Dictamen : 195 - del 06/06/2008

C-195-2008

6 de junio del 2008

 

Licenciado

Víctor Manuel Vargas Meneses

Auditor Interno

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° AI-116-2007 del 15 de mayo del 2007, adicionado  mediante oficio N° AI-121-2007 del día 18 del mismo mes, a solicitud de esta Procuraduría.

 

De previo a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

 

I-                   ASUNTO PLANTEADO.

 

Nos expone que con ocasión de su cargo le corresponde realizar informes de “Relaciones de Hechos” que podrían concluir con el señalamiento de posibles responsabilidades de algunos o varios de los magistrados miembros del Tribunal Supremo de Elecciones y en los cuales solicita a la Corte Suprema de Justicia se nombre un órgano director para el procedimiento administrativo respectivo. En ese sentido, solicita que este órgano asesor se pronuncie en torno a las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Son aplicables a los miembros que integran este tipo de órganos que conocen estos informes las causales de impedimento, inhibición y recusación previstas por el ordenamiento jurídico. Lo anterior, no obstante que el Tribunal ad-hoc nombrado para tal efecto no se haya constituido como órgano director del procedimiento administrativo recomendado por la Auditoría Interna, toda vez que una vez que conoce el informe éste determina la desestimación del procedimiento?.

 

2. ¿Cuál sería la norma jurídica aplicable tratándose de la causal “parentesco” entre los miembros que integran el Tribunal?

3. ¿Si se determina algún tipo de incompatibilidad, cuál sería el efecto desde el punto de vista jurídico respecto de lo actuado por el órgano y sobre lo que en definitiva haya resuelto?

 

4. ¿Podría afectar dicha incompatibilidad la validez del acto administrativo final que se dicte?

 

5. ¿Podría recaer algún tipo de responsabilidad sobre algún miembro de un Órgano Colegiado sobre el que se configure una causal y no se inhiba de conocer los hechos?

 

6. ¿En caso de que sobrevenga algún tipo de nulidad, existe algún mecanismo o procedimiento a seguir para enmendar la situación y cuál sería el plazo de prescripción que prevalece para ello?.

 

7. ¿Podría una Unidad de Auditoría Interna formular una recusación contra algún miembro de un Tribunal que conoce de un asunto determinado o de un órgano director de un procedimiento administrativo constituido, cuando considere que existan razones fundadas para alegar alguna de las causales?.”

 

II-                            CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

Entiende este órgano consultivo que las inquietudes formuladas refieren a aquellos procedimientos administrativos que deban incoarse contra los magistrados (propietarios o suplentes) del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE). En estos casos, la Corte Suprema de Justicia en sesión extraordinaria N° 48-2003 celebrada a las 08:30 horas del 15 de diciembre del 2003, se declaró incompetente para conocer ese tipo de asuntos, y en su defecto consideró que la competencia le asistía al propio TSE. Al efecto señaló:

 

“I.- El Tribunal Supremo de Elecciones es un órgano constitucional al cual el constituyente originario le reconoció el "rango e independencia de los Poderes del Estado" (artículo 9°, párrafo 3° de la Constitución Política), siendo que en el numeral 99 del texto fundamental subraya que "goza de independencia en el desempeño de su cometido". El estatuto de independencia, reconocido al nivel constitucional, supone que esta Corte Plena no puede invadir su esfera de competencias, dentro de las que figura, desde luego, la potestad disciplinaria o sancionadora en sus múltiples manifestaciones, puesto que, caso contrario esta Corte Plena incurriría en una grave intromisión que quebrantaría el principio constitucional de la separación de funciones. Debe tomarse en consideración que las potestades de imperio, entre las que figura la sancionadora o disciplinaria, son, por principio, irrenunciables e intransferibles (artículo 66, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública) y deben ser ejercidas por el jerarca del órgano respectivo (artículos 70 y 102, inciso c, de la Ley General de la Administración Pública). En esencia, tampoco puede el Tribunal Supremo de Elecciones renunciar o transferirle a esta Corte Plena el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus miembros, puesto que, debe ser ejercida por éstos sean propietarios o suplentes -naturales o ad hoc-.  

