Opinión Jurídica : 020 - del 28/04/2008

OJ-020-2008

28 de abril, 2008

Licenciada

Grace Chinchilla Villegas

Auditora

Municipalidad de Pococí

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirnos a su oficio AI-0036-2008 del 28 de febrero de 2008, recibido en mi despacho el 28 de marzo del año en curso, en el cual se solicita emitir un criterio técnico jurídico sobre los siguientes puntos:

“1.- Las plazas creadas de Vicealcaldes a la Luz de la Ley N° 8611, previamente al criterio emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante Resolución N° 405-E8-2008, son legales.

2.- Los pagos realizados en razón de lo anterior, se deben reintegrar a las arcas Municipales.

3.- Puede el Alcalde Municipal delegar algunas de sus competencias consignadas en el artículo N° 17 del Código Municipal, a alcaldes suplentes.

4.- Pueden los Alcaldes Suplentes laborar para las Municipalidades”.

I.- ANTECEDENTES

A) Criterio de la Asesoría Legal de la Municipalidad de Pococí

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la asesoría legal del órgano consultante.

B) Criterio de la Procuraduría General de la República

Este Órgano Asesor a través de sus dictámenes ha desarrollado algunos temas consultados. Por tal motivo, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para fundamentar este estudio.

II.- NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

En vista de que los asuntos consultados, en su mayoría, son materia electoral y han sido resueltos por el Tribunal Supremo de Elecciones, quien ejerce una competencia prevalerte, exclusiva y excluyente en esta, no podemos ni debemos ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen con carácter vinculante. Máxime que en presente asunto hay una acción de inconstitucionalidad presentada ante la Sala Constitucional para discutir el tema ante este órgano fundamental del Estado, la que está en fase de admisibilidad (véase el expediente judicial n.° 08-00733-0007-CO, presentada por el alcalde la Municipalidad de Aguirre).

No obstante, y en un afán de colaboración con el órgano consultante vamos a ejercer la función consultiva, en el entendido de que ante la existencia de un criterio del Tribunal Supremo de Elecciones será este último el que prevalezca, y no el nuestro; amén de que no tiene ningún efecto vinculante para el órgano consultante. Es una mera opinión legal sobre los temas consultados.

III.- SOBRE EL FONDO

En vista de que son varios los puntos consultados, por razones lógicas y de orden, los vamos a tratar de forma separada.

A.- La legalidad o no de las plazas creadas

El artículo 14 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, establece lo siguiente:

“Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley Nº 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables”.

El artículo 19, en su último párrafo, en lo conducente dispone:

“Si ambos vicealcaldes municipales son destituidos o renuncien, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se realiza la elección, el presidente del concejo asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga este Código”.

Por último, el artículo 20 de ese mismo cuerpo normativo, en lo que interesa, señala lo siguiente:

“El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

El Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución n.° 405-E8-2008 del 08 de febrero del 2008, concluyó lo siguiente:

“Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por los regidores electos en febrero del 2016. Se interpretan los artículos 97 y 98 del Código Electoral en el sentido que, a partir del año 2016, la convocatoria a elecciones de todos los cargos municipales se realizará el 1º de octubre inmediato anterior a la fecha en que han de celebrarse aquellas. Asimismo, de acuerdo con la normativa vigente: a) no es posible extender los efectos de la reforma legal aprobada al régimen municipal mediante Ley número 8611 a los funcionarios electos en las elecciones de diciembre del 2006; b) resulta jurídicamente imposible que el nombramiento de los funcionarios municipales electos en diciembre del 2006 se acorte o se extienda más allá de lo establecido previamente, por ser contrario al principio de soberanía popular”. (Las negritas no corresponden al original)

Así las cosas, la plaza que se debe crear en las corporaciones municipales para cumplir con la Ley n.° 8611, dentro de la interpretación que le ha dado el Tribunal Supremo de Elecciones, lo es para los presupuestos municipales del 2010. Ahora bien, lo anterior significa que para los períodos anteriores, sean los del 2008 y del 2009, no es posible crear dicha plaza, ni mucho menos puede ser ocupada.

