos que los bancos acuerdan se sujetan, repetimos, a las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, entre las cuales se encuentran normas prudenciales, dirigidas a prevenir situaciones de riesgo, en particular crediticio.

 

Es este el caso de la obligación de velar porque todo crédito otorgado se encuentre debida y satisfactoriamente garantizado, artículo 66 de la Ley 1644, y porque el futuro deudor reúna las condiciones financieras que aseguren el reembolso del préstamo. Importa esta obligación porque es una de las que puede disuadir a un banco comercial a prestar sus recursos a determinados grupos sociales o profesionales de escasos recursos. El artículo 65 dispone:

 

“Artículo 65.-

Antes de conceder un crédito, los bancos procurarán cerciorarse de que las personas responsables de sus reembolsos están en capacidad financiera de cumplir su obligación dentro del plazo respectivo.

Con tal objeto, cuando lo juzguen necesario, podrán exigir de los solicitantes una declaración de bienes, ingresos y egresos, certificada por un Contador Público Autorizado, cuando se estimare conveniente. Los declarantes serán responsables de la veracidad de los datos aportados; si con posterioridad a la constitución del crédito el Banco comprobare la falsedad de las declaraciones, podrá dar por vencido el plazo y exigir inmediatamente el pago del saldo pendiente, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que los declarantes hayan podido incurrir”.

 

            Si la persona no está en capacidad de cumplir su obligación, puede no ser sujeto de crédito. El otorgamiento de crédito haría incurrir en un mayor riesgo al banco. Diversas disposiciones legales procuran, sin embargo, paliar esa situación sobre todo respecto de la constitución de micros y pequeñas empresas.

 

            Ahora bien, si la sociedad no puede ser considerada una entidad financiera, cabría cuestionarse si puede realizar actividad crediticia y cuál sería la naturaleza de esta.

 

            La actividad crediticia es propia de las entidades financieras en los términos que se ha indicado. Pero eso no significa que una sociedad no constituida como entidad financiera esté impedida de otorgar crédito, en este caso mediante el préstamo de sus propios recursos. Debemos recordar que crédito en sentido económico es el cambio de un bien presente por un bien futuro, la situación que se presenta cuando el intercambio económico no es contemporáneo sino que uno de los participantes difiere la entrega del bien que intercambia (Carlos Gilberto VILLEGAS: La Cuenta corriente bancaria y el cheque, DEPALMA, 1988, pp. 2-3), la transferencia de la propiedad con la obligación de quien recibe de devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad (S, RODRIGUEZ: Contratos Bancarios. su significación en América Latina, LEGIS, 2002, p. 478).

 

            En ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación que le corresponde, una persona, física o jurídica, puede decidir prestar su dinero a terceros. El préstamo es uno de los contratos regulados por la legislación civil, con entera independencia de las regulaciones bancarias. La legislación civil regula el préstamo como contrato realizado por quien no es entidad financiera. En virtud de lo cual cabe preguntarse cuál es la naturaleza del crédito que puede otorgar la sociedad anónima?

 

            El Código Civil regula el préstamo sea como comodato o como mutuo, ambos a título gratuito, según lo que dispone el artículo 1334 y siguientes del Código Civil. No obstante, estima la Procuraduría que el préstamo que se pretende otorgar, aún cuando fuere a título gratuito, que pareciera no es el objeto, no puede ser considerado un préstamo civil. Esta sería la naturaleza si el otorgante fuere una persona de naturaleza civil. Pero de la consulta se deriva en forma clara que el interés es constituir una sociedad anónima para que otorgue crédito.

 

Una sociedad anónima es un comerciante en los términos del  artículo 5 inciso c) en relación con el 17, inciso d) del Código de Comercio, por lo que se sigue como lógica consecuencia que los actos que realice deben ser reputados de actos comerciales, artículo 1. Estos actos comerciales pueden consistir en contratos comerciales. Se encuentran dentro de esa naturaleza los préstamos comerciales o mercantiles. Estos créditos están normados por el Derecho Comercial y, en concreto, por los artículos 495 y siguientes del Código de Comercio.