II.- El ordenamiento jurídico infraconstitucional se ocupa, expresa e inequívocamente, de establecer el órgano competente para conocer de este tipo de denuncias. En efecto, el artículo 42 de la Ley General de Control Interno preceptúa lo siguiente:

"Artículo 42.- Competencia para declarar responsabilidades. Las sanciones prevista en esta Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en los entes y órganos sujetos a esta Ley, de acuerdo con la normativa que resulta aplicable.

En caso de que las infracciones previstas en esta Ley sean atribuidas a (…) magistrados (…) del Tribunal Supremo de Elecciones (…) en lo que les sea aplicable, se informará de ello, según el caso, al Tribunal Supremo de Elecciones (…) para que conforme a derecho se proceda a imponer las sanciones correspondientes."

Al tenor de esa norma no cabe la menor duda que el órgano competente para conocer de este asunto lo constituye el propio Tribunal Supremo de Elecciones.

III.- En caso de asistirle a algunos de los miembros -propietarios o suplentes ordinarios- del Tribunal Supremo de Elecciones causal de abstención y de así resolverlo esa instancia, deberá procederse de forma congruente con el artículo 234, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública al estipular que "Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento".

IV.- En mérito de lo expuesto, se impone que esta Corte Suprema de Justicia declare su incompetencia para incoar procedimientos disciplinarios contra los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que se dispone remitir las presentes diligencias a ese órgano para que resuelva conforme a Derecho.”

 

De esta forma, en la práctica la Corte Suprema de Justicia ha procedido a nombrar un TSE Ad Hoc cuando deba ejercerse –si es del caso- la potestad disciplinaria sobre los magistrados (propietarios o suplentes) de ese Tribunal. Al respecto pueden verse las resoluciones de la Sala Constitucional números 2006-2867 de las 14:36 horas del 14 de marzo del 2006, 2005-06216 de las 15:08 horas, 2005-06217 de las 15:09 horas, 2005-06219 de las 15:11 horas, 2005-06220 de las 15:12 horas, todas del 25 de mayo del 2005.

  

III-                         FONDO DEL ASUNTO.

 

Hecha la anterior consideración, procederemos a atender las preguntas formuladas en el mismo orden en que fueron planteadas. 

 

1.- “¿Son aplicables a los miembros que integran este tipo de órganos que conocen estos informes las causales de impedimento, inhibición y recusación previstas por el ordenamiento jurídico. Lo anterior, no obstante que el Tribunal ad-hoc nombrado para tal efecto no se haya constituido como órgano director del procedimiento administrativo recomendado por la Auditoría Interna, toda vez que una vez que conoce el informe éste determina la desestimación del procedimiento?.”

 

En primer término, se debe aclarar que una vez conformado el TSE Ad Hoc éste resulta ser el órgano competente dentro de la estructura organizacional del TSE para ejercer la potestad disciplinaria o sancionatoria sobre sus funcionarios (artículos 70 y 102 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública -en adelante LGAP-, en relación con el 42 de la Ley General de Control Interno). Específicamente su nombramiento –por parte de la Corte Suprema de Justicia- se realiza para que ejercite esa competencia sobre los magistrados propietarios o suplentes del TSE.

