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Opinión Jurídica : 043 - del 01/07/2008
OJ-043-2008
01 de julio, 2008
Licenciada
Sonia Mata Valle
Jefa del Área
Comisión Permanente de Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de
A. OBSERVACIONES
PREVIAS
En vista de que la gestión que
nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función
administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función
legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con
esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que
nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión
jurídica carente de esos efectos.
Además, debemos indicar
que el plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de
“ …el plazo de 8 días hábiles
establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de
conformidad con
Asimismo, aclaramos que este
criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y
legalidad. Queda fuera de nuestras
posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia,
toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que
nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.
B. ANTECEDENTES
El 17 de junio de 2004, esta Procuraduría –legitimada por expresa
disposición del artículo 75 de
En esa ocasión, esta Procuraduría consideró que el artículo 92 mencionado
era inconstitucional por infringir el principio de separación de funciones
consagrado en el artículo 9 de
C. SOBRE
EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY N.° 16195
El proyecto de ley sobre
el cual se nos confiere audiencia, tiene como finalidad crear un tribunal
administrativo para que conozca los recursos de apelación que se interpongan
contra las resoluciones de
El proyecto literalmente dispone:
“CREACIÓN DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL SISTEMA DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MAGISTERIO NACIONAL
Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE APELACIONES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
Capítulo I
Tribunal Administrativo de
Artículo 1.- Créase el tribunal administrativo
del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, con sede en
San José y competencia en todo el territorio nacional.
Será un órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus
atribuciones. Sus fallos agotan la vía
administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio.
Artículo 2.- El Tribunal
conocerá y resolverá en alzada los recursos de apelación que interpongan contra
las resoluciones de
Artículo 3.- El Tribunal Administrativo del
Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional estará integrado
por tres miembros propietarios y tres suplentes, todos de nombramiento del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por un período de cinco años. Serán juramentados por el ministro de esa
Cartera.
Artículo 4.- Para ser miembro del Tribunal
Administrativo del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional,
se requiere ser profesional con experiencia en materia de seguridad
social. Un miembro propietario y su
respectivo suplente, deberán ser abogados.
Los miembros deben trabajar a tiempo completo y ser personas que, en razón
de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la
materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus
funciones. Anualmente, este Tribunal
elegirá de su seno un presidente, un vicepresidente y un secretario. El reglamento interno regulará su reposición
por parte de los suplentes.
Artículo 5.- Para cumplir con lo establecido en
esta Ley, el Tribunal contará con los funcionarios necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. Su
estructura técnica y administrativa será definida en el Reglamento a esta Ley,
de acuerdo con la legislación vigente.
Capítulo II
Del Tribunal Administrativo de
Apelaciones del Servicio Civil
Artículo 6.- Créase el Tribunal
Administrativo de Apelaciones del Servicio Civil, con sede en San José y
competencia en todo el territorio nacional.
Será un órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Sus fallos agotan la vía administrativa y sus
resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio.
Artículo 7.- El Tribunal
conocerá y resolverá en el plazo de un mes, los recursos de apelación que sean
interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de Servicio Civil, en materia
de despidos de los trabajadores sujetos al régimen de empleo del Estatuto de
Servicio Civil, en cuyo caso su interposición suspenderá la ejecución del acto.
Artículo 8.- El Tribunal Administrativo de
Apelaciones del Servicio Civil estará integrado por tres miembros propietarios
y tres suplentes, todos de nombramiento del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, por un período de cinco años.
Serán juramentados por el ministro de esa Cartera.
Artículo 9.- Para ser miembro del Tribunal
Administrativo de Apelaciones del Servicio Civil, se requiere ser profesional
con experiencia en materia de empleo público.
Un miembro propietario y su respectivo suplente, deberán ser abogados.
Los miembros deben trabajar a tiempo completo y ser personas que, en razón
de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la
materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus
funciones. Anualmente, este Tribunal
elegirá de su seno un presidente, un vicepresidente y un secretario. El reglamento interno regulará su reposición
por parte de los suplentes.
Artículo 10.- Para cumplir con lo
establecido en esta Ley, el Tribunal Administrativo de Apelaciones del Servicio
Civil contará con los funcionarios necesarios para el cumplimiento de sus
funciones. Su estructura técnica y
administrativa será definida en el Reglamento a esta Ley, de acuerdo con la
legislación vigente.
