Dictamen : 153 - del 08/05/2008

C-153-2008

8 de mayo de 2008

 

 

Doctor

Guillermo Constenla U.

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros (INS)

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me complace referirme a su oficio N° PE-2008-0248 de fecha 22 de febrero del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio acerca de si existe alguna norma o disposición legal que impida que un funcionario de una de las sociedades anónimas del INS simultáneamente sea miembro de la Junta Directiva del INS.

 

1.-        Naturaleza jurídica del INS y sus sociedades anónimas

 

A fin de analizar las posibles restricciones derivadas del régimen jurídico aplicable, conviene empezar haciendo algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del INS y de sus sociedades anónimas[1]. Nuestro dictamen N° C-354-2004 del 25 de noviembre del 2004, que en lo que aquí nos interesa, explica:

 

“La actividad del Instituto Nacional de Seguros es propia de una empresa de seguros. Empero, el legislador no sólo ha consagrado el monopolio en la materia sino que ha organizado la entidad encargada de su administración bajo una forma de Derecho Público: la institución autónoma:

 

"Artículo 5º.-

 

La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde" (Ley de Monopolio de Seguros).

 

En consecuencia, el INS es una empresa pública bajo forma de Derecho Público. No existe duda, entonces, de que se trata de un ente público.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los recursos propios del Instituto son fondos públicos. Simplemente, son fondos públicos los valores, recursos, bienes y demás derechos que corresponden a un ente público. Por ende, integran la Hacienda Pública (artículo 8 de dicha Ley).

 

Se discute si a las inversiones de las reservas formadas por el INS les resultan aplicables las directrices de la Autoridad Presupuestaria. La competencia de la Autoridad es definida en los artículos 21 y 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del artículo 1 de dicha Ley. (…)

 

Precisamente, el inciso c) se refiere a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado. El Instituto Nacional de Seguros es una empresa pública y por lo tanto se ubica dentro del inciso c) del artículo 1. Por demás, dada su forma de organización y algunas competencias, tradicionalmente se le considera Administración Pública Descentralizada(…).” (énfasis agregado)

 

            Por otra parte, en cuanto a las sociedades anónimas propiedad del INS, debe tenerse presente que su origen deviene del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, cuyo texto dispone:

 

“ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades

 

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos  quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda. (…)”

 

            Sobre la particular naturaleza de estas sociedades, ha señalado esta Procuraduría que “La organización en forma privada requiere autorización legal. Pero no se trata de una simple norma autorizativa, sino de una norma que fija las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública. De modo que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Este es el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores.” (dictamen C-139-2001 del 21 de mayo del 2001)

 

            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:

 

“A.      LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público.

La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)

 

            Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.

 

Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado(C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005).

 

            Se sigue de todo lo expuesto que quienes ocupan un cargo gerencial en estas sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario, ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública. Sobre el particular, se ha señalado:

 

“c) Empresa pública- ente de derecho privado

En ocasiones,  la Administración Pública, para evitar la rigidez y los formalismos propios del Derecho Administrativo, acude a las formas colectivas de organización del Derecho privado (v. gr. sociedades anónimas comunes y de capital variable, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones, fundaciones, etc.) y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos. (…)  Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes constituidas a la luz del Derecho Privado, el cual regula el régimen de conjunto de las mismas (artículo 3°, párrafo 2°, LGAP). Podemos distinguir entre la empresa pública- ente de derecho privado de capital público que son aquellas donde el 100% le pertenece a una Administración Pública y la empresa pública- ente de derecho privado de capital mixto que son aquellas donde una administración pública provee un 50% o más del capital social. (…)

De igual forma, los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales del Estado (BN, BCR, Bancrédito) y de otros entes públicos (INS y BPDC) son empresas públicas- ente de derecho privado, puesto que fueron constituidas como sociedades anónimas donde el capital, en la mayoría de los casos, le pertenece en un 100% al respectivo ente público fundador.” (JINESTA LOBO, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2002, p. p. 116-120)

 

A mayor abundamiento, valga agregar que, en relación con el régimen de empleo  en las empresas públicas, hemos indicado en anteriores ocasiones:

 

"En relación con el segundo asunto, es decir, sobre el régimen de empleo en la empresa pública, la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa es conteste en el sentido de que es mixto, o sea, que hay relaciones jurídicas regentadas por el derecho laboral o mercantil, en cuyo caso, las personas que laboran para este tipo de empresas, no son empleados públicos, por un lado; y relaciones jurídicas –de la clase gerencial - que están reguladas por el derecho estatutario y, consecuentemente son FUNCIONARIOS PUBLICOS." (Dictamen C-111-2004 del 16 del 4 del 2004).