 

De acuerdo con el artículo 495 de cita, el préstamo es mercantil cuando es otorgado a título oneroso, aún cuando sea a favor de una persona no comerciante. Dicho crédito debe ser retribuido y lo es por medio de intereses legales calculados  sobre la suma de dinero o el valor de la cosa prestada. Los intereses corrientes empezarán a correr desde la fecha del contrato, y los moratorios desde el vencimiento de la obligación, artículo 496.

 

Se sigue de lo anterior que los créditos que la sociedad anónima conceda a favor de la clientela meta son créditos comerciales regidos por las disposiciones del Código de Comercio. Los créditos otorgados por los bancos, en tanto comerciantes, también son mercantiles pero se rigen por disposiciones específicas de las leyes bancarias y no solo por lo dispuesto en el Código de Comercio.

 

            Con lo anterior remarcamos que no por el hecho de que la nueva sociedad tenga como objeto otorgar créditos puede ser considerada una entidad financiera en los términos del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Al no estarse ante los supuestos de creación de una entidad financiera se sigue como lógica consecuencia que la creación de la sociedad anónima no encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 73, inciso 3). Máxime que la realización de actos comerciales, como los indicados, no puede considerarse un servicio a favor del Banco.

 

2.         El objeto de la sociedad no es un servicio para el Banco

 

            El consultante sostiene que la creación de una sociedad anónima para conceder créditos a una clientela meta que no tiene acceso al sistema bancario formal constituye un servicio para el Banco, en la medida en que se desarrollaría una clientela futura para este, el cual recibiría nuevos clientes que cumplirían con los requisitos fijados por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

            El artículo 73, en su inciso 3) excepciona la prohibición de participar en empresas para el supuesto en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos o la administración de bienes adjudicados en juicio. En estos supuestos se requiere la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

 

            Como se desprende de lo anteriormente indicado, el interés del Banco es constituir una sociedad comercial con una fundación privada extranjera. La sociedad que así se constituya no puede ser considerada, bajo ninguna consideración, una persona de exclusiva propiedad del Banco. Incluso, podría no ser una persona pública, lo que depende de la distribución del capital social, por una parte, y del dominio y control de la empresa, por otra parte. Bien podría suceder que el Banco comparezca como socio minoritario, en cuyo no estaríamos ante una persona pública o “semipública”. No puede dejar de considerarse, al efecto, que los recursos con que la sociedad se constituye y va a operar son fondos privados, puesto que es la fundación privada, persona jurídica extranjera, la que los aportaría.

 

Pero, además, la sociedad que se pretende constituir en modo alguno tiene como objeto la prestación exclusiva de servicios para el banco. La sociedad tiene como objeto el otorgamiento de créditos. Estos créditos comerciales benefician, partiendo de que sus condiciones sean ventajosas, a personas que no tienen acceso al sistema bancario formal. La prestación de recursos a esta clientela no puede ser considerada un servicio para el Banco.  Del criterio de la Asesoría Jurídica se desprende que el interés del Banco en entrar a formar parte de la sociedad es a futuro, es la expectativa de que los prestatarios lleguen a ser clientes del Banco. Se trata de una simple expectativa por dos razones: nadie asegura que la realización de préstamos comerciales por parte de la sociedad permitiría a la población, hoy excluida del Sistema Bancario, acceder a los servicios bancarios y, en particular, al crédito bancario. Esa es la aspiración pero en la medida en que el éxito de esas personas puede no depender exclusivamente de asistencia financiera y no se desprende que la sociedad vaya a suministrarles asistencia no financiera, bien podría suceder que el objetivo por muy loable que sea no se concretice. Por otra parte, no se concibe que estos préstamos comerciales se otorguen bajo la condición de que una vez que el prestatario devenga sujeto de crédito deba establecer una relación con el banco propietario de la sociedad. Si la persona deviene sujeto de crédito bancario, la determinación de la entidad bancaria con que establece relaciones estará determinada por diversos condicionantes, incluido el conocimiento que se tenga de un determinado banco. Pero nada permite predecir con certeza que esa persona va a “escoger” libremente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el ser cliente del banco fundador de la sociedad. Bien puede escoger otro banco público o incluso, un banco privado.