En importante subrayar que la reforma que sufrió el Código Municipal a causa de la Ley n.° 8611 provocó la eliminación de los alcaldes suplentes y, en su lugar, la incorporación de la figura de dos vicealcaldes que, en el caso del primero, tiene funciones específicas de carácter permanente en la municipalidad, por lo que lo que debe crearse es una única plaza.

En resumen, el acto de crear una plaza antes del 2010 es contrario al ordenamiento jurídico.

B.- Reintegro de pagos

Si la plaza se creó, se ocupó y se desempeñó no se deben reintegrar los dineros recibos, pues, en este caso, opera la figura del funcionario de hecho. Sobre un caso similar, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-263-2003 de 4 de setiembre del 2003, manifestó lo siguiente:

“De conformidad con lo expuesto, el funcionario de hecho que ha actuado de buena fe, y de cuyos servicios se ha aprovechado la Administración, tiene un indiscutible derecho a la retribución correspondiente.

(...) como en la consulta lo que expresamente se cuestiona es si procede el pago de los "salarios adeudados", la respuesta sobre ese punto, en teoría, debe ser en el sentido de que sí existe derecho a percibir la retribución correspondiente al período efectivamente laborado, pero sólo en la medida en que concurran los supuestos indicados en el análisis legal y doctrinario efectuado con anterioridad. Lo anterior, sin perjuicio de lo que adelante se expondrá, en lo que toca al caso concreto sometido a nuestra consideración.

(...) Como puede notarse, si de algún reconocimiento de parte del Consejo Técnico se puede hablar, sería única y exclusivamente de la retribución correspondiente al período en que esa persona fungió como funcionario de hecho (...)”.

C.- La delegación de funciones del alcalde en los alcaldes suplentes

En vista de que la vigencia de la Ley n.° 8611 rige para aquellos funcionarios que sean electos en el 2010, en la actualidad el alcalde no puede delegar sus funciones en el alcalde suplente. Al respecto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la supra citada resolución indicó lo siguiente:

“Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que al puesto de alcalde suplente el ordenamiento jurídico no le otorgaba ninguna función más que la de sustituir al alcalde propietario en caso de ausencia temporal o definitiva. Fuera de esa situación de excepción, ese cargo no tenía asignada ninguna otra labor en la municipalidad, lo que daba posibilidad a los postulantes de combinar esas labores con otras actividades de índole laboral”.

En esta misma dirección, la Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° C-178-2002 de 8 de julio del 2002, concluyó que los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. La anterior postura, fue avalada por el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución n.° 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, publicada en el Alcance n.° 85 a La Gaceta n.° 227 de 25 de noviembre de 2002, en la que precisó las atribuciones que les corresponden a los alcaldes suplentes.

D.- Pueden los alcaldes suplentes laborar para la municipalidad

Este asunto lo zanjó el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución n.° 235-3-2004 de 27 de enero del 2004, cuando dispuso lo siguiente:

“(…) 2) Resulta improcedente convertir las figuras de los alcaldes suplentes o regidores suplentes en la de un funcionario a tiempo completo de la municipalidad; sin embargo, un alcalde suplente puede ser nombrado en un empleo municipal: a) tratándose de situaciones funcionariales independientes, b) en tanto las labores asignadas no afecten e interfieran las funciones y obligaciones que la ley le asigna, y c) bajo el entendido que cuando sea llamado a ejercer la suplencia del alcalde titular, no podrá ejercer simultáneamente las labores del empleo municipal en que se encuentre nombrado, debiendo por tanto gestionar una licencia sin goce de salario”.