 

Sobre este tema, VARGAS VÁSQUEZ, Ricardo. ("Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público", Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125), nos señala lo siguiente:

 

"Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional ( la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho). Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos)." (Las negritas no corresponden al original).

 

Es decir, como hemos sostenido reiteradamente, en esta clase de empresas, el Derecho Laboral rige las relaciones de empleo del empleado común, mas aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre con los puestos gerenciales, tienen la condición de servidores públicos  (sobre el punto, puede verse la opinión jurídica N° OJ-131-2004 del 22 de octubre del 2004).

 

            En todo caso, para cerrar este tema, conviene llamar la atención sobre lo dispuesto expresamente por el artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo texto señala:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

 

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

 

            De conformidad con todo lo expuesto, queda sentado con meridiana claridad que efectivamente todos aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre con los puestos directivos, gerenciales y los demás de alto nivel en alguna de las sociedades anónimas creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, desempeñan un cargo público, al igual que sucede, como es obvio, con los cargos directivos en el propio INS.

 

2.         Desempeño simultáneo de cargos públicos. Régimen general.

 

En virtud de las consideraciones expuestas en el aparte anterior, queda claro que el supuesto consultado implica el ejercicio de dos cargos públicos, de tal suerte que lo procedente es fundamentar el análisis en la norma general que se refiere al desempeño simultáneo de cargos públicos, cual es el artículo 17 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” (N° 8422), y no en la norma referida a las incompatibilidades respecto de cargos gerenciales en empresas privadas (artículo 18 de esa misma legislación), como equivocadamente se hace en el criterio legal que se adjuntó a la consulta.

 

Al respecto, el citado artículo 17 –en lo que aquí nos interesa– dispone:

 

“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.   Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

(…)

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

(Así reformado el párrafo anterior  por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). (…)”

   

            Así las cosas, tenemos que la hipótesis en consulta se encuadra en el segundo de los párrafos transcritos, en tanto se refiere al ejercicio de un cargo público remunerado salarialmente (en la sociedad anónima propiedad del INS), simultáneamente con el de un puesto en la Junta Directiva del INS, por el cual se devenga el pago de dietas.

 

            Por consiguiente, se advierte que la normativa citada permite tal ejercicio simultáneo, bajo la estricta condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos, tema este último sobre el cual nos hemos pronunciado reiteradamente. Al respecto, señalamos en nuestro dictamen N° C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, lo siguiente:

 

“… en la actualidad sí resulta legalmente procedente que el funcionario pueda percibir simultáneamente su salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

 

Tal condición tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.

 

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.

 

Lo anterior, por cuanto el salario por el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.

 

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.

 

Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley N° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue manteniendo la regla de principio relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los distintos cargos.” (en igual sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-138-2006 del 4 de abril del 2006, C-193-2006 del 17 de mayo del 2006, C-304-2005 del 22 de agosto del 2005, C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, C-032-2006 del 30 de enero del 2006, C-196-2006 del 17 de mayo del 2006, C-272-2006 del 5 de julio del 2006 y C-015-2007 del 29 de enero del 2007).

 

3.                  Disposiciones especiales aplicables al INS

 

            Ahora bien, visto que de conformidad con la normativa general no existe impedimento para efectos del caso en consulta, procede ahora remitirnos a la legislación especial relativa al INS. Así, el artículo 2 de la Ley N° 33 del 23 de diciembre de 1936 (Ley de Reorganización del Instituto Nacional de Seguros), dispone que el Instituto será administrado por una Junta Directiva, cuyos miembros deberán reunir los mismos requisitos que se requieren para ser miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y estarán sujetos a las mismas restricciones y prohibiciones y a los mismos casos de cesación en el desempeño de sus cargos previstos para esos funcionarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

Por lo anterior, procede entonces hacer una revisión de esa legislación a la cual remite la norma recién citada.  Sobre el particular, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone

 

“Artículo 23.-

El cargo de miembro de una junta Directiva es incompatible con:

1)         Los miembros y empleados de los Supremos Poderes, con excepción de quienes desempeñaren cargo temporal no      remunerado.

