Dictamen : 100 - del 04/04/2008
C-100-2008
4 abril, 2008
Señor
Ronald
Vargas Brenes
Director
General
Sistema
Nacional de Áreas de Conservación
Estimado
señor:
Con
la aprobación de
“1. El personal pagado por una fuente de
financiamiento específica, como una fundación o una organización no
gubernamental, que realiza gestiones públicas, al amparo de las atribuciones y
competencias encomendadas por ley a
2. En caso de
que el personal en mención le corresponda la denominación de funcionario
público, es criterio de esta Dirección que las atribuciones y competencias que
le asigne esta denominación, deben regir durante el tiempo que el personal
contratado brinde servicios a
3. A raíz de la
acción de inconstitucionalidad [sobre la cual se pronunció nuestro Tribunal
Constitucional mediante su resolución n.° 2007-7137 de las 16:47 horas de 23 de
mayo de 2007] se procedió a la creación de puestos contratados anteriormente al
amparo de
4.- Finalmente se requiere tener claridad si el
personal que se traslada al Régimen del Servicio Civil, se le puede reconocer
la continuidad de la relación laboral, y cómo debe procederse en el caso de que
haya mediado pago de prestaciones por parte de la organización no gubernamental
que lo contrató con anterioridad”.
“…independientemente de la fuente
financiamiento (sic) por la que sea pagado el personal para desempeñar la
función (en este sentido aclaro que la función como tal no tiene diferencia
alguna, es decir, que puede ser tanto meramente administrativa o de control y
protección como sucede con los servidores que las realizan dentro de las áreas
silvestres protegidas de las diferentes Áreas de Conservación a nivel
nacional), realiza la función pública como tal, y ello, implica las
responsabilidades y obligaciones para las cuales fueron contratados. (…) De tal manera que la condición de funcionario
público se mantiene durante todo el periodo que estuvo prestando el servicio
para
No obstante, aclaro que bajo el marco de
interpretación y los pronunciamientos emitidos, el proceso de idoneidad
requiere de un requisito fundamental, y es que quien esté desempeñando el puesto
tenga como mínimo dos años ininterrumpidos de prestar el servicio al Estado; el
mismo Reglamento es claro en que dicho servicio es al Estado,
independientemente del o los puestos que haya desempeñado durante dicho
periodo“.
Seguidamente, procederemos a dar
respuesta a las interrogantes planteadas, con excepción de la n.° 2, debido a
que su redacción no es clara, lo que impide conocer qué se quiso
consultar.
1.
ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA Y DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
RELACIONADOS CON EL TEMA
Tanto
Así, en nuestros dictámenes
C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007,
C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y
C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, entre otros, hemos indicado que no existe
justificación para que quienes ejercen funciones públicas encomendadas por ley
a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo privado, excluido
del Régimen de Servicio Civil. Esa
exclusión –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de
2006– es excepcional, por lo que sólo es
posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga. Ejemplo de ello son los
artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran
algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se
encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y
el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los
Ministros.
Por su parte,
En conclusión, tanto
Ahora bien, mientras se encuentre vigente el artículo 11 del Reglamento al
Estatuto de Servicio Civil (esto es, mientras no sea derogado por el Poder
Ejecutivo, o anulado por un órgano jurisdiccional) consideramos que el
procedimiento para incluir dentro del Régimen de Servicio Civil a las personas
que se encuentren en la situación que hemos venido analizando, es el descrito
en esa norma. Para profundizar sobre el
tema, pueden consultarse nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006,
C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007,
C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007). El artículo 11 de referencia dispone lo
siguiente:
“Artículo
11.-Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al
sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el
servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor
regular, si a juicio de
Se exceptúan de la presente disposición
los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán
por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto”.
De la lectura de la norma
anterior se colige que la admisión al Régimen de Servicio Civil –aún bajo las
circunstancias que prevé el numeral recién transcrito– no es automática, pues
sólo pueden ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y
demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo. Esos dos elementos no excluyentes deben
converger para que ese artículo pueda ser aplicado.