 

Bajo esa perspectiva, ese órgano colegiado Ad Hoc -como cualquier otro- debe garantizar al administrado los principios de imparcialidad y objetividad, mediante la idoneidad subjetiva de cada uno los integrantes que lo conforman. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“En cuanto al contenido de los elementos que conforman el debido proceso en la justicia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha sido conteste en enumerar las garantías mínimas que lo conforman (en este sentido, consultar las sentencias número 0015-90, 1739-92, 3404-93, 6537-94, 5596-96, 1023-97, 10198-98, 2109-98, 2001-1545, 2001-10198, 2003-13140 y 2004-09723). Sin embargo, a efectos de resolver esta acción, resulta importante hacer mención a uno de los principios que rigen este tipo de procedimientos y que es esencial a ellos, también como integrante del debido proceso, este es el de la imparcialidad (los otros son el de celeridad, informalidad o antiformalismo, búsqueda de la verdad real, oficiosidad, y cumplimiento del debido proceso, según desarrollo dado en sentencia número 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres); el cual tiene especiales connotaciones en este tipo de procedimientos, toda vez que la Administración se constituye en juez y parte; pero que no obstante ello, obliga a que los funcionarios que instruyen los procedimientos, los que dictan el acto final, y aquellos que conocen en alzada (apelación) lo hagan sobre la exigencia de la objetividad e imparcialidad. Así, para evitar cualquier parcialidad en la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento –en las diversas instancias administrativas–, es que resultan de aplicación las reglas relativas a la recusación, establecidas en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, que remite a las regulaciones de la materia dispuestas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 25) y a la Ley de la Administración Financiera de la República, hoy Ley de la Contratación Administrativa (artículos 22, 22 bis y 24). Asimismo, y de manera supletoria, también le son aplicables a estos procedimientos las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) que regulan las causales de impedimentos, inhibiciones y recusaciones de los jueces, y se aclara, no únicamente para los miembros que conforman el Tribunal Registral Administrativo, sino en todos los procedimientos administrativos, las contenidas en el artículo 8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que debe inhibirse quien conoció o dictó el acto impugnado.” (Resolución N° 2006-002874 de las 14:43 horas del 1 de marzo del 2006, la negrita es del original). (En similar sentido la resolución Nº 2007-008936 de las 16:56 horas del 21 de junio del 2007).

 

En esa misma dirección, esta Procuraduría se ha referido al deber de imparcialidad y a las reglas procesales de la abstención y recusación en los siguientes términos:

 

“Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión -según la doctrina- con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002 , entre otros muchos).

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3  LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación  y recusación.

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial, impone la obligación  de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).

Por ello, recientemente hemos insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público. Al respecto, se indicó:

“(...) El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005).

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.” (Dictamen N° C-334-2005 del 26 de setiembre del 2005). (En similar sentido, y a mayor abundamiento sobre el tema, pueden verse los dictámenes números C-252-2003 del 21 de agosto del 2003, C-030-2006 del 30 de enero del 2006, C-368-2007 del 11 de octubre del 2007, C-008-2008 del 14 de enero y C-066-2008 del 6 de marzo, ambos del 2008).    

           

De esta manera, los miembros del TSE Ad Hoc -como cualquier otro órgano colegiado- se encuentran sujetos a las causales de impedimentos, recusaciones y excusas dispuestas en el ordenamiento jurídico. Ello obedece al propósito de garantizar la imparcialidad y la idoneidad subjetiva del integrante del órgano para el dictado del acto administrativo, y correlativamente al cumplimiento del deber de probidad consagrado en los artículos 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 1° de su Reglamento que respectivamente disponen:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(…)

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

 

En consecuencia, al conocer ese Órgano Ad Hoc de una investigación preliminar o relación de hechos, cada uno de sus miembros tiene la obligación legal de analizar si se encuentra en alguna de las cuales supra mencionadas -salvo recusación-, de suerte tal que vea comprometida su imparcialidad en la decisión a tomar. Se exceptúa la causal de recusación pues ésta es alegable a instancia de parte, razón por la cual no sería aplicable en la fase de investigación preliminar. Al respecto, en el dictamen N° C-377-2003 del 1 de diciembre del 2003, señalamos:

 

“En este punto, se debe separar la figura de la recusación, pues ésta debe ser interpuesta por la parte, por lo que evidentemente, no sería factible que se dé durante la investigación preliminar, precisamente por no existir parte interesada.”

