Dictamen : 136 - del 24/04/2008

(Reconsidera parcialmente)

C-136-2008

24 de abril del 2008

Lic.

Jorge Salas Bonilla

Alcalde Municipal

Municipalidad de Tibás

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio N.º DAE 0096-2008 del 21 de febrero del 2008 en el que solicita el criterio de esta Procuraduría sobre el permiso sin goce de salario otorgado al contador municipal por parte del Alcalde, así como sobre la responsabilidad de este último al autorizar el permiso referido.

Indica Ud. que en el criterio legal LI.101-2008 del 7 de febrero del 2008, el cual se adjunta, se señala que en el dictamen de esta Procuraduría C-411-2007 se concluye que “… al Contador Municipal quien le concede las vacaciones, permisos o licencias es el Concejo Municipal, ya que es éste quien lo nombra y lo remueve como lo señalan los artículos 52 y 152 del Código Municipal”.

De la consulta planteada se deriva que nos encontramos frente a la consulta sobre un caso concreto que, por ende, no puede ser atendida en esos términos por esta Procuraduría, ya que ello implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones que le es propia. En múltiples ocasiones se ha señalado que el planteamiento de las consultas no debe referirse a una situación concreta:

"(...) cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."(Dictamen C-172-86 de 4 de julio de 1986).

"(...) En tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989, en igual sentido véanse, entre otros, C-071-89 de 13 de abril de 1989, C-161-86 de 27 de junio de 1986,C-141-86 de 16 de junio de 1986, C-056 de 6 de marzo de 1986, C-214-85 de 9 de setiembre de 1985, C-187-94 de 1 de diciembre de 1994, C-256-98 de 30 de noviembre de 1998).

Más recientemente se ha indicado que “… la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

No obstante lo anterior, a continuación se atiende la consulta formulada de manera genérica, para lo cual se hará referencia a los dictámenes emitidos por este órgano asesor en la materia.

Al respecto debe indicarse, en primer lugar, que el dictamen C-082-2006 del 1 de marzo del 2006 fue aclarado en el dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal). Por ende, en este dictamen se concluyó que “3.- En virtud de la naturaleza de las funciones del contador en el ámbito municipal y de la condición del alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el contador se encuentra subordinado a este último. De allí que con excepción a lo dispuesto en los artículos 52 y 152 del Código Municipal, el contador se encuentra sujeto a la jerarquía del alcalde municipal” (el subrayado no es del original)

La anterior posición ha sido el criterio reiterado de esta Procuraduría, específicamente en los dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007.

Ahora bien, aun y cuando en el dictamen C-411-2007 del 15 de noviembre del 2007 se indicó que el concejo municipal es el órgano que tiene la competencia y la potestad de otorgar las vacaciones y los permisos o licencias al contador municipal, lo cierto es que el referido criterio fue reconsiderado mediante el dictamen C-096-2008 del 3 de abril del 2008, en los siguientes términos:

“Sobre el Contador Municipal

Ya en el dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006 esta Procuraduría indicó que el contador es un funcionario de la administración activa cuyo nombramiento, remoción y suspensión es potestad exclusiva del Concejo Municipal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y 152 del Código Municipal. Ahora bien, en ese mismo dictamen se concluyó que en lo no dispuesto por las normas referidas, el contador se encuentra subordinado al alcalde en tanto administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a); posición ésta que ha sido reiterada en los dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007.

Interesa resaltar lo ya dicho en el dictamen C-159-2007:

“(…) esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar de manera general (…) la figura en comentario (el contador) y sus funciones, subrayando que no obstante ese funcionario es nombrado y removido por el Concejo, éste se integra dentro del contexto del personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentra subordinado al Alcalde Municipal.

(…) este jerarca (el Alcalde), en tanto administrador y jefe de las diferentes dependencias de la institución, es a quien le corresponde emitir las directrices, órdenes y lineamientos a todas las dependencias de la Municipalidad, inclusive a la Contaduría municipal, aparte de que vigila la organización corporativa y su funcionamiento en su totalidad. De esa manera que bajo esos términos, el contador no se encontraría caracterizado por ostentar un puesto decisorio en lo que a materia estratégica, política y gestión pública en general se refiere (…)”

En este orden de ideas, es claro que el alcalde es el órgano competente para otorgarle vacaciones y permisos al contador. De allí que se reconsidera de oficio el dictamen C-411-2007 del 15 de noviembre del 2007 en el que se indicó que el concejo municipal es el órgano que tiene la competencia y la potestad de otorgar las vacaciones y los permisos o licencias al contador municipal.

(…) CONCLUSIONES

(…) 8.- El contador se encuentra sujeto a la jerarquía administrativa del alcalde en lo no dispuesto por los artículos 52 y 152 del Código Municipal, según lo ha mantenido esta Procuraduría en los dictámenes C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007.

9.- En virtud de lo anterior, el otorgamiento de las vacaciones y los permisos al contador es una competencia propia del alcalde, por lo que se reconsidera el dictamen C-411-2007 del 15 de noviembre del 2007 en cuanto concluyó que el concejo municipal es el órgano competente para otorgar las vacaciones y los permisos o licencias al contador municipal. (…)” (el subrayado no es del original)

En virtud de lo anterior, es claro que quien ostenta la competencia para otorgar las vacaciones y permisos al contador municipal es el alcalde.

CONCLUSIÓN

1.- El dictamen C-096-2008 del 3 de abril del 2008 reconsideró de oficio el dictamen C-411-2007 del 15 de noviembre del 2007, en tanto el alcalde es el órgano competente para otorgar las vacaciones y los permisos al contador municipal.

2.- Por ende, al alcalde le compete otorgar o denegar los permisos –con o sin goce de salario- que solicite el referido funcionario.

Sin otro particular, se suscribe muy atentamente,

Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora

Área de Derecho Público