Sobre
la demostración de la idoneidad como elemento fundamental para la aplicación
del artículo reglamentario que hemos venido mencionando, esta Procuraduría, en
su dictamen C-168-2006 antes citado, indicó lo siguiente:
“A juicio de este Despacho, la aplicación
del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone
necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar,
porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique
Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de
lo que pueda llegar a decidir
Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo
11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya
prestado servicios ininterrumpidos <<al Estado>> por dos años, es
lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido
contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo–
sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por
ley al FONABE.
Ya esta Procuraduría, en una situación
similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD
se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para
incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en
el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo
del 2003). Lo mismo ocurrió al
consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los
servidores del Servicio Fitosanitario del Estado”.
En otro orden de ideas, podría
surgir la interrogante de si el artículo 11 de Reglamento al Estatuto del
Servicio Civil se refiere al traslado de “puestos”
ya creados dentro del sector público, o bien, si aplica en aquellos casos en
que las personas trabajan en el sector privado pero realizando funciones
públicas encomendadas por ley a
“Ciertamente, podría pensarse que la norma
recién transcrita no es aplicable a la situación en estudio, pues no se trata
del traslado al Régimen de Servicio Civil de <<un puesto>> ya
creado en el sector público, sino del traslado de uno creado por un
fideicomiso. Al respecto, considera esta
Procuraduría que el alcance del término <<puesto>> es muy
amplio. En el texto original del
Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se definía puesto como <<… todo
empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una
persona>> (artículo 3 inciso i).
Partiendo de la amplitud del término, no podría negarse que quienes
prestan sus servicios al FONABE de manera permanente, ejerciendo funciones
públicas, cuentan con un <<puesto>>, que es precisamente el que
debe ser incorporado al Régimen.
De igual forma, si se definiera el puesto
–en los términos en que lo hizo en su momento el artículo 24 del decreto n.°
22493 de 2 de setiembre de 1993– como el <<… conjunto de deberes y
responsabilidades asignadas por una autoridad competente para que sean
atendidos por un funcionario durante la totalidad o una parte de la jornada de
trabajo>> o como <<Todo empleo, cargo o destino que requiera el
trabajo permanente de una persona>>, igualmente habría que concluir que
quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas,
encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan
un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil.
En todo caso, es evidente que lo ocurrido
con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es
preciso darle una solución igualmente excepcional. Por ello, aun cuando la figura prevista en el
artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido
concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se
adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo
a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.”
Cabe apuntar, en todo
caso, que la Administración no está obligada a aplicar el artículo 11 del
Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a todas las personas que hubiesen sido
contratadas por una institución privada para el ejercicio de funciones
públicas. Por el contrario, si existen razones para ello (por ejemplo, que se
considere que el número de funcionarios con que se cuenta es suficiente para
ejercer las competencias que le han sido asignadas)
2. SITUACIÓN DEL PERSONAL SOBRE EL QUE VERSA LA CONSULTA
La gestión que nos ocupa ha sido planteada en términos
muy generales, pues alude a servidores contratados “por
“Artículo
33.- (…) 15. Autorizase al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y
Minas para que concierte convenios de cooperación con organizaciones
conservacionistas privadas sin fines de lucro, a fin de que dichas
organizaciones contraten personal que labore en las áreas silvestres de los
diferentes programas, que para tal efecto lleva a cabo este ministerio. Los
gastos por concepto de salarios, cargas sociales y demás responsabilidades
patronales, correspondientes a estos nombramientos, corren por cuenta de las
organizaciones contratantes. El nuevo personal así contratado, en lo relativo
al desempeño de sus funciones, tendrá las mismas obligaciones y
atribuciones que rigen para los funcionarios regulares del Ministerio.”
“Artículo
1.- Las personas contratadas por organizaciones conservacionistas para que
laboren en y para las Áreas de Conservación en todo el territorio nacional, ostentarán el carácter de autoridad de
policía durante el desempeño de sus labores en relación a la
protección, vigilancia y conservación de los recursos naturales en las
competencias derivadas de la aplicabilidad de
“Artículo
2.- En el ejercicio de sus funciones
las personas a las que se refiere el artículo anterior podrán detener, transitar, entrar a las áreas silvestres, practicar
inspecciones y decomisar dentro de cualquier finca o establecimiento industrial
y comercial involucrado, los productos y subproductos de las actividades
prohibidas, junto con los implementos utilizados, así como expulsar de las
áreas silvestres protegidas y poner a la orden de las autoridades judiciales
correspondientes a las personas infractoras de las prohibiciones establecidas
en la normativa jurídica vigente.” (El resaltado no
es del original).
