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Dictamen : 221 - del 25/06/2008
C-221-2008
25 de junio de 2008
Señor
MsC.
Luis Polinaris Vargas
Gerente
General
Junta
de Protección Social de San José
Estimado
señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora
General de
I.
Aclaración previa: alcances de este
pronunciamiento.
Es evidente que en el asunto
consultado prevalece la competencia de
Sin embargo, en un afán de
colaboración con la institución consultante, como así lo hicimos ver en nuestro
dictamen C-305-2007, del 3 de setiembre del 2007, y actuando siempre dentro de
nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la
Administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo
carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas
jurídicas que resultan aplicables, de las interpretaciones que de ellas se
hayan dado y que pasamos a recoger en las páginas siguientes, así como de la
abstracción del asunto consultado, cuya referencia a los cementerios General y
Metropolitano podría ser considerado como el planteamiento de un caso concreto
(ver en ese sentido nuestro dictamen C-157-2008, del 12 de mayo del año en
curso).
II.
Criterio de la Asesoría Legal de la
Junta de Protección Social de San José.
En ese entendido, la Asesoría Legal de
la entidad consultante, según informe AL 1622-2007, del 18 de octubre del 2007,
es del criterio que en “cumplimiento al Principio de Legalidad, que rige toda
la Administración Pública, para realizar cualquier acto, la Junta de Protección
Social de San José necesita una autorización expresa del Órgano Superior
competente, en el caso particular, sería la Asamblea Legislativa, que le
autorice realizar el traspaso de propiedades solicitado por la Municipalidad de
San José, para lo cual requiere una Ley formal autorizando expresamente a la
institución a traspasar las respectivas propiedades.”
Al efecto se sustenta en la
interpretación que del artículo 67 del Código Municipal (Ley n.° 7794,
del 30 de abril de 1998) ha
hecho la Procuraduría en sus pronunciamientos C-183-2002, del 17 de julio del
2002 y OJ-055-2007, del 21 de junio del 2007, para terminar concluyendo que el
ente consultante, con base al artículo 9 de su Reglamento orgánico, puede
traspasar terrenos de su propiedad a las corporaciones locales, atendiendo, en
lo que interesa, a las siguientes consideraciones:
“(…)
2.
3. Como se señala por
parte de
(…)
5. Una vez que se
cuente con la respectiva Ley de Autorización de Traspaso de Propiedad, el
Concejo Municipal deberá tomar el acuerdo aceptando el traspaso de las
propiedades, hecho en su favor, y autorizar al Alcalde Municipal para
comparecer ante Notario Público, o ante
6. De no requerirse
una ley formal que autorice a
Asimismo, se adjunta a la consulta
el oficio n.°10433, del 5 de diciembre de 2007, suscrito por el señor Alcalde
de San José, Ing. Johnny Araya Monge, quien en términos generales es del
criterio que por la vía de los artículos 4, inciso f) y 67 del Código Municipal
es posible para la Junta de Protección Social de San José realizar donaciones
de inmuebles a las municipalidades con estricto apego al principio de legalidad
consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227,
del 2 de mayo de 1978). Ello a pesar de que se trate de bienes afectos a un uso
público o a un servicio público, puesto que la entidad local donataria
mantendría el fin de interés público y de servicio público a que están
destinados, de modo que únicamente se estaría haciendo un traspaso de la
titularidad registral de estos. Solo en el caso de que se fuera dar otro uso a
los terrenos donados sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa
que los desafecte y autorice su traspaso al ente corporativo.
III.
Los alcances del artículo 67 del Código
Municipal en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.
El artículo 67 del Código Municipal ha
recibido un amplio tratamiento por parte de
“Artículo 67. — Autorizase al Estado,
las instituciones públicas y las empresas públicas constituidas como sociedades
anónimas para donar a las municipalidades toda clase de servicios, recursos y
bienes, así como para colaborar con ellas.” (La cursiva no es del original).