2)         Los gerentes, personeros y empleados del propio banco.

3)         Los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro          banco.

4)         Quienes sean o durante el año anterior hayan sido miembros de la            junta o consejo directivo de sociedades financieras privadas, o que            a la fecha del nombramiento tengan a sus padres, cónyuges o hijos        con esa calidad.

5)         Los accionistas o funcionarios de esas sociedades.

( Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de          octubre de 1970).”

 

Acerca del sentido e interpretación de estas incompatibilidades, en una anterior oportunidad señaló este Órgano Asesor lo siguiente:

 

“A-. EL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

En el análisis del punto objeto de consulta debe partirse de que el régimen de incompatibilidades e inelegibilidades entraña por sí solo una limitación a las libertades públicas.

1          Derecho de acceso a los cargos públicos: derecho fundamental

En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

"…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional.

En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

"En el sector público el derecho al trabajo se manifiesta como expresión de otro principio, el de acceso a los cargos según el mérito y capacidad del aspirante y todo ello dentro de una relación de servicio…" Sala     Constitucional, resolución N. 1004-94 de las 9:48 hrs. de 18 de febrero de 1994.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere.

Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

Cabe señalar que el principio se aplica a todo empleo público, independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el Derecho Laboral. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de las empresas públicas es un acto de carácter público, aún cuando el empleo se rija por el Derecho laboral, debe necesariamente sujetarse al derecho fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso.

2                    Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras)

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco).

Sobre el fundamento de la incompatibilidad, la Sala Constitucional ha manifestado:

"…La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil. Según establece el artículo 312 de la Ley N. 5150, esta ley es de orden público. En caso de colisión entre el interés privado y el público, ha de prevalecer este último…" Resolución N. 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995.

"…La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses –interés público o interés privado-…", Resolución N. 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995.

Como se dijo, las incompatibilidades deben ser razonables y proporcionadas. De allí se sigue que en el momento de establecerlas el legislador debe contemplar la especial naturaleza del cargo que regula.

Por ello, lo normal es que se establezcan en relación con los altos funcionarios de la Administración Pública, en cuanto titulares de un poder de decisión, susceptible de producir consecuencias jurídicas, económicas y sociales no sólo a nivel interno de la organización, sino externas. Circunstancia que se presenta respecto de los bancos estatales.

Respecto de estos temas y en referencia al artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en el dictamen N. 112-98 de 15 de junio de 1998 dijimos:

"El artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refiere al régimen de incompatibilidades a que están sujetos los directores bancarios. Incompatibilidades que derivan de la imposibilidad jurídica y moral de que el directivo ocupe simultáneamente la condición de directivo bancario, de funcionario de uno de los Poderes del Estado o algún puesto en el propio Banco o en otro Banco. En estos supuestos se dan las condiciones que determinan la incompatibilidad de función y particularmente la eventual existencia de conflictos de intereses que puedan venir en desmedro del cumplimiento de las tareas que corresponden a un directivo de un banco estatal.

Ahora bien, al determinarse que el cargo de directivo bancario es incompatible con el desempeño de otro puesto, se establece la imposibilidad de acceso al cargo, surgiendo una condición de inelegibilidad. Como condición de inelegibilidad, la incompatibilidad se constituye en una limitación al ejercicio de un derecho constitucional, cual es el derecho de todo individuo de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (…).

Estrechamente ligado a la consulta que se plantea es el aspecto del origen de la incompatibilidad. Si partimos de que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, bien podría sostenerse que en todo aspecto en que pueda existir conflicto entre el interés público y el privado existe esa incompatibilidad. Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 28 de julio de 1995, en la cual señaló:

"...debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado...".

Empero, como se dijo, la incompatibilidad impide el acceso a cargos públicos, es una limitación a ese derecho. Por lo que estima la Procuraduría que debe tener su origen en la ley, operando plenamente el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales. Lo que no impide que de darse un conflicto entre el interés público y el interés privado del funcionario, en un caso concreto en que la ley no ha contemplado un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deba abstenerse, tal como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". (C-061-2001)

 

Así, tenemos que el régimen de incompatibilidades implica una regulación que afecta un derecho fundamental, como lo es el libre acceso a cargos públicos. En este punto no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que el régimen de incompatibilidades constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

            Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”Debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto.

"Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. (…)” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

Ahora bien, ahondando un poco más acerca del sentido de la incompatibilidad contenida en la norma a la que, para el caso del INS, debemos acudir por remisión del propio ordenamiento jurídico, resulta importante traer a colación el razonamiento utilizado por esta Procuraduría en anteriores ocasiones, acerca de la relación de intereses entre el ente público y sus sociedades anónimas subsidiarias. Al respecto, hemos señalado:

 

“No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos. Permítasenos al efecto la siguiente cita:

"Los entes instrumentales en forma jurídico-privada cuya titularidad se encuentra únicamente en manos de la Administración se caracterizan, como veremos, porque su creación, organización y dirección se encuentran exclusivamente determinadas por la misma Administración….

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

No puede haber duda de quién es el competente para fijar la política de la nueva entidad, porque por definición la asamblea de accionistas de la nueva sociedad es el propio ente propietario, por medio de su órgano superior. Pero, además, esa determinación se acrecienta si ya no solo la relación se produce a través de la asamblea de accionistas sino por medio de una identidad en la condición de directivo del ente público y directivo del ente instrumental.

Esta posibilidad no se encuentra prohibida por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Los supuestos de incompatibilidad que el artículo 23 de dicha Ley establece no cubren a los entes cuyo objeto social sea la operación como puesto de bolsas, la de operadora de pensiones, aunque sí podría presentarse el problema con la gestión de fondos de inversión.

Sin embargo, para que exista incompatibilidad de intereses se requiere que exista la posibilidad misma de conflicto entre dos ocupaciones o el ejercicio de dos puestos. En el dictamen N. 156-96 de 20 de setiembre de 1996 (criterio reafirmado en el dictamen N. C-067-98 de14 de abril de 1998 relativo a los almacenes generales de depósito propiedad de un banco público), indicamos que no hay incompatibilidad cuando por definición debe haber identidad de intereses:

"Si partimos de una interpretación literal del artículo 23 de cita, habría que concluir que los directores de los bancos estatales tienen prohibición de ejercer un cargo en BICSA BAHAMAS. Ello por cuanto BICSA CORPORATION es una entidad bancaria pública (dictamen N. C-063-96 de 3 de mayo del presente año) por lo que estaría comprendida dentro del término "cualquier otro banco". Desde esa perspectiva, bastaría que se pretendiera desempeñar el puesto o cargo en un establecimiento de naturaleza bancaria, para que surgiera la incompatibilidad.

 Dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública que la norma jurídica debe ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Con lo cual nos indica la necesidad de privilegiar una interpretación conforme los fines de la norma. En el supuesto que nos ocupa, el fin es, como se indicó, evitar la presencia de situaciones que pueden originar conflictos de intereses que afecten el desempeño de las funciones propias del directivo bancario. Por lo que más que partir del carácter bancario de BICSA, debe examinarse la posible existencia de intereses contrapuestos en la calidad de directivo del Banco estatal y un puesto en BICSA.

Es propio de la empresa pública el que el ente público propietario detente un control en los órganos directivos de la empresa, a fin de que exista la conformidad de intereses y actuación entre la empresa y su ente propietario. Ese control puede lograrse a través del nombramiento de los directores de la empresa, pero también podría suceder que se dé por la existencia de una identidad en las personas de los directivos de la empresa, en el tanto el ordenamiento así lo permita, expresa o implícitamente.

Los bancos estatales tienen un evidente interés en la gestión bancaria realizada por BICSA CORPORATION porque son sus propietarios. Mejor dicho, siendo un bien de propiedad de los bancos estatales, los directores de éstos no pueden desatenderse de la gestión bancaria y administrativa que realizan BICSA y sus subsidiarias. Una identidad de intereses más fuerte puede establecerse entre los propietarios y el banco exterior a través de la identidad en los puestos directivos, de representación o administrativos".

Y esta identidad de intereses debe existir entre el ente público propietario de alguna de las sociedades creadas conforme el artículo 55 de mérito y estas sociedades. Por consiguiente, no podría considerarse que exista incompatibilidad entre el puesto de directivo del Banco y el de directivo de la sociedad anónima de su entera propiedad. Conclusión que conforme el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es extensible al Gerente y subgerente. Debemos tomar en cuenta que las referidas entidades no están llamadas a ejercer operaciones bancarias, que es la razón de ser de los bancos. Por consiguiente, las nuevas entidades no participan en el mercado compitiendo con los bancos en la realización de dichas operaciones.” (Énfasis agregado. C-070-2001 del 13 de marzo del 2001). 