Capítulo III
Modificaciones, disposiciones
transitorias y derogatorias
Artículo 11.- Modifícase el
artículo 92 de
"El Tribunal Superior de Trabajo", para que en su lugar se lea
“Tribunal Administrativo del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio
Nacional”.
Artículo 12.- Modifícase el artículo 44 del
Estatuto de Servicio Civil, Ley n.° 1581, del 30 de mayo de 1953, la
frase que dice "(...) Tribunal Superior de Trabajo (...) Tribunal de
Trabajo (...)", para que en su lugar se lea "Del Tribunal
Administrativo de Apelaciones del Servicio Civil".
Artículo 13.- Derógase el segundo párrafo del artículo 29 de
Transitorio Único: Ambos Tribunales entrarán en operación hasta que venza el plazo de
transitoriedad establecido por el Voto n.° 6866-2005 de
D. SOBRE EL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE
De acuerdo con los
artículos 1 y 2 del proyecto de ley que nos ocupa, ese Tribunal se conforma
como un órgano de máxima desconcentración del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, al que se le otorga independencia funcional en el desempeño de sus
atribuciones, y sus resoluciones agotan la vía administrativa. Ese Tribunal tendrá a su cargo el
conocimiento y resolución de los recursos de apelación que se interpongan
contra las resoluciones de
Según el artículo 2 de la
iniciativa, ese Tribunal contaría con el plazo de un mes para emitir la
resolución correspondiente en los asuntos sometidos a su conocimiento. Ello coincide con el plazo del silencio
negativo indicado en el artículo 31 inciso 6) del Código Procesal Contencioso
Administrativo. Ese artículo establece
que cuando un recurso se presente facultativamente contra un acto administrativo
ante
Por otra parte, de la lectura del artículo 5 del
proyecto de ley consultado se deduce que el Tribunal debe contar con los
servidores necesarios para el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, no se
desprende de ese numeral que se otorgue a dicho órgano competencias específicas
en materia de manejo y administración de personal, competencias que al no haber
sido desconcentradas –como sí ocurre con las funciones técnicas– continúan en
manos del Ministerio de Trabajo.
Ahora bien, una vez analizado integralmente el
proyecto, es preciso señalar que esa iniciativa no define algunos aspectos
relativos a la conformación y funcionamiento del Tribunal. Así, en primer término, el proyecto no es
claro en la definición de los requisitos y procedimiento para nombrar a los miembros
del órgano colegiado que crea. En el
párrafo segundo del artículo 4 únicamente se señala que esos miembros deben
contar con la idoneidad necesaria para ocupar el cargo. Fuera de esa precisión, no se establece
lineamiento alguno relacionado con la forma en que el Ministro escogería a los
integrantes (concurso de antecedentes, por oposición, u otro método) y por
ende, la forma en que se comprobaría la idoneidad de los miembros propietarios
y suplentes. Al respecto, es importante
recordar que por imperativo constitucional (artículo 192 de
En estrecha relación con lo anterior, se observa que
el proyecto no establece cuáles son los requisitos para ocupar el cargo de
miembro propietario o suplente de ese tribunal.
Se utilizan conceptos imprecisos y sujetos a diversas interpretaciones:
profesional en materia de seguridad social, antecedentes, títulos profesionales
y competencia en la materia que garanticen imparcialidad y acierto en el
desempeño de sus funciones. Con la
salvedad de la indicación expresa contenida en el artículo 4, párrafo primero,
del proyecto consultado –en el sentido de que al menos uno de los miembros
propietarios y su suplente deben ser abogados– la iniciativa legislativa no
establece el grado académico (bachillerato, licenciatura, maestría), el tipo de
profesión (administración, contaduría, abogacía, etc.), años de experiencia en
la materia a analizar (5 o 10 años), entre otros, con que deben contar los
miembros de ese Tribunal. Esos elementos
son importantes para delimitar el perfil de funcionario requerido y otorgar mayor
transparencia y seguridad jurídica a los nombramientos que al efecto realice el
Ministro de Trabajo.
