Dictamen : 134 - del 23/04/2008
C-134-2008
23 de abril de 2008
Licenciado
Juan Carlos Córdoba
Meléndez
Auditor Judicial a. i.
Auditoría del
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio 764-26-AF-2007, de 1 de octubre de 2007, por el que la Auditoría del Poder Judicial consulta una serie de inquietudes sobre la forma en que a lo interno de ese Poder de la República se han venido haciendo reajustes o revalorizaciones de las prestaciones económicas pagadas con cargo al régimen de pensiones y jubilaciones judiciales, en el caso de ex funcionarios que luego de acogerse a su pensión o jubilación, reingresan a laborar nuevamente al Poder Judicial o a alguna otra entidad pública.
I.- Antecedentes:
Se pone en nuestro conocimiento la posición asumida al respecto por la Auditoría del Poder Judicial, materializada en el informe rendido al Consejo Superior del Poder Judicial (oficio 818-313-AF-2005), así como la decisión adoptada sobre la materia, tanto por el citado Consejo (sesión de 18 de octubre de 2005, articulo LXX), como por la Corte Plena (sesión de 7 de agosto de 2006, articulo XXXII).
Y con base en dichos antecedentes se nos pide que valoremos lo siguiente:
“Es correcto que cuando un jubilado judicial
suspende su jubilación y reingresa a laborar al Poder Judicial, al momento en
que se deja de laborar nuevamente y solicita que se le reactive su derecho
jubilatorio, la Administración le realice nuevamente los cálculos de dicho
beneficio con base en los últimos salarios recibidos de esta nueva relación
laboral, cuando ya esa persona ostentaba la calidad de jubilado con el derecho
suspendido.
O por el contrario, lo que procede en estos
casos, es simplemente que cuando la persona decide reactivar su derecho y dejar
de laborar, se le reajuste el derecho jubilatorio que ya tenia
con base en los aumentos por costo de vida.
Relacionado con lo anterior, y apegados al
principio de igualdad, es correcta la posición de
Por oficio APG-075-2007, de 4 de octubre de 2007, esta Procuraduría General le previene al consultante que de previo darle curso al oficio de merito, señale la relación que existe entre las cuestiones planteadas y el plan de trabajo de fiscalización que esa auditoria desarrolla en el Poder Judicial; prevención que fue debidamente cumplida por el interesado mediante oficio 812-168-AF-2007 de 18 de octubre de 2007.
II.- Consideraciones previas.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para
precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada,
seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de
este órgano asesor.
Según se infiere del
oficio aludido, y especialmente de la documentación que se acompaña, existen
criterios abiertamente contradictorios tanto de la Auditoría Interna, como del
Consejo Superior del Poder Judicial y de la propia Corte Plena, con respecto a
la forma en que se ha procedido con la revalorización o revisión del monto de
pensión o jubilación inicial una vez que un ex servidor judicial cesa su
reincorporación en instituciones públicas, incluido el propio Poder Judicial. Y
por ello, implícitamente el objeto de la presente consulta pretende que
analicemos cuál de las dependencias administrativas citadas tiene la razón en
la citada controversia; máxime cuando se estima, por parte de la consultante,
que la administración activa está actuando a contrapelo de la legalidad
administrativa.
Cabe advertir que esta particular
forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada
improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no
corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la
Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o
incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son
conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser
ejercida respecto de competencias u organización de
No está de más señalar que respecto a los informes
de Auditoría, la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 31 de julio de
2002-, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para
proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las
Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría
General. Por lo que podría valorarse en este caso la aplicación de ese
procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante
aquella otra instancia competente.
Sin embargo, tomando en cuenta el
indudable interés de su promotor en obtener un pronunciamiento sobre las dudas
que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro
de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la
administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo
carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas
jurídicas que resultan aplicables especialmente en el régimen de pensiones
judicial, concernientes a la revaloración o revisión del monto de pensión inicial una vez que cesa una eventual
reincorporación en instituciones públicas, así como la
interpretación que los propios Tribunales de Justicia han efectuado de dicha
normativa.