 

De especial importancia para el caso que aquí nos ocupa, valga recalcar que el dictamen que venimos de transcribir señaló que  “los altos funcionarios de los bancos estatales y del INS están obligados a preocuparse y participar en la gestión de las empresas públicas que han constituido, ya que en último término esa gestión se reflejará financieramente en el patrimonio del ente público, como propietario de la empresa”, de ahí que se consideró que no se configuraba una incompatibilidad con el desempeño simultáneo de un cargo directivo en el Banco Nacional y otro puesto de esta misma jerarquía, o de funcionario regular, en una de sus sociedades anónimas, por lo que en las conclusiones se indicó expresamente que “Los funcionarios del Banco Nacional designados por la Junta Directiva General para formar parte de las juntas directivas de esas sociedades, pueden recibir dietas a condición de que en el desempeño de ambos cargos no se produzca superposición horaria ni se afecte la correcta prestación de los servicios bancarios.”

 

            Acudiendo a estos razonamientos, podemos entonces afirmar que la incompatibilidad prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede configurarse –pensando en la hipótesis de un directivo de un banco en relación con el puesto de gerente de una de sus subsidiarias– justamente por esa identidad de intereses que existe entre el ente bancario y la sociedad anónima de su propiedad, lo que hace desaparecer una posible situación de conflicto o competencia entre ambos que la norma pretende tutelar en ese específico supuesto.

 

            Asimismo, nótese que la remisión que se hace al citado artículo 23 para el caso del INS quizá no fue lo suficientemente apropiada, toda vez que, como es obvio, el INS no constituye una entidad bancaria, sino aseguradora, y, al menos en las condiciones actuales del ordenamiento en que el INS opera en régimen de monopolio, no existen –todavía– en el mercado otras entidades de igual naturaleza respecto de las cuales se pueda aplicar la fórmula del inciso 3) del artículo 23, cuando habla de “cualquier otro  banco”, que para el caso del INS habría de ser entonces “cualquier otro instituto o entidad de seguros”, público o privado.

 

            Así, de conformidad con el texto expreso del pluricitado artículo 23, tenemos que la hipótesis sometida a consulta no encajaría en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que eventualmente podrían ser aplicables al caso, es decir, los incisos segundo y tercero de esta norma, toda vez que un puesto de gerencia en la subsidiaria del INS no es un cargo dentro del propio INS (inciso 2), ni tampoco puede ser considerado como un puesto en “otro instituto asegurador” (inciso 3).

 

            Por otra parte, cabe mencionar que la Ley N° 4646 del  20 de octubre de 1970,  que a su vez modifica la Ley de Integración de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, en su artículo 4°, al regular esta materia, dispone que la junta directiva del INS –entre otras instituciones– estará integrada por un Presidente Ejecutivo y “seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno”. Luego la misma normativa dispone:

 

“Artículo 7°. No podrá ser electo gerente, subgerente o auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas, quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores.”

 

            Como se advierte, de nuevo encontramos que la hipótesis analizada no se ajusta a los términos de esta norma, pues no se trataría de un cargo en la directiva de la respectiva institución, es decir, del propio INS, sino en una sociedad anónima de su propiedad, que tiene identidad y funciones distintas a las del instituto, según vimos líneas atrás.

 

            Así las cosas, y atendiendo a la interpretación restrictiva que, por las razones ya explicadas, debe privar en esta materia, debemos concluir que para el supuesto en consulta no se configura legalmente una incompatibilidad por virtud del artículo 18 de la Ley N° 8422, como norma general; ni tampoco a la luz del régimen especial previsto para el INS. En este último caso, ni por remisión a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, ni por virtud de lo dispuesto en la Ley N° 4646.

 

4.         Ejercicio de ambos cargos y deber de abstención

 

Ahora bien, todo lo dicho en el aparte anterior resulta plenamente válido en tanto se mantenga la premisa de la cual parte el régimen, cual es que en este ejercicio simultáneo no se configure ninguna situación incompatible, sino que más bien se tutelen en forma efectiva los intereses y el correcto funcionamiento de la entidad de que se trate y la subsidiaria de su propiedad.