Aunque el artículo
1° transcrito del decreto n.° 32825 establece que el personal a que se refiere
ostenta el carácter de autoridad de policía, no podríamos interpretar que la
consulta únicamente versa sobre ese tipo de personal, en razón de que el
artículo 33 de la ley n.° 7111, no restringe el criterio de contratación.
Ahora bien, de la
lectura del criterio de
Bajo esa
perspectiva, contestaremos los puntos en consulta con la misma generalidad con
que fueron planteados, haciendo la advertencia de que será preciso que
Partiendo de lo expuesto, debemos señalar que esta
Procuraduría reafirma la posición que se sostuvo en los dictámenes reseñados en
el apartado anterior. Bajo esa
inteligencia, se impone reiterar que quienes hayan sido contratados por una
entidad de carácter privado, en tanto hayan realizado y realicen funciones
públicas encomendadas por ley a
A pesar de lo anterior, no podría entenderse que esa
condición de funcionarios públicos implica la existencia de una relación de
empleo público. En realidad, se les
cataloga como “funcionarios públicos”
por el hecho de haber realizado “funciones
públicas”, pero su relación de empleo debe considerarse regida por las
condiciones que se establecieron en los contratos respectivos.
Ahora bien, es importante tener presente que al
aplicarse el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a
situaciones como la que aquí se analiza, podrían presentarse dudas en relación
con el reconocimiento de extremos como anualidades, vacaciones, etc. A nuestro
juicio, debe analizarse cada tema de forma independiente, a efecto de no
conferir beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales
se produjo la prestación de servicios; o bien, para no negar derechos que, bajo
esas mismas condiciones, sí podrían ser reconocidos.
Además, es necesario comentar que la denominación de “funcionario público” le corresponde al
personal en estudio en la medida en que ejecute funciones públicas. Como consecuencia de ello, en el momento en
que, por disposición del empleador (la entidad privada que los contrató), o por
solicitud del trabajador, se hubiese producido –o se produzca– un cambio en las
funciones desempeñadas por éste último, podría perder la posibilidad de ser
considerado funcionario público.
Por otra parte, se nos consulta cómo debe
procederse en el caso de que haya mediado pago de prestaciones por parte de la
organización no gubernamental que contrató a la persona. Al respecto, debemos indicar que el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio
Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido
desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado por
al menos dos años. Esa es una condición
objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa
norma. Por consiguiente, si en los dos años inmediatos anteriores a la
aplicación del artículo 11 de referencia se ha producido un rompimiento de la
relación mediando el pago de prestaciones legales, no podría aplicarse el
artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el presupuesto
objetivo para ello, como lo es, el de haber cumplido con un periodo mínimo de
dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado, al momento de solicitar el
nombramiento como servidor regular.
3. CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría
arriba a las siguientes conclusiones:
1. En
términos generales, las personas contratadas por entidades de derecho privado (organizaciones
no gubernamentales, fundaciones, asociaciones o fideicomisos) que realicen
funciones públicas al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por
ley a
2. Las personas a que se refiere el punto anterior, deben ser catalogadas como
funcionarios públicos desde el momento en que iniciaron el ejercicio de
funciones públicas, y en el tanto las sigan ejecutando.
3. El
mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio Civil, es
el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.
4. Las consecuencias laborales del reconocimiento de la
continuidad de la relación respecto a temas como anualidades, vacaciones, etc.,
deben analizarse, para cada tema, en forma independiente, a efecto de no
conferir beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales
se desarrolló la relación; o bien, para no negar derechos que bajo esas mismas
condiciones sí deberían ser reconocidos.
5. Si
en los dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 del
Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se produjo un rompimiento de la
relación que unía a quien venía realizando funciones públicas y al ente que lo
contrató, mediando el pago de prestaciones legales, no podría aplicarse el
artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el requisito de
haber acumulado un periodo mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor
del Estado al momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.
Del señor Director General del
Sistema Nacional de Áreas de Conservación, atentos se
suscriben;
MSc. Julio Mesén Montoya Msc