Tal y como lo expone la Asesoría
Legal de la entidad consultante, este órgano consultivo ha mantenido el
criterio de que la norma transcrita establece una
autorización legal genérica que permite al Estado y a las instituciones
públicas donar a las municipalidades toda clase de bienes, que como tal, es de
carácter facultativo y no imperativo para la Administración activa. Con lo
cual, carece de efectividad por sí misma de no
concurrir un acuerdo de la
Administración donadora en el que se apruebe el traspaso y que autorice a su
representante legal para que suscriba la correspondiente escritura pública (ver
los pronunciamientos C-183-02 y OJ-055-2007,
ya citados, así como el C-208-96, del 23 de diciembre de 1996; C-073-97, del 9 de mayo de 1997; OJ-036-2005, del 15 de marzo del 2005 y OJ-174-2006,
del 5 de diciembre de 2006). Siendo que, la toma de
dicho acuerdo compete por entero al ente público, quien resuelve libremente si
lo adopta o no (OJ-081-98, del 28
de setiembre de 1998 y C-052-2007, del 22 de
febrero de 2007).
Asimismo la Procuraduría ha
precisado que artículo 67 de comentario se refiere, por principio, a bienes
patrimoniales o del dominio privado de la Administración (ver el OJ-250-2003, del 01
de diciembre de 2003). Es decir,
aquellos que no están destinados ni afectos a un uso público ni a un servicio
público determinados, rasgo que, como bien es conocido, los distingue de los
bienes demaniales o del dominio público, en los que
por voluntad expresa del legislador o por su propia naturaleza poseen un
destino y una vocación especial de servir a la comunidad, al interés público, y
que por lo mismo, gozan de los atributos de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad (sobre este tema en
particular, ver los recientes pronunciamientos C-052-2007
y OJ-106-2007, del 22 de febrero y del 12 de octubre,
respectivamente, del año 2007).
La razón para que el artículo 67 no
abarque también a los bienes demaniales se encuentra,
principalmente, en el desarrollo que del artículo 121.14 de la Constitución
Política hace el artículo 69 de la Ley de la Contratación Administrativa
(n.°7494, del 2 de mayo de 1995 y sus reformas) y que reitera el párrafo
segundo del artículo 158 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo n.°33411-H, del 27
de setiembre del 2006 (los cuales se deben relacionar también con los numerales
261 y 262 del Código Civil), al establecer que la Administración “no podrá
enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.”
Según se
indicó líneas atrás, para considerar un bien como demanial
de acuerdo con el artículo 261 del Código Civil, “se requiere la existencia de
una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en
sí misma considerada sea de uso público. Tal es el caso, por ejemplo, de una
calle, de un parque público, de un puente, puerto, ferrocarril, etc. Se
desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser
destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial
si está afecto a un fin o servicio público” (C-300-2001,
del 29 de octubre del 2001).
En ese entendido, este órgano consultivo en la opinión jurídica OJ-214-2003, del 29 de octubre del 2003,
sostuvo:
“Se desprende del proyecto que se pretende aprobar, que estamos en presencia
de una autorización de donación de un bien inmueble, a la Municipalidad de
Belén. No obstante que dicha autorización resultaría innecesaria, por
disposición del Artículo 67 citado [del Código Municipal], si lo, es para la
desafectación del lote segregado, del fin público al que se encuentra
actualmente destinada la finca madre. A saber: Balneario de Ojo de
Agua.
Al respecto esta Procuraduría en reiteradas oportunidades ha manifestado:
Por su parte,
Retomando lo apuntado en el
dictamen C-300-2001, la afectación o publicatio (como doctrinariamente se le conoce) de los
bienes constituye un obstáculo para su traspaso o enajenación. Para realizar un
procedimiento con ese fin, el ente concernido debe proceder a solicitar que los
inmuebles sean desafectados. De manera que la Administración activa podría tomar el acuerdo de traspasar
gratuitamente un terreno, una vez que la Asamblea Legislativa la autorice a
hacerlo y lo desafecte del fin público al que había quedado encomendado (OJ-203-2003 del 22 de octubre de 2003).
IV.
Las variables que se
encuentran presentes en la evacuación de esta consulta tratándose de
cementerios en manos públicas.
En ese contexto, se plantea,
entonces, si el artículo 67 del Código Municipal ofrece la suficiente cobertura
jurídica para que la Junta de Protección Social de San José done a la
Municipalidad de San José terrenos destinados a servir de modo permanente como
cementerios o bien, se requiere de una ley especial de la Asamblea Legislativa
para tal efecto. Según se expuso antes, para la Municipalidad de San José esta
última norma no es necesaria para el traspaso a título gratuito de dichos
bienes a su favor, debido a que se mantendría inalterable el fin público al
cual fueron encomendados, bastando, en consecuencia, la autorización legal que
contempla el artículo 67 de repetida cita.