 

            Bajo esa óptica, si un funcionario ostenta simultáneamente un cargo en la junta directiva del INS, pero a su vez se desempeña como gerente en alguna de las empresas subsidiarias del instituto, no sólo debe cumplir fielmente las distintas funciones que demanda cada de esos puestos, en tutela y protección de los intereses,  finalidades sustantivas de cada uno de ellos –que, como es obvio, apareja actividades y responsabilidades de diversa naturaleza–, sino que además debe prevalecer siempre una gestión que atienda ante todo a la coordinación y a la buena gestión de ambas.

 

            Precisamente, como quedó visto, por esa razón es que ese desempeño simultáneo, por sus condiciones, se supone que no comporta un conflicto de intereses.  Pero además de esto, resulta importante agregar que el hecho de ostentar al mismo tiempo ambos cargos no debe generar de ningún modo una condición diferenciada –privilegiada o no– con los demás directivos del INS o los demás funcionarios de la empresa subsidiaria. 

 

            Nótese, por ejemplo, que al ser el INS propietario de la totalidad de las acciones de la sociedad anónima subsidiaria, y por ende convertirse su junta directiva para todos los efectos en la asamblea de socios que define sus grandes políticas  mediante la toma de decisiones estratégicas que afectan indiscutiblemente su gestión y por ende afectan e interesan al personal de la subsidiaria, la condición de directivo no debe concederle ni facilitarle a este funcionario una posición de privilegio, de poder, de mando, de interferencia o de influencia de ningún tipo distinta a la de los demás gerentes.  En otras palabras, sus actuaciones en su posición gerencial no pueden basarse o proyectarse desde su categoría o posición jerárquica en la junta directiva del INS, cual elemento diferenciador y potenciador frente a los otros gerentes y demás funcionarios y empleados de la empresa subsidiaria.

 

            Igualmente, la toma de decisiones en el seno de la junta directiva del INS deben estar basadas en los mismos criterios objetivos y estratégicos que debe utilizar el resto de la directiva cuando corresponda tomar decisiones que afectan o inciden en la empresa subsidiaria de que se trate, pues igualmente ésta no debería verse colocada en una posición de ventaja indebida frente a las otras subsidiarias que no cuentan con un gerente suyo como miembro de la junta directiva de la institución propietaria.

 

            En suma,  y si bien –como ya señalamos–  en la hipótesis consultada no se configura un conflicto por la identidad de intereses que guardan el instituto y su empresa subsidiaria, de ahí que el desempeño simultáneo de los cargos no resulta por naturaleza incompatible, tampoco debe serlo ninguna situación concreta que llegue a presentarse, pues de ser así, el funcionario habría de abstenerse de participar en la decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto en este sentido.

 

            En efecto, a modo de simple ejemplo, entre muchos otras situaciones que podrían presentarse, tenemos que si eventualmente a la junta directiva del INS le corresponde tomar decisiones relativas a políticas de empleo, contratación, remuneración, etc., que afecten directa o indirectamente a los funcionarios de las subsidiarias, ese directivo que a su vez es gerente de una de las empresas no podría concurrir con su voto a la toma de ese acuerdo, ya que entraría en colisión con el interés personal que para él vendría a revestir esa decisión.

 

En esta materia, existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio, en detrimento del interés público.

 

Mediante nuestro dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005,  éste Órgano Asesor señaló lo siguiente:

 

“1.       La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

 

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

(…) “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (El subrayado es nuestro. Dictamen N° C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. Sobre el tema puede consultarse también el dictamen C-505-2006 de fecha 21 de diciembre del 2006)

 

Igualmente cobra importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida.

Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, ya en anteriores ocasiones hemos venido señalando que existe una clara relación  entre el deber de abstención y el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo, y que ello necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado  expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004)[2] y cuya violación se constituye en causal para separación del cargo sin responsabilidad patronal (artículo 4° iusibídem).

 

5.         Conclusiones

 

1.         Quienes ejercen un puesto gerencial en las sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario (tal como ocurre con las subsidiarias creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores) ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública.

 

2.         En relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, la hipótesis en consulta se encuadra en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley N° 8422, en tanto se refiere al ejercicio de un cargo público remunerado salarialmente (en la sociedad anónima propiedad del INS), simultáneamente con el de un puesto en la Junta Directiva del INS, por el cual se devenga el pago de dietas, respecto de lo cual se advierte que la normativa citada permite tal ejercicio simultáneo, bajo la estricta condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos.

