Dictamen : 188 - del 03/06/2008

C-188-2008

3 de junio de 2008

Licenciados

Leticia Chacón Jinesta

Dora María Guzmán Zanetti

Hernán Vega Miranda

Comisión de Ética

Presidencia de la República

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° CE-0054-2008 de fecha 28 de mayo del año en curso, mediante el cual se nos consulta si existe incompatibilidad para un miembro de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros (INS) para desempeñarse al mismo tiempo como Gerente de Relaciones Corporativas del INS Puesto de Bolsa, S.A., empresa subsidiaria del referido instituto.

Al respecto, nos permitimos indicarle que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), se establecen claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.  En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones

|Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

Asimismo, tratándose de la solicitud de criterio por parte de cualquier órgano o ente de la Administración Pública,  el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica indica:

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (el subrayado es nuestro)

En virtud de lo anterior, se tiene que, previo a referirse sobre el fondo del asunto, en primer término, debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda; y, por otro lado, que se acompañe el criterio legal respectivo.

Con respecto al primero de los requisitos mencionados, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco señalamos lo siguiente:

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

            En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

En vista de que en el presente asunto se incumple con dos de los requisitos de admisibilidad exigidos para acceder al trámite de las consultas, en tanto esa comisión no ostenta condición de jerarquía dentro de la Presidencia de la República, y no se adjuntó a la consulta el criterio legal respectivo, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la gestión. 

Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta la interrogante puntual planteada, cabe señalar que muy recientemente este Despacho evacuó una consulta formulada en idénticos términos a la que resulta de su interés, mediante nuestro dictamen N° C-153-2008 del 8 de mayo de 2008.  En dicha oportunidad arribamos a las siguientes conclusiones:

“1.       Quienes ejercen un puesto gerencial en las sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario (tal como ocurre con las subsidiarias creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores) ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública.

2.         En relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, la hipótesis en consulta se encuadra en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley N° 8422, en tanto se refiere al ejercicio de un cargo público remunerado salarialmente (en la sociedad anónima propiedad del INS), simultáneamente con el de un puesto en la Junta Directiva del INS, por el cual se devenga el pago de dietas, respecto de lo cual se advierte que la normativa citada permite tal ejercicio simultáneo, bajo la estricta condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos.

3.         La legislación especial aplicable al INS dispone que los miembros de la Junta Directiva deberán reunir los mismos requisitos que se requieren para ser miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y estarán sujetos a las mismas restricciones y prohibiciones y a los mismos casos de cesación en el desempeño de sus cargos previstos para esos funcionarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

4.         La incompatibilidad prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede configurarse en el caso analizado, en virtud de la identidad de intereses que existe entre el INS y la sociedad anónima de su propiedad. Asimismo, la hipótesis sometida a consulta tampoco encajaría en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que eventualmente podrían ser aplicables al caso, es decir, los incisos segundo y tercero de esta norma, toda vez que un puesto de gerencia en la subsidiaria del INS no es un cargo dentro del propio INS (inciso 2), ni puede ser considerado como un puesto en “otro instituto asegurador” (inciso 3). Tampoco se encuadra en la restricción impuesta por virtud del artículo 7° de la Ley N° 4646.

5.         No obstante, el hecho de ostentar al mismo tiempo ambos cargos no debe generar de ningún modo una condición diferenciada –privilegiada o no– con los demás directivos del INS o los demás funcionarios de la empresa subsidiaria, en los términos explicados en las consideraciones del dictamen. 

6.         Si bien en la hipótesis consultada el desempeño simultáneo de los cargos no resulta por naturaleza incompatible, tampoco debe serlo ninguna situación concreta que llegue a presentarse, pues de ser así, el funcionario habría de abstenerse de participar en la decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto en este sentido.” (énfasis agregado)

Para lo que resulte de interés de esa Comisión, adjuntamos una copia del texto completo del citado dictamen, cuya lectura integral nos permitimos recomendar para los efectos correspondientes.

III.-     Conclusión

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con dos de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –toda vez que no está gestionada por el jerarca y se omitió adjuntar el dictamen de la asesoría legal interna– nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos remitir a esa Comisión a los términos de nuestro dictamen N° C-153-2008 de fecha 8 de mayo del 2008, en donde evacuamos justamente una consulta en idénticos términos a la que aquí nos ocupa.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

Adjunto: lo indicado

ACG/msch