 

Ahora bien, en caso de que ninguno de los miembros del TSE Ad Hoc tenga motivo de impedimento, abstención o excusa para conocer del asunto, en su calidad de órgano decisor, y sin necesidad de constituir un órgano director, puede disponer el inicio del procedimiento administrativo, o bien, desestimar la apertura del mismo si considera que no existen elementos fácticos y jurídicos para ello. Si decide iniciar el procedimiento tiene la competencia legal para instruirlo, o en su defecto delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,[1] cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo.

 

2.- “¿Cuál sería la norma jurídica aplicable tratándose de la causal “parentesco” entre los miembros que integran el Tribunal?

 

El artículo 230 de la LGAP establece: 

 

“1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.”

 

Así las cosas, a los miembros de un órgano colegiado, como lo es el TSE Ad Hoc, les serán aplicables, como motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación dispuestos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ese sentido, conviene recordar lo señalado por la Sala Constitucional en el voto transcrito líneas atrás:

 

 “…para evitar cualquier parcialidad en la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento –en las diversas instancias administrativas–, es que resultan de aplicación las reglas relativas a la recusación, establecidas en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, que remite a las regulaciones de la materia dispuestas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 25) y a la Ley de la Administración Financiera de la República, hoy Ley de la Contratación Administrativa (artículos 22, 22 bis y 24). Asimismo, y de manera supletoria, también le son aplicables a estos procedimientos las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) que regulan las causales de impedimentos, inhibiciones y recusaciones de los jueces…”

 

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que “tratándose de la causal parentesco” entre miembros que integran el TSE Ad Hoc, la norma jurídica a aplicar sería el inciso 2) del artículo 25 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial, que en lo interesa dispone:

 

“No pueden administrar justicia:

(…)

2.- Quien sea pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del segundo grado inclusive, de un integrante de un tribunal colegiado.”

 

3 y 4.- “¿Si se determina algún tipo de incompatibilidad, cuál sería el efecto desde el punto de vista jurídico respecto de lo actuado por el órgano y sobre lo que en definitiva haya resuelto? ¿Podría afectar dicha incompatibilidad la validez del acto administrativo final que se dicte?”.

 

La respuesta a esta inquietud la encontramos en el artículo 237 de la LGAP, que al efecto dispone:

 

“1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.”

 

Así las cosas, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación  de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario. En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.

 

5.- “¿Podría recaer algún tipo de responsabilidad sobre algún miembro de un Órgano Colegiado sobre el que se configure una causal y no se inhiba de conocer los hechos?.

 

La respuesta es afirmativa. La intervención de un miembro de un órgano colegiado, haciendo caso omiso de una causal de abstención o impedimento para conocer determinado asunto podría acarrearle responsabilidad como servidor público. De suerte tal que “…el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”  (Dictamen N° C-030-2006 de 30 de enero de 2006).

 

En esa dirección, esta Procuraduría ha señalado que esa responsabilidad puede ser civil, disciplinaria, penal o incluso política. Al respecto, recientemente se indicó:  

 

“Nuestra jurisprudencia ha sostenido que a la par de las responsabilidades tradicionales, el quebrantamiento de los deberes funcionales puede alcanzar también, en algunos casos, responsabilidad de índole política. Igualmente, en nuestros dictámenes se ha insistido en que el instituto de la responsabilidad funcionarial tiene por objeto garantizar la eficiencia y la probidad de las conductas administrativas, de tal suerte que en esta materia, la arbitrariedad se encuentra bajo interdicción. Sobre el tema, el dictamen C-307-2004, del 25 de octubre de 2004, indicó lo siguiente:

“En efecto, según aludimos, la responsabilidad personal de los empleados y servidores públicos puede ser penal, administrativa o disciplinaria, civil y aun política, las cuales deben hacerse efectivas en aras de preservar el eficiente funcionamiento administrativo; y dentro de límites que resulten del ordenamiento jurídico aplicable, con todas las garantías que son propias del debido proceso, quedan proscritas todas las formas de autoritarismo, persecución o presión política o cualesquiera otra índole.” (Dictamen N° 082-2008 del 14 de marzo del 2008).