Por consiguiente, debe
quedar claro que la Procuraduría General entra a conocer la presente consulta
no con el afán de analizar si los diversos criterios administrativos están o no
conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el
marco jurídico de nuestras competencias, sino por cuanto estimamos que la interpretación
legal que se solicita respecto de la revalorización o revisión de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas
del régimen contributivo de jubilaciones y pensiones judiciales, una vez que cesa una eventual
reincorporación en instituciones públicas, es
objeto propio de nuestra competencia consultiva. Y para ello, se hará
abstracción de los informes de mérito.
III.- Sobre lo consultado.
El tema de la incompatibilidad del
desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones o
jubilaciones públicas ha sido ampliamente objeto de análisis por parte de esta
Procuraduría General (dictamen C-129-2006 de 28 de marzo de 2006 y OJ-146-2006
de 24 de octubre del mismo año, entre otros); especialmente el de la
incompatibilidad contenida en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (dictámenes C-137-2006 de 3 de abril de 2006, C-082-2007 de 19 de
marzo de 2007 y C-335-2007 de 19 de setiembre de 2007).
Y en lo que interesa a la presente
consulta, respecto de esa incompatibilidad con propiedad afirmamos que a nivel
internacional del Derecho de la Seguridad Social (Convenios 102 y 128 de la OIT
y Código Iberoamericano de Seguridad Social) resulta jurídicamente factible que
las prestaciones económicas a largo plazo derivadas de regímenes contributivos
de jubilaciones y pensiones, puedan ser legítimamente suspendidas bajo las
condiciones prescritas por la legislación nacional, en caso de que el
beneficiario ejerza una actividad lucrativa. Y que al respecto, históricamente
nuestra legislación nacional ha previsto en diversas fuentes normativas[1]
que el disfrute de una jubilación o pensión es incompatible con el trabajo salarialmente retribuido en
Asimismo, fuimos claros en advertir
que a nuestro juicio –siguiendo como criterio orientador la doctrina del
Tribunal Constitucional Español- “dicha
incompatibilidad no vulnera ningún derecho adquirido de
los jubilados o pensionados, ya que supone dejar temporalmente en suspenso la
efectividad de su derecho a percibir la prestación económica correspondiente
mientras ocupe un cargo público remunerado; es decir, el derecho a percibir la
correspondiente jubilación o pensión no se pierde, suprime o extingue por el
hecho de optar por el referido puesto de trabajo en el sector público, sino
que, su efectividad se suspende por el tiempo que dure el desempeño de aquél
cargo, sin que ello afecte, por lo
demás, la revaloración del monto de su pensión o jubilación inicial una vez que
cese su reincorporación al empleo; lo cual implica el reconocimiento
efectivo del “principio de intangibilidad de las prestaciones económicas”
derivadas de los regímenes de invalidez, Vejez y Sobrevivencia, de los sistemas
de Seguridad Social y complementarios” (pronunciamiento OJ-146-2006 y dictamen
C-082-2007 op. cit).
Ahora bien, en punto a lo ahora
consultado debemos comenzar por reafirmar entonces que la suspensión temporal
del devengo de las prestaciones
económicas a largo plazo derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y
pensiones –incluido el del Poder Judicial-, por el tiempo que dure el desempeño
de aquél cargo, no debe afectar la
revaloración del monto de la pensión o jubilación inicial una vez que cese su
reincorporación al empleo, porque como derecho accesorio que garantiza el
mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y jubilaciones, tanto a
nivel internacional (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio
128, ambos de
Pero en cuanto a la eventual revisión
del monto de la jubilación o pensión, en caso de reingreso a laborar en la
Administración Pública, y no necesariamente al propio Poder Judicial, debemos
acotar lo siguiente:
Con base en las disposiciones
contenidas por el numeral 31 [2]
de la Ley Marco de Pensiones, tanto en los regímenes contributivos especiales
cubiertos por ella, como aquellos otros que no faculten la revisión del monto
de pensión en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública –como es el caso del Régimen de pensiones y
jubilaciones judiciales-, en tesis de principio es jurídicamente factible
la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos
adicionales de servicios prestados en la Administración Pública que no hayan
sido considerados al momento de reconocerse el derecho; ello siempre y cuando
el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses
posteriores al cese de su última relación.