 

Recalcamos: el desarrollo de la actividad crediticia requiere la confianza de la clientela. Pero, el que una persona haya recibido un crédito blando de una sociedad en que participa un banco estatal no asegura que la persona establecerá una relación de clientela estable con el banco. Bien podría suceder que a partir del conocimiento del costo efectivo de los servicios de ese banco, su presencia en el territorio nacional, la totalidad de los servicios que el banco ofrece, la persona decida dirigirse a otro banco y devenir cliente de este.

 

            Por otra parte, no pareciera que el desarrollo de una clientela para un servicio a futuro pueda enmarcarse en el concepto “prestación exclusiva de servicios para ellos mismos”, entendiendo por ellos mismos los bancos.

 

            En último término, debe tomarse en cuenta la población a que se destinarían los servicios de la sociedad anónima. Esto es una población que no es sujeto de crédito.

 

            Es interés del Estado que esa población cuente con servicios financieros adaptados a sus necesidades y posibilidades financieras. En particular, que accedan a créditos que les permitan participar en el mercado de bienes y servicios. A esos objetivos tienden diversas disposiciones legales que se enmarcan en la denominada “banca de desarrollo”. Se trata no sólo de disposiciones dirigidas a las micro y pequeñas industrias sino también a cualquier persona que quiera emprender proyectos productivos. La banca de desarrollo se presenta, así, como un mecanismo de movilidad social y esta debe conducir a que la persona beneficiada devenga sujeto de crédito.

 

            El Banco consultante conoce de estos objetivos no sólo porque, conforme el artículo 2 de la Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008, es parte del sistema de banca para el desarrollo sino que, de acuerdo con la información de la prensa, ha sido seleccionado como fiduciario del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo, FINADE.  En esa condición tiene necesariamente que conocer que el Sistema de Banca para el Desarrollo se destina a toda persona que no sea sujeto de los servicios de crédito de los bancos públicos por los parámetros que se utilizan para medir y calificar el riesgo del deudor en la gestión ordinaria de los bancos, así como por aplicación de los criterios utilizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículo 6 de la Ley. Esas personas tienen derecho a obtener operaciones de crédito, de factoraje financiero, de arrendamiento financiero y operativo y otras operaciones propias de los bancos.

 

            El interés del consultante de que esa población  llegue a ser sujeto de crédito debe canalizarse a través del sistema de banca para el desarrollo y a ese objetivo debe orientarse toda su actuación como fiduciario. No pareciera conveniente y conforme a los intereses que debe tutelar el Banco como parte del sistema y, concretamente, como fiduciario, que constituya una sociedad para realizar préstamos con un objetivo similar al que debe orientar el sistema. Recuérdese que todos los bancos públicos parte del Sistema están obligados a crear en su seno fondos de financiamiento para el desarrollo, artículo 31 y siguientes. Estos fondos se financian con al menos un 5% de las utilidades netas después del impuesto sobre la renta pero también pueden financiarse por donaciones o legados de personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras. La administración de esos fondos se sujeta a disposiciones especiales emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) y estará fiscalizada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículos 33 y 34 de la Ley 8634.

 

            El objeto de la sociedad anónima que nos ocupa y el cumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley del Sistema de Banca para el desarrollo podrían resultar contradictorios en un momento dado, así como generar confusión en la posible clientela que podría no tener certeza de cómo actúa el Banco, cuál es el régimen  que se le aplica a su crédito y, por ende, las ventajas y desventajas de la relación que establezca con la sociedad estando presente el Banco.

 

            Pero, independientemente de lo anterior, lo importante es que el objeto de la sociedad de mérito no se enmarca en un supuesto de la excepción que contempla el último párrafo del inciso del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Las empresas públicas están sujetas al principio de especialidad, de acuerdo con el cual su actividad está enmarcada por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que no pueden diversificar su esfera de acción, salvo que una norma se lo permita.