De conformidad con el artículo 7 de
la Ley de creación de la lotería popular denominada Tiempos (n.°7342, del
16 de abril de 1993), la Junta de Protección Social de San José es “un ente
descentralizado del sector público, con personería jurídica propia” (ver
también los numerales 1°
de la Ley de Loterías, n.°7395, del 3 de mayo de 1994 y 1° del Reglamento
Orgánico de la Junta de Protección Social de San José, Decreto Ejecutivo
n.°33436, del 26 de julio de 2006, así como los pronunciamientos de la
Procuraduría números C-413-2005 del 5 de diciembre de 2005, C-059-2006, del 16 de febrero del 2006 y
particularmente el OJ-251-2003, del 1 de diciembre
del 2003, en el que se hace un profundo estudio de los orígenes y la naturaleza
jurídica de la Junta de Protección Social de San José).
Desde un punto de
vista subjetivo, por tanto, la situación planteada encaja plenamente en el
supuesto del artículo 67 bajo estudio, debido a que el donador es una institución
pública en tanto que la donataria es una entidad local.
Sin embargo, ese
mismo acomodo con la norma legal de cita no se da tratándose del bien objeto de
la donación. Dicho de otra manera, es dudosa la licitud de un acuerdo de la Junta de Protección Social de San José para
donar inmuebles destinados de forma permanente como cementerios a la
Municipalidad de San José que se sustente únicamente en el artículo 67 del
Código Municipal.
Varias razones
concurren al respecto, que esperemos sirvan de marco referencial a la entidad
consultante en la decisión última que vaya a tomar, y que pasamos a detallar a
continuación, sin perjuicio, valga de nuevo recalcarlo, del mejor criterio de
la Contraloría en la materia:
En primer lugar, si
se parte de que el bien objeto de donación es de dominio público (más adelante
veremos la razón de esta precisión), de conformidad con los parámetros
interpretativos expuestos en el epígrafe anterior, el artículo 67 del Código
Municipal solo resulta aplicable a los bienes que pertenecen al dominio privado
de la Administración pública, no a los demaniales,
con lo cual, sí sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa que
desafecte y autorice el traspaso a título gratuito del bien en cuestión, aún y
cuando la municipalidad donataria no vaya a cambiar el destino al que está
afecto ese bien.
La razón es
sencilla. Tal y como se apuntó líneas atrás, uno de los rasgos fundamentales
que contempla el régimen jurídico de los bienes demaniales
es su inalienabilidad. Esto es, que no se pueden enajenar. Siguiendo el
criterio vertido por la Procuraduría en el dictamen C-208-96, que la Asesoría Legal del ente consultante recoge en su informe AL 1622-2007, por enajenación “se entiende
cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del
derecho de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la
venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación
Administrativa… como la donación”.
Ahora bien, cierto
es que la doctrina[1] ha
afirmado que la transmisión de titularidad entre entidades públicas de bienes
dominicales destinados al uso general que no implican cambio de afectación no
siempre riñen con el principio de la inalienabilidad, debido a que no se
produce la separación de los bienes de su destino, ni tampoco pierden su
cualidad de dominio público; empero, inmediatamente advierte que la validez de
ese traspaso – que supone una faceta de las llamadas mutaciones demaniales – está sujeta a que
“se realice por disposiciones del debido rango legal” (como así se destacó en
un amplio análisis en el dictamen C-210-2002, del 21 de agosto del 2002).
Hay
que tomar en cuenta que el régimen de protección del dominio público, a través
de sus cualidades básicas de inembargabilidad,
imprescriptibilidad e inalienabilidad, lo que busca en última instancia es garantizar
la inseparabilidad de los bienes de
la función pública a la cual están encomendados.[2]
La titularidad administrativa sobre esos bienes lo que determina es el ente
competente para actuar las potestades o la función pública a que están anejos
estos y sin los cuales esa función o uso públicos serían irrealizables.
Partiendo de esa premisa, la cesión a título gratuito que un ente público
pudiera hacer a otro de un bien demanial podría verse
perfectamente como la renuncia al ejercicio de la potestad o a la función
pública que lleva aparejado ese bien por parte del ente donador, con lo cual,
se estaría incurriendo en una violación del ordenamiento jurídico patrio, dado
que las potestades públicas son irrenunciables (artículos 11, 12, 13 y 66 de la Ley General de la
Administración Pública).
Analizándolo de esa perspectiva, es clara,
entonces, la necesidad de que existe una norma legal que autorice el cambio de
titularidad del dominio público. Sería impensable estimar que por la vía del
artículo 67 del Código Municipal se
está confiriendo a las Administraciones públicas una habilitación general para
que renuncien o traspasen a favor de las municipalidades las competencias
inherentes al dominio público que les encomienda el ordenamiento jurídico,
mediante el simple traspaso gratuito de los bienes pertenecientes a esa
categoría cuya titularidad les ha sido atribuida.
Una segunda razón que
desaconseja acordar una donación usando como único fundamento el artículo 67 del Código Municipal reside en la particular
naturaleza jurídica del objeto que se piensa donar, es decir, de los cementerios.
Recientemente, la Procuraduría en el dictamen C-346-2007, del 28 de setiembre de 2007, reiteró el criterio del dictamen C-254-2000,
del 11 de octubre del 2000, en el que se afirmó el carácter demanial de los cementerios
municipales, con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran
existir en ellos, pese a no existir declaratoria formal del legislador en ese sentido, a
partir de una doble consideración: la titularidad municipal sobre el
cementerio y su destino de forma permanente a un uso de utilidad general o
público.
Lo cual se corresponde, en
principio, con la tajante afirmación del artículo 55 del reciente Reglamento
General de Cementerios (Decreto Ejecutivo n.°32833-S, del 3 de agosto del
2005), y que recogía el artículo 57 del reglamento anterior (Decreto Ejecutivo
n.°22183-S, del 6 de mayo de 1993), que dispone que todos “los cementerios nacionales
se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables,
secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público,
previo criterio técnico y autorización del Ministerio [de Salud]” (el subrayado
es nuestro).
Bajo esa óptica, no habría
mas que remitirse a la explicación que dábamos antes
acerca de la necesidad de contar con una ley especial que autorice la
transmisión de titularidad del dominio público entre entes
descentralizados.
La particularidad de
la que advertíamos, tratándose de los camposantos a cargo de la Junta de Protección Social de San
José,
viene dada de nuestro pronunciamiento OJ-251-2003, ya citado, en el que por distintas circunstancias, realiza
un análisis detenido de la condición jurídica del Cementerio General, en el que concluye “que no reúne las características que tanto la
legislación como la doctrina, así como la jurisprudencia nacional, han
establecido para que se le tenga como un bien del dominio público.” Pese a lo
extenso de la cita, resulta importante la transcripción de las consideraciones
que sustentaron esa postura:
“V. Demanialidad de los cementerios que
administra
Llegados a este punto, cabe cuestionarnos, en términos generales, si
puede afirmarse que todos los cementerios administrados por
En primer término, precisamos ya que, para el caso concreto de los
cementerios que administra
De ser afirmativo el supuesto a que se refiere el párrafo anterior in
fine, es dable concluir que no estaríamos en presencia de un bien del dominio
público, mismo que, por definición, no pertenece a ningún particular. Y, en ese
tanto, fundaríamos nuestra inconformidad con el proyecto de reglamento que se
ha sometido a nuestra revisión.
Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un
dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11
de octubre del 2000). Conviene recordar tal pronunciamiento:
"Para dar respuesta a esta
pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de
los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades.
Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no,
de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos
cementerios.
Sobre el punto, debemos indicar que
el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de
bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público
directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial
de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)
(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El
Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1989, página 201.
En nuestro medio, el artículo 121
inciso 14) de
"Artículo 261.- Son cosas
públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier
servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por
estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas
y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los
Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de
cualquier otra persona".
"El dominio público se
encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del
legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.-
Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales,
bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a
los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen
especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia
naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el
sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."
De lo expuesto se puede afirmar que
el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente
pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso
público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial
que facilita al Estado la realización de sus fines.
En el caso específico que nos
ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los
cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades
políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal
posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar
de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente
a un uso de utilidad general.
La situación apuntada nos conduce a
cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación
formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado
artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales
no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier
servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden
aprovecharse, por estar entregados al uso público.
"Los bienes adquiridos por el
Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la
educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y
sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir".
Posteriormente, en su resolución
n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:
"Toda construcción de locales
destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos
bienes sean considerados como demaniales, como por
ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este
caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo
normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las
de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no
constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el
particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública
que queda regulada por el derecho público."
De conformidad con lo anterior, es
posible afirmar que existen bienes demaniales
"por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan,
de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra
respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son
vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de
En el caso de los cementerios
municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya
señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados
permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de
dominio público.
Al pronunciarse sobre la naturaleza
de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.°
144 del 22 de abril de 1999, indicó:
"… el régimen jurídico de los
cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un
bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer
sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan,
quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los
propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y
mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el
régimen apropiado a su condición".
Por su parte, el Reglamento General
de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben
considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal,
forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:
"Artículo 57: Todos los
cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes
y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por
razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio
de Salud. Específicamente de
Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la
inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible
afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro
órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del
terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el
cementerio.
A pesar de lo anterior, sucede en
algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de
la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos,
etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro
público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad
debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse
la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras
personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley
relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en
Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).
(8) Al respecto,
El decreto ley a que se acaba de
hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad
privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento
para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible
cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando,
habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser
dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños,
el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y
ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes
sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad
privada dentro de un cementerio, si bien
En síntesis, es posible afirmar que
por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los
administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en
dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no
pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar
esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de
setiembre de 1949."
En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio
con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento
que es motivo del presente estudio. En el dictamen recién citado, se
parte de una premisa fundamental: el cementerio construido por la municipalidad
para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien
inmueble donde se asienta lo es de la corporación. Por ello se hace la
analogía con las sentencias de
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, volvemos a destacar la
importancia que tiene para el supuesto de los cementerios administrados por
Y, si a lo anterior agregamos el dato ya indicado que no existe ley que
expresamente afecte a los camposantos de titularidad pública al demanio, y, por el contrario, sí existen disposiciones
normativas de tal rango que regulan derechos de propiedad sobre "parcelas,
tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios", nos es dable
establecer una duda razonable sobre la procedencia de considerar, conforme al
Ordenamiento Jurídico, la propuesta de reglamento que se somete a nuestro
conocimiento.”
Conforme
a lo expuesto, aun admitiendo la naturaleza privada de los cementerios
administrados por la Junta de Protección Social de San José (a tenor de los
numerales 327 de la Ley General de Salud, n.°5395, del 30 de octubre de 1973, y
22, 59 y 64 del Reglamento General de Cementerios nuestro ordenamiento acepta los
cementerios particulares) es
cuestionable la posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a
Pues
si se parte de que los cementerios municipales forman parte del dominio
público, dada su titularidad municipal y vocación a un uso público permanente,
la ampliación de su número con el traspaso de los cementerios a cargo de la Junta de
Protección Social de San José implicaría necesariamente la
afectación de estos últimos al régimen dominical. Lo cual, según se indicó en
la jurisprudencia constitucional citada en la opinión jurídica OJ-251-2003 recién transcrita,
no puede hacerse a través de una decisión unilateral de la Administración ya
que es materia reservada a la ley, al excluirse del tráfico jurídico privado un
bien o sector determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de
la libre iniciativa empresarial.
Finalmente,
una tercera razón a considerar, viene dada con ocasión de lo dispuesto en el
artículo 1°, incisos c) y d) del Reglamento para la
administración de cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José (Decreto
Ejecutivo n.° 21384-S del 10 de junio de 1992), que define a los cementerios
General y Metropolitano como propiedad
de esa Junta; así como por lo señalado en el artículo 1° de su Reglamento orgánico, que le atribuye de forma expresa la administración
de ambos cementerios.
Por
lo que aceptar que el mero acuerdo de la Junta Directiva de la entidad
consultante basta para transmitir no solo la administración, sino también la
titularidad de los referidos cementerios a favor de la Municipalidad de San
José, equivale a desconocer flagrantemente las normas reglamentarias anteriores
y a admitir su desaplicación para un caso concreto, con clara violación al
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (artículo 13 de la Ley General de la Administración
Pública)
V.
Conclusiones.
De conformidad con
lo expuesto, y sin perjuicio del
mejor criterio de la Contraloría General de
- El amplio tratamiento que la Procuraduría General de la República
le ha dado al artículo 67 del Código Municipal pone de
manifiesto que, la autorización legal genérica que contiene esa
norma facultando al Estado y a las instituciones públicas a donar
toda clase de bienes a las corporaciones locales, alude a los bienes
patrimoniales o del dominio privado de la Administración y no al domino
público. Razón por la cual, para poder disponer de este último, es
necesario que antes haya sido desafectado de su destino o fin públicos por
parte de la Asamblea Legislativa, dadas sus notas esenciales de imprescriptibilidad, inembargabilidad e
inalienabilidad.
- Aun cuando el asunto que se plantea es una transmisión de
titularidad entre entidades administrativas que no implica cambio de
afectación (una faceta de la llamada mutación
demanial), la cesión a título gratuito de un
bien demanial a favor de otra entidad supone la
renuncia del ente donador al ejercicio de una competencia y a la
realización de la función pública a la que esta anejo o afecto dicho bien,
lo que constituye una violación del
ordenamiento jurídico patrio sino existe disposición legal de por medio
que la autorice expresamente, dado que las potestades públicas son
irrenunciables (artículos 11, 12, 13,
66, 85.1 y 89.2 de la Ley General de la Administración Pública).
- Es impensable estimar que por la vía del artículo
67 del Código Municipal se está
confiriendo a las Administraciones públicas una habilitación general para
que renuncien o traspasen a favor de las municipalidades las competencias
inherentes al dominio público que les encomienda el ordenamiento, mediante
el simple traspaso gratuito de los bienes pertenecientes a esa categoría
cuya titularidad ostentan.
- Tratándose de los cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José, este órgano asesor
también ha tenido la oportunidad de
cuestionar su pertenencia al dominio público, a diferencia de
los cementerios municipales en los que
recientemente se reiteró su carácter demanial
(con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran
existir en ellos), a partir de una doble consideración: la titularidad
municipal sobre el cementerio y su destino de forma permanente a un uso
público o de utilidad general.
- Sin embargo, aún
cuando se admitiera la naturaleza privada de los cementerios administrados
por la Junta de Protección Social de San José, sería de dudosa validez la
posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a la
Municipalidad de San José al amparo del artículo 67 del Código
Municipal por acuerdo de su Junta Directiva. Ya que al formar parte de los
cementerios municipales estarían ingresando al dominio público, con lo
cual se estarían afectando a través de una decisión unilateral de la
Administración pese a existir reserva de ley en la materia, debido a que
se estarían excluyendo del tráfico jurídico privado un bien o sector
determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de la libre
iniciativa empresarial.
- Además un acuerdo del órgano superior jerárquico
de la Junta de Protección Social de San José no puede desconocer, sin
incurrir con ello en una invalidez del acto de traspaso, lo
dispuesto en el artículo 1° de su Reglamento orgánico (Decreto Ejecutivo n.°33436, del 26 de julio de 2006) y
en el artículo 1°, incisos c) y d) del Reglamento para la
administración de los cementerios a su cargo (Decreto
Ejecutivo n.° 21384-S del 10 de junio de 1992), que además de conferir la administración de los cementerios
General y Metropolitano al ente consultante los considera como de su propiedad.
De usted, atento se suscribe;
Alonso
Arnesto Moya
Procurador
Adjunto
AAM/msch
C-221-2008
JUNTA
DE PROTECCIÓN SOCIAL DE SAN JOSÉ.
MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ. ARTÍCULO 67 CÓDIGO MUNICIPAL. DONACIÓN. DOMINIO
PÚBLICO. DOMINIO PRIVADO DE
El Gerente General de
El procurador adjunto,
1.
Amplio tratamiento que
2.
Aún cuando el asunto que se plantea es una
transmisión de titularidad entre entidades administrativas que no implica
cambio de afectación (una faceta de la llamada mutación demanial), la cesión a título
gratuito de un bien demanial a favor de otra entidad
supone la renuncia del ente donador al ejercicio de una competencia y a la
realización de la función pública a la que esta anejo o afecto dicho bien, lo
que constituye una violación
del ordenamiento jurídico patrio sino existe disposición legal de por medio que
la autorice expresamente, dado que las potestades públicas son irrenunciables
(artículos 11, 12, 13, 66, 85.1 y 89.2
de
3.
Es impensable estimar que por la vía del artículo 67 del Código Municipal se está confiriendo a las Administraciones públicas
una habilitación general para que renuncien o traspasen a favor de las
municipalidades las competencias inherentes al dominio público que les
encomienda el ordenamiento mediante el simple traspaso gratuito de los bienes
pertenecientes a esa categoría cuya titularidad ostentan.
4.
Tratándose de los cementerios a cargo de
5.
Sin embargo, aún cuando se
admitiera la naturaleza privada de los cementerios administrados por
6.
Además un acuerdo del órgano superior jerárquico de