 

6.- ¿En caso de que sobrevenga algún tipo de nulidad, existe algún mecanismo o procedimiento a seguir para enmendar la situación y cuál sería el plazo de prescripción que prevalece para ello?.

 

Como mencionamos anteriormente, el artículo 237 de la LGAP dispone que la actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido, y califica en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.

 

Así las cosas, conviene tener presente lo manifestado por esta Procuraduría en torno al régimen de nulidades y los mecanismos o institutos que contempla la LGAP para su corrección:  

 

“Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los elementos que afecten el acto y su gravedad.  De esa forma, se distingue entre la nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese tema. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995, indicamos lo siguiente:  

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.  Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.”

Asimismo, en otra ocasión, este Órgano expresó lo siguiente:

“Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (artículo 167 LGAP).

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP); empero, de conformidad con el artículo 175 de LGAP, la Administración cuenta con plazo de cuatro años para impugnarlo en la vía administrativa y jurisdiccional, de lo contrario, caduca esa potestad.

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188 LGAP).” (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999).

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta.  En otras palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está reservada únicamente para rectificar nulidades relativas. (…)

Sin embargo, el artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública permite la conversión del acto, aun cuando esté viciado de nulidad absoluta.” (Dictamen N° C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006).

 

A mayor abundamiento, en la opinión jurídica N° OJ-054-2007 del 21 de junio del 2007, esta Procuraduría señaló:

 

“Frente al panorama de las nulidades el ordenamiento jurídico nos ofrece una serie de mecanismos o institutos para su corrección. Concretamente, la Ley General de la Administración Pública establece los siguientes:

1.- La convalidación: Hacer válido lo que no era válido. Constituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba viciado de nulidad relativa. Es un nuevo acto por el cual se subsanan o corrigen las irregularidades de nulidad relativa, localizadas en el otro acto anterior. La convalidación tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado (artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública).

2.- El saneamiento: Es la conservación del acto, con un vicio de nulidad relativa, que ha omitido una formalidad sustancial, la cual se puede dictar después del acto. El saneamiento tiene efecto retroactivo a la fecha del acto saneado (numeral 188 de la Ley General de la Administración Pública).

3.- La conversión: Se presenta cuando, pese a que un acto es absolutamente nulo o que siendo relativamente nulo, se dicta otro acto que reúna los elementos constitutivos (formales y materiales) del anterior. Tiene efecto desde su fecha (artículo 189 de la ley General de la Administración Pública).”

 

 De acuerdo con lo anterior, en respuesta a lo consultado, en caso de que sobrevenga alguna nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP, la Administración dispondría de los siguientes mecanismos para su corrección:

 

a) Si la nulidad es relativa los actos dictados pueden ser saneados o convalidados en los términos supra descritos. En ese sentido, la anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual (artículo 174 punto 2 de la LGAP).

 

b) Si la nulidad es absoluta no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 de la LGAP); sin embargo, el artículo 189 de la LGAP permite la conversión del acto. En esta dirección, a tenor del artículo 175 de LGAP el plazo para impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, será de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos.[2] 

 

7.- ¿Podría una Unidad de Auditoría Interna formular una recusación contra algún miembro de un Tribunal que conoce de un asunto determinado o de un órgano director de un procedimiento administrativo constituido, cuando considere que existan razones fundadas para alegar alguna de las causales?”.

 

Empecemos por señalar que la recusación es un instituto jurídico que busca garantizar a las partes la imparcialidad y objetividad del órgano competente para decidir o instruir un determinado procedimiento. Bajo esa inteligencia, como mencionamos líneas atrás, dicha figura procesal es alegable a instancia de parte, de suerte tal que en el desarrollo de un procedimiento administrativo únicamente podrían hacer uso de esa figura quienes ostenten la condición de parte dentro del procedimiento (artículo 275 de la LGAP).