 

2.                  El núcleo de la actividad bancaria, en tanto intermediación financiera, está referido a la recepción de fondos del público, la realización de operaciones de crédito y la puesta a disposición de la clientela o la gestión de medios de pago.

 

3.                  Si bien el banco estatal, como banco comercial, debe dirigir su actividad al financiamiento de diversas actividades o a la realización de distintas operaciones comerciales, escapa a su objeto la participación en esas actividades productivas o de servicio o la realización de operaciones comerciales. Conforme el principio de especialidad, está prohibido a los bancos realizar actos no indispensables para el normal funcionamiento de los bancos, o de constituir empresas que se dediquen a actividades no financieras.

 

4.                  De conformidad con el artículo 73, inciso tercero, primer párrafo de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos estatales están autorizados para constituir entidades financieras, bancarias o no bancarias, de naturaleza pública o semipública.

 

5.                  Por entidad financiera debe entenderse aquélla que tiene por objeto la prestación de servicios financieros y, en particular, realizar intermediación financiera. En ese sentido, se trata de entidades que participan en los mercados financieros, sean estos monetarios o de valores.

 

6.                  El carácter “semipúblico” implica que la entidad está dominada por un banco estatal, ya que no existe autorización legal, expresa o implícita, para constituir empresas de naturaleza privada.

 

7.                  Tampoco existe autorización legal para que los bancos participen financieramente en empresas privadas. La participación en una sociedad no financiera, que no pueda calificarse de pública o semipública, está prohibida por la ley.

 

8.                  La sociedad anónima que el Banco Crédito Agrícola tiene interés en constituir no podría ser considerada entidad financiera. De conformidad con la información aportada, no captaría recursos del público, por lo que no catalogaría como intermediario financiero. Consecuentemente, el objeto de su actividad no es financiero. Por lo que no puede ser considerada una sociedad financiera.

 

9.                  Los créditos que dicha sociedad, que será un comerciante, llegare a otorgar son préstamos mercantiles regulados por el Código de Comercio, artículos 495 y siguientes.

 

10.              Al no estarse ante los supuestos de creación de una entidad financiera se sigue como lógica consecuencia que la creación de la sociedad anónima no encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 73, inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

11.              El artículo 73, inciso 3) de repetida cita autoriza a los bancos estatales a constituir empresas para que le suministren los bienes y servicios que requiere para su funcionamiento ordinario. El objeto social de esas empresas es exclusivamente la prestación de servicios al banco o al resto de los bancos estatales. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya prestar servicios a terceros, entendiéndose por tal toda aquélla persona que no constituya un banco comercial del Estado.

 

12.              Los clientes a quienes prestaría dinero la sociedad anónima que llegare a formarse no son bancos comerciales del Estado

 

13.              Puesto que la citada sociedad anónima tendría como socio una fundación privada extranjera, se sigue como lógica consecuencia que no se trataría de una sociedad de exclusiva propiedad del banco constituyente.

 

14.              Dicha sociedad, además, no tendría como objeto social la prestación exclusiva de servicios al Banco consultante. En efecto, el desarrollo de una clientela a futuro no puede considerarse un servicio para el Banco.

 

15.              Es de interés público que la población que hoy día no tiene acceso al crédito bancario pueda obtener créditos que le permitan desarrollar proyectos productivos. Este objetivo está presente, entre otros, en el Sistema de Banca para el Desarrollo, creado por la Ley 8634 de 23 de abril de 2008, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo y del cual forma parte el Banco consultante. Este es, además, el fiduciario del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo.

 

16.              Si no obstante, el Banco Crédito Agrícola considera que la creación de una sociedad anónima dirigida a prestar recursos propios es el  mecanismo más idóneo para lograr que un determinado sector de la población, hoy excluido, llegue a ser sujeto de crédito del Sistema Bancario Nacional, requerirá una ley especial que levante la prohibición del artículo 73 de repetida cita. 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/Kjm