Asimismo, el proyecto es omiso en temas como el de la
reelección de los miembros del Tribunal; impedimentos, excusas, y recusaciones;
causas y procedimiento de remoción o revocatoria de nombramiento antes del
vencimiento del plazo; normas para el funcionamiento del Tribunal; etc. Aun cuando en la mayoría de esos temas
podrían aplicarse normas supletorias para la solución de los conflictos
jurídicos que puedan surgir con motivo del funcionamiento del Tribunal, nos
parece importante llamar la atención del legislador sobre ellos, con la
finalidad de que se discuta si la falta de referencia en el proyecto de ley
obedece a la intención de que se apliquen fuentes supletorias, o si, por el
contrario, se debe a una omisión no voluntaria.
E. TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE APELACIONES DEL SERVICIO CIVIL
Lo concerniente a la
creación del Tribunal Administrativo de Apelaciones del Servicio Civil está
previsto en los artículos 6 al 10 del proyecto de ley en estudio. Su regulación es prácticamente idéntica a
Partiendo de esa situación, solamente se comentarán
dos aspectos que merecen especial atención.
De acuerdo con los artículos 6 y 7 del proyecto, ese Tribunal se
conforma como un órgano de máxima desconcentración del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, y tendrá a su cargo el conocimiento y resolución de los
recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones del Tribunal
del Servicio Civil. Sin embargo,
En ese mismo sentido, de rectificarse dicho punto,
sería necesario también modificar lo concerniente al órgano encargado del
nombramiento y juramentación de los miembros propietarios y suplentes de ese
Tribunal, en el tanto ya no correspondería al Ministro de Trabajo, sino al
Ministro de la Presidencia.
Finalmente, consideramos pertinente que se discuta si
resulta necesario crear un Tribunal Administrativo que revise, por vìa de
recurso, lo resuelto por otro Tribunal Administrativo.
F. MODIFICACIONES Y
DEROGATORIA
El artículo 11 del proyecto de ley consultado propone
la modificación del artículo 92 de de la ley n.° 7531, mientras que el artículo
13 de esa iniciativa dispone la derogatoria del segundo párrafo del artículo 29
de la misma ley n.° 7531; sin embargo, la ley n.° 7531, denominada Reforma
Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, está
compuesta únicamente por cinco artículos, el primero de los cuales reformó
íntegramente la ley n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958.
Así las cosas, tanto
Por lo anterior, lo pertinente sería variar el
proyecto de ley consultado, indicando que la modificación al artículo 92, y la
derogatoria del artículo 29, párrafo segundo (las cuales pasamos a comentar de
seguido), se refieren a los artículos 92 y 29 de la ley n.° 2248, y no a los de
la n.° 7531.
1. Respecto a las
modificaciones propuestas en el proyecto de ley
Como ya indicamos, el artículo
11 del proyecto de ley propone la modificación del artículo 92 de la ley n.°
7531 (entiéndase referido a la n.° 2248), concretamente, de la frase que dice “El Tribunal Superior de Trabajo”, para
que en su lugar se lea “Tribunal
Administrativo del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional”.
Al respecto, nótese que la
frase que se pretende modificar es precisamente la que fue anulada por
Lo mismo ocurre con la
reforma propuesta, en el artículo 12 del proyecto, al artículo 44 del Estatuto
de Servicio Civil. Esa propuesta sugiere
modificar, de la última norma citada, la frase que dice “Tribunal Superior de Trabajo (…) Tribunal de Trabajo”, para que en
su lugar se lea “Del Tribunal
Administrativo de Apelaciones del Servicio Civil”; sin embargo, la frase
que se pretende modificar no existe, al haber sido anulada por
Partiendo de lo anterior,
sugerimos realizar las correcciones pertinentes.
2. Respecto a la
derogatoria propuesta en el proyecto de ley.
El artículo 13 del proyecto de ley consultado propone
derogar el párrafo segundo del artículo 29 de la ley n.° 7531 (entiéndase
referido a la ley n.° 2248). El texto de
esa norma es el siguiente:
“Artículo 29.- Naturaleza del Régimen.- El Régimen de Reparto es transitorio,
especial y sustitutivo del seguro obligatorio de Invalidez, vejez y muerte,
creado por
Por su
naturaleza excepcional, serán restrictivas tanto la aplicación como la
interpretación de las normas del presente Título. En caso de duda, se aplicará
o interpretará en favor del Régimen y no en favor del pensionado o del
funcionario pretendiente, quien, por principio, está cubierto por el régimen
general indicado en el párrafo anterior.>>" (El subrayado es nuestro).