Las razones de su postura fueron las siguientes:

“Ante tal criterio, el Tribunal acepta que un empleado municipal ostente el cargo de alcalde suplente, en tanto no se presente un ejercicio simultáneo de los dos cargos y bajo el entendido de que han de considerarse como situaciones funcionariales independientes, es decir, que no puede tratarse de lo que en doctrina se conoce como “uniones personales” (detentación de un cargo público como consecuencia, de pleno derecho, de ostentar otro).

En concreto, el punto ya fue resuelto por la jurisprudencia de este Tribunal mediante resolución n.º 367-E-2003 de las 11:30 horas del 28 de febrero del 2003 y en la cual se afirma:

‘(...) en virtud de que la consulta en cuestión se orienta a aclarar un punto aún más específico, cual es la posibilidad de que un alcalde suplente sea nombrado y se desempeñe como funcionario administrativo o de confianza en la misma municipalidad en que fue electo para servir en los casos de ausencia temporal o definitiva del alcalde titular, este Tribunal estima que no median razones que impidan dicho nombramiento, siempre y cuando este se realice en apego irrestricto a las disposiciones legales que rigen la materia de contratación de personal a nivel municipal.

En suma a lo anterior, debe quedar claro que el alcalde suplente puede desempeñarse como funcionario municipal, sea este administrativo o de confianza, siempre y cuando no sea llamado simultáneamente a suplir las ausencias del alcalde propietario, pues no podría ejercer dos puestos distintos dentro de la administración municipal. Siendo así, el asunto puede resolverse en el caso de las suplencias temporales que el funcionario municipal/alcalde suplente; podría ser llamado a desempeñar mediante permisos temporales sin goce de salario –como funcionario- o bien por medio de vacaciones que le permitan desempeñarse en la alcaldía sin tener que abandonar ilegítimamente sus funciones como funcionario municipal.

Distinto sería el caso en que un funcionario municipal/alcalde suplente fuera llamado a ejercer permanentemente la alcaldía ante la ausencia definitiva del alcalde propietario, dado que en ese supuesto, no podría resolverse el inconveniente de la doble función mediante permisos temporales o vacaciones y en consecuencia, este debería renunciar a alguno de los dos cargos vistas las razones de incompatibilidad que por eventuales conflictos de intereses se suscitaría irremediablemente.’ (el subrayado no pertenece al original).

Nótese que este Tribunal lo que encuentra improcedente es que un alcalde suplente tenga asignadas, en tal condición, funciones administrativas cuando no esté supliendo al titular; sin embargo, en adición a lo expuesto por la resolución n.º 367-E-2003, que habilita el que un alcalde suplente pueda ser nombrado en un empleo municipal, importa: a) que dicho nombramiento no esté motivado, condicionado o siquiera relacionado con el título que se ostenta, es decir, con total abstracción del mismo, b) que las labores asignadas no afecten e interfieran las funciones y obligaciones que la ley le asigna, y c) bajo el entendido que cuando sea llamado a ejercer la suplencia del alcalde titular, no podrá – mientras dure la sustitución – ejercer las labores del empleo municipal que ocupe, debiendo en consecuencia obtener la respectiva licencia sin goce de salario. Conviene advertir que no resulta admisible que el empleado que se encuentre simplemente en vacaciones sea designado, en ese periodo, como alcalde a.í., porque devengaría irregularmente doble remuneración, aspecto en que se reconsidera lo interpretado mediante sentencia n.º 367-E-2003”.

IV.- CONCLUSIONES

1.- El acto de crear una plaza antes del 2010 es contrario al ordenamiento jurídico.

2.- Si la plaza se creó, se ocupó y se desempeñó no se deben reintegrar los dineros recibos, pues, en este caso, opera la figura del funcionario de hecho.

3.- En la actualidad el alcalde no puede delegar sus funciones en el alcalde suplente.

4.- Los alcaldes suplentes sí pueden laborar para las municipalidades.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Copia: Dr. Antonio Sobrado González, presidente del Tribunal Supremo de Elecciones.