 

3.         La legislación especial aplicable al INS dispone que los miembros de la Junta Directiva deberán reunir los mismos requisitos que se requieren para ser miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y estarán sujetos a las mismas restricciones y prohibiciones y a los mismos casos de cesación en el desempeño de sus cargos previstos para esos funcionarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

4.         La incompatibilidad prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede configurarse en el caso analizado, en virtud de la identidad de intereses que existe entre el INS y la sociedad anónima de su propiedad. Asimismo, la hipótesis sometida a consulta tampoco encajaría en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que eventualmente podrían ser aplicables al caso, es decir, los incisos segundo y tercero de esta norma, toda vez que un puesto de gerencia en la subsidiaria del INS no es un cargo dentro del propio INS (inciso 2), ni puede ser considerado como un puesto en “otro instituto asegurador” (inciso 3). Tampoco se encuadra en la restricción impuesta por virtud del artículo 7° de la Ley N° 4646.

 

5.         No obstante, el hecho de ostentar al mismo tiempo ambos cargos no debe generar de ningún modo una condición diferenciada –privilegiada o no– con los demás directivos del INS o los demás funcionarios de la empresa subsidiaria, en los términos explicados en las consideraciones del dictamen. 

 

6.         Si bien en la hipótesis consultada el desempeño simultáneo de los cargos no resulta por naturaleza incompatible, tampoco debe serlo ninguna situación concreta que llegue a presentarse, pues de ser así, el funcionario habría de abstenerse de participar en la decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto en este sentido.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/msch

C-153-2008

 

INS. SOCIEDADES ANÓNIMAS PROPIEDAD DEL INS. NATURALEZA JURÍDICA. DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS PÚBLICOS. RÉGIMEN ESPECIAL DEL INS.  DEBER DE ABSTENCIÓN.

 

            El Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros (INS) solicita nuestro criterio acerca de si existe alguna norma o disposición legal que impida que un funcionario de una de las sociedades anónimas del INS simultáneamente sea miembro de la Junta Directiva del INS.

 

            Mediante dictamen N° C-153-2008 del 8 de mayo del 2008, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.         Quienes ejercen un puesto gerencial en las sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario (tal como ocurre con las subsidiarias creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores) ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública.

 

2.         En relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, la hipótesis en consulta se encuadra en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley N° 8422, en tanto se refiere al ejercicio de un cargo público remunerado salarialmente (en la sociedad anónima propiedad del INS), simultáneamente con el de un puesto en la Junta Directiva del INS, por el cual se devenga el pago de dietas, respecto de lo cual se advierte que la normativa citada permite tal ejercicio simultáneo, bajo la estricta condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos.

 

3.         La legislación especial aplicable al INS dispone que los miembros de la Junta Directiva deberán reunir los mismos requisitos que se requieren para ser miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y estarán sujetos a las mismas restricciones y prohibiciones y a los mismos casos de cesación en el desempeño de sus cargos previstos para esos funcionarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

4.         La incompatibilidad prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede configurarse en el caso analizado, en virtud de la identidad de intereses que existe entre el INS y la sociedad anónima de su propiedad. Asimismo, la hipótesis sometida a consulta tampoco encajaría en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que eventualmente podrían ser aplicables al caso, es decir, los incisos segundo y tercero de esta norma, toda vez que un puesto de gerencia en la subsidiaria del INS no es un cargo dentro del propio INS (inciso 2), ni puede ser considerado como un puesto en “otro instituto asegurador” (inciso 3). Tampoco se encuadra en la restricción impuesta por virtud del artículo 7° de la Ley N° 4646.

 

5.         No obstante, el hecho de ostentar al mismo tiempo ambos cargos no debe generar de ningún modo una condición diferenciada –privilegiada o no– con los demás directivos del INS o los demás funcionarios de la empresa subsidiaria, en los términos explicados en las consideraciones del dictamen. 

 

6.         Si bien en la hipótesis consultada el desempeño simultáneo de los cargos no resulta por naturaleza incompatible, tampoco debe serlo ninguna situación concreta que llegue a presentarse, pues de ser así, el funcionario habría de abstenerse de participar en la decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto en este sentido.