El artículo 29 recién
transcrito, forma parte de las normas que regulan el régimen transitorio de
reparto del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. La derogatoria propuesta supone que la interpretación
y aplicación de la normativa de ese Régimen, ya no sería restrictiva a favor
del Régimen. A juicio de este Órgano
Asesor, esa situación es contraria a lo que ha venido sosteniendo tanto la
doctrina, como la jurisprudencia administrativa y judicial, las cuales indican
que en materia de pensiones y jubilaciones, rige el “Principio pro fondo”:
“En todo caso, <<En materia de prevención
social, sea jubilaciones, no rige el principio ‘pro operario’, sino el
principio ‘pro fondo’, el cual sostiene que en caso de duda, se debe estar a
favor de la interpretación que permita la preservación y mantenimiento del
acervo de recursos del fondo, en orden a su sostenibilidad financiera, para la
protección de la masa de los pensionados actuales y futuros. De esa manera, en
caso de duda, debe resolverse a favor del fondo. En este sentido afirma el
tratadista Rafael Bielsa: ’La complejidad de los regímenes legales de
jubilaciones, y sobre todo, las modificaciones sucesivas hacen surgir
cuestiones de interpretación. Por lo pronto aunque la jubilación se funda en
consideraciones de asistencia social y se configura como seguro obligatorio,
una aplicación liberal de sus preceptos en el sentido favorable del afiliado,
podría afectar la estabilidad del fondo financiero, en perjuicio de los que
tienen derecho incuestionable no sujeto a discusión. Por eso, y por tratarse de un privilegio, la concesión de jubilaciones
es de interpretación restrictiva, y en la duda el caso se resuelve a favor de
la caja o fondo común>>. (BIELSA, Rafael. "Derecho
Administrativo, Roque Depalma, Buenos Aires, 1956, Quinta Edición, Tomo III,
pág. 174)." (Sala Segunda de
“Su
petición para que se aplique en su caso la norma que le resulta más favorable,
no resulta admisible, no sólo porque no existe duda respecto a cuál es la
normativa que regula su situación, sino porque además, en forma reiterada se ha
sostenido que en materia de seguridad social, priva el principio pro fondo
sobre aquel otro.” (Sala Segunda de
Obsérvese que el Principio pro fondo es
acorde con los principios cristianos de solidaridad y seguridad social, en
tanto propicia su equilibrio, permanencia y por ende, permite que el beneficio
cubra eficazmente a quienes cumplen con los requisitos establecidos en la norma
para su otorgamiento. Sobre el tema pueden consultarse nuestros dictámenes
C-368-2003 del 20 de noviembre de 2003 y C-272-2007 del 16 de agosto del 2007.
En virtud de lo anterior, llama la atención que el proyecto de ley, con la
derogatoria del párrafo segundo del artículo 29 de la ley n.° 2248 citada,
pretenda dejar sin efecto el “principio pro fondo”, el cual ha sido reconocido
por la doctrina y por nuestra jurisprudencia judicial y administrativa.
G. CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto, esta
Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos
problemas de técnica legislativa relacionados con falta de claridad en ciertas
disposiciones, error en cuando a la mención de normas vigentes, e inobservancia
de principios arraigados doctrinaria y jurisprudencialmente, problemas que, con
el debido respeto, sugerimos corregir.
De la señora Jefe del Área de Comisión Permanente Especial de Asuntos
Sociales, atentos se suscriben;
MSc. Julio César Mesén Montoya Msc.
Procurador de Hacienda Abogada
de Procuraduría
JCMM/IBS/Kjm
OJ-043-2008
ASAMBLEA
LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY. CREACIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SISTEMA
DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MAGISTERIO NACIONAL Y EL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE APELACIONES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL. DEROGACIÓN DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO
29 DE
Esta Procuraduría, mediante su pronunciamiento
OJ-043-2008, del 1º de julio de 2008, suscrita por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, e