No obstante, debe indicarse que la revisión
aludida de tiempo servido en la Administración Pública no considerado al
momento de declarar formalmente el derecho a la pensión o jubilación, en el
caso específico del régimen judicial, bajo la égida del criterio de
especialidad normativa (lex
specialis derogat legi generali), encuentra
su regulación normativa específica y prevalente en el ordinal 231 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5
de mayo de 1993-; norma frente a la cual ha prevalecido razonablemente una
interpretación restrictiva en el sentido de que sólo es factible reconocer el
tiempo laborado por reingreso al propio Poder Judicial, no así aquel laborado
en otras dependencias de la Administración Pública, sin haber reingresado al
menos por cinco años a aquel Poder de la República.
Efectivamente, en
atención a una consulta facultativa del Consejo Superior del Poder Judicial,
concerniente a la posibilidad de que computar el tiempo servido y cotizado en
otras instituciones del Estado, diferentes al Poder Judicial, para el
reconocimiento de pensiones o jubilaciones judiciales, la Procuraduría General
interpretó el citado ordinal 231 de la siguiente manera:
“Según puede inferirse sin mayor dificultad, la norma transcrita hace
expresa alusión, para el cómputo del tiempo servido, a los años laborados y
cotizados para otras dependencias o instituciones estatales. Resulta entonces
innegable que con base en esa disposición normativa de rango legal, y a efecto de
otorgar una jubilación o pensión al amparo del régimen del Poder Judicial, es
posible computar el tiempo servido y cotizado en otras instituciones del Estado
diferentes a aquél Poder de la República. Pero cabe advertir que para acceder a
las prestaciones económicas de dicho régimen, la propia ley establece como
requisito "sine qua nom" el haber servido
al Poder Judicial los últimos cinco años; esto es así, porque los requisitos de
elegibilidad o calificación exigidos por el ordenamiento, deben ser alcanzados
mientras se es servidor activo del Poder Judicial (principio de actualidad)”. (Pronunciamiento OJ-119-2005
de 9 de agosto de 2005).
Aun cuando aquella norma pareciera regular lo
concerniente al reconocimiento de tiempo servido en otras dependencias públicas
al momento de otorgar la jubilación o la pensión inicial por aquél régimen, y
no necesariamente para una posterior revisión de aquel beneficio económico, lo
cierto es que los propios Tribunales de Justicia han inferido de aquella
disposición legal una regla general limitativa que regula todo lo
concerniente al reconocimiento de tiempo servido en el Poder
Judicial y en otros Entes Públicos, para efectos del pago de la jubilación
judicial.
La siguiente trascripción, de al menos un
precedente judicial, ilustrará adecuadamente aquél criterio:
“(…) R E S U L T A N D O:
1.- El actor, en escrito fechado veintinueve de
marzo de mil novecientos noventa y cuatro, con base en los hechos y citas
legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: (Solicito que en
sentencia se declare con lugar esta demanda ordenándose el reconocimiento del
lapso laborado para el INCOFER con posterioridad a mi jubilación judicial, sea
del 9 de marzo de 1993 al 29 de marzo de 1994, correspondiente a 1 año y 20
días, y mi título de abogado, para los efectos legales de aumento de mi
jubilación judicial, y en cada cuota mensual con pago retroactivo al 30 de
marzo de 1994, con intereses legales desde esta última fecha.
(…) C O N S I D E R A N D O:
(…)
IV.- Analizada la normativa que regula el derecho a la jubilación de los
servidores judiciales, se llega a la conclusión de que no existe norma alguna
que tutele lo pretendido por el accionante; razón por la cual, ante la carencia
de norma y el principio de legalidad que aquí rige, su pretensión no puede
serle acogida. En efecto, con base en ese principio de legalidad, que es
cardinal en el Derecho Público y el cual permea toda la actividad de
Incluso a nivel de la Corte Plena dicha
orientación ha prevalecido al momento de regular internamente la materia –nos referimos al “Reglamento para el
reconocimiento de tiempo servido en el Poder Judicial y en otros Entes Públicos
para efectos del pago de anualidades y la jubilación del Poder Judicial”, aprobado
por Corte Plena en sesión Nº 36-06 celebrada el 4 de diciembre de 2006, art.
XI, según circular Nº 34-2007, publicada en el Boletín Judicial N° 77 del 23 de abril de 2007 y
adicionada por la circular Nº 56-07, publicada en el Boletín Judicial Nº 133 de
11 de julio de 2007-.