 

Al respecto la Sala Constitucional ha señalado “…que quienes integren los órganos directores y decisorios están obligados a actuar con la mayor objetividad e imparcialidad y que, en caso de que existan motivos que permitan anticipar algún grado de parcialidad en el asunto, las partes pueden hacer uso de la facultad que les otorga la Ley para abstenerse o para recusar.” (Resolución N° 2007-015001 de las 15:08 del 17 de octubre del 2007, la negrita no es del original). (En similar sentido las resoluciones números 2007-008936 de las 16:56 horas del 21 de junio del 2007 y 2004-14936 de las 11:27 horas del 24 de diciembre del 2004).

 

Bajo esa perspectiva, para que esa Auditoría Interna pueda utilizar la figura de la recusación requiere ostentar la condición de parte dentro del procedimiento administrativo.

 

IV-                         CONCLUSIONES.

           

Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:

 

1- Los miembros del TSE Ad Hoc -como cualquier otro órgano colegiado- se encuentran sujetos a las causales de impedimentos, recusaciones y excusas dispuestas en el ordenamiento jurídico. Ello obedece al propósito de garantizar la imparcialidad y la idoneidad subjetiva del integrante del órgano para el dictado del acto administrativo, y correlativamente al cumplimiento del deber de probidad consagrado en los artículos 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y 1 de su Reglamento.

 

2- En caso de que ninguno de los miembros del TSE Ad Hoc tenga motivo de impedimento, abstención o excusa para conocer del asunto, en su calidad de órgano decisor, y sin necesidad de constituir un órgano director, puede disponer el inicio del procedimiento administrativo, o bien, desestimar la apertura del mismo si considera que no existen elementos fácticos y jurídicos para ello. Si decide iniciar el procedimiento tiene la competencia legal para instruirlo, o en su defecto delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo.

 

3- El artículo 230 de la LGAP establece como motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación dispuestos en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 25 y 31). Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que “tratándose de la causal parentesco” entre miembros que integran el TSE Ad Hoc, la norma jurídica a aplicar es el inciso 2) del artículo 25 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

4- De conformidad con el artículo 237 de la LGAP, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario. En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.

 

5- La intervención de un miembro de un órgano colegiado, haciendo caso omiso de una causal de abstención o impedimento para conocer determinado asunto podría acarrearle responsabilidad como servidor público. Esta responsabilidad puede ser civil, disciplinaria, penal o incluso política.

 

6- En caso de que sobrevenga alguna nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP, la Administración dispondría de los siguientes mecanismos para su corrección:

 

a) Si la nulidad es relativa los actos dictados pueden ser saneados o convalidados (artículos 187 y 188 de la LGAP). En ese sentido, la anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual (artículo 174 punto 2 de la LGAP).

 

b) Si la nulidad es absoluta no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 de la LGAP); sin embargo, el artículo 189 de la LGAP permite la conversión del acto. En esta dirección, a tenor del artículo 175 de LGAP el plazo para impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, será de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos. Se debe tener presente que éste último numeral fue reformado por el artículo 200, inciso 7) del Código Procesal Contencioso-Administrativo, vigente a partir del 1 de enero de 2008. Previo a esta reforma el plazo para impugnar el acto absolutamente nulo en la vía administrativa y jurisdiccional era de cuatro años.

 

7- La recusación es un instituto jurídico que busca garantizar a las partes la imparcialidad y objetividad del órgano competente para decidir o instruir un determinado procedimiento, de suerte tal que en el desarrollo de un procedimiento administrativo únicamente podrían hacer uso de esa figura quienes ostenten la condición de parte dentro del procedimiento (artículo 275 de la LGAP). En consecuencia, para que la Auditoria Interna de la Institución consultante pueda utilizar la figura de la recusación requiere ostentar la condición de parte dentro del procedimiento administrativo.

 

Atentamente,

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy             Alejandro Arce Oses

Procuradora                                                 Abogado de Procuraduría

Área Derecho Público

 

 

ACACHA/AAO.