En consecuencia, con base en las previsiones
normativas vigentes y en la interpretación que de las mismas ha prevalecido, es
claro que cuando un ex servidor judicial reingresare al servicio del Poder
Judicial –no así a otras instituciones públicas distintas a aquel Poder de la
República-, no es que pierda su
condición de pensionado, sino que simplemente dejará de percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe
aquel cargo público remunerado. Y la misma será reestablecida a su nueva y
definitiva separación de aquél y podrá ser calculada según las nuevas
aportaciones que acredite.
Por las razones dadas, y bajo las construcciones
modernas del “principio de legalidad o de juridicidad administrativa”, que
apuntan a la llamada “vinculación positiva”, según la cual, “no se admite
ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea
desarrollo de una atribución normativa precedente” [3], resulta jurídicamente
razonable que actualmente se tramite en la corriente legislativa el proyecto de
ley bajo el expediente Nº 16.309, que pretende impulsar la reforma de los
artículos 231 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al fin de regular de
forma expresa la materia de interés, permitiendo computar para efectos de una
eventual revisión del monto de pensión o jubilación asignado, el tiempo a
aquellos ex funcionarios que se encuentren jubilados y que laboren
posteriormente en cualquier institución del Estado.
CONCLUSIONES:
Con base en las previsiones normativas vigentes,
la Procuraduría General concluye:
Por una aplicación prevalente del numeral 231 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº
7333 de 5 de mayo de 1993-, por sobre lo dispuesto por el ordinal 31 de la
Ley Marco de Pensiones - Nº 7302 de 8 de
julio de 1992-, se puede afirmar que en el caso del régimen judicial, para
efectos de una eventual revisión posterior del monto de la pensión o jubilación
inicial, sólo es factible reconocer el tiempo laborado por reingreso al propio
Poder Judicial, no así aquel laborado en otras dependencias de la
Administración Pública.
En los demás casos, la suspensión
temporal por incompatibilidad del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas
del régimen contributivos de jubilaciones y pensiones
judiciales, por
el tiempo que dure el desempeño de un cargo público, no puede afectar la posterior revaloración del monto de
la pensión o jubilación inicial una vez que cese la reincorporación al empleo.
Y por ello debe reconocérseles al menos el reajuste, adaptación o actualización
de las citadas prestaciones a largo plazo, en función de la evolución del costo
de la vida.
Puede valorar el Poder Judicial
elaborar y proponer una reforma legal de la norma contenida en el numeral 231
de su Ley Orgánica, a fin de regular adecuadamente la materia de interés y
permitir computar el tiempo a
aquellos ex funcionarios que se encuentren jubilados y que laboren
posteriormente en cualquier institución del Estado distinta al Poder Judicial;
esto para efectos de una eventual revisión del monto de pensión o jubilación
inicialmente asignado. O bien, pueden retomar la
reforma propuesta en el expediente legislativo Nº 16.309.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
C.c: Corte Suprema de
Justicia
Consejo Superior del Poder Judicial
[1] Arts.
14 y 15 de
[2] ARTICULO 31.-El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de
cualquier cargo remunerado en
Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los
regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a
otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a
laborar en
No obstante, en el caso de los Diputados,
estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán
renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si
estuvieran en el disfrute de ella.
[3] DROMÍ, Roberto. “El procedimiento administrativo”. Primera
reimpresión, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 214.
C-134-2008
REGIMEN DE PENSIONES
DEL PODER JUDICIAL. REINCORPORACIÓN LABORAL DE EX FUNCIONARIOS PENSIONADOS Y
JUBILADOS A ESE PODER O A OTRA ENTIDAD PÚBLICA. AFECTACIÓN DEL MONTO DE PENSIÓN
O JUBILACIÓN INICIAL.
Por oficio numero 764-26-AF-2007,
de 1 de octubre de 2007, de
Guillermo Bonilla Herrera,
Procurador Adjunto, mediante dictamen C-134-2008, concluye:
“ (…) Por una aplicación prevalente del numeral
231 de
En los demás casos, la suspensión temporal por
incompatibilidad del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas del régimen contributivo
de jubilaciones y pensiones judiciales, por el tiempo que dure el desempeño de un cargo público, no puede afectar la posterior revaloración del monto de
la pensión o jubilación inicial una vez que cese la reincorporación al empleo.
Y por ello debe reconocérseles al menos el reajuste, adaptación o actualización
de las citadas prestaciones a largo plazo, en función de la evolución del costo
de la vida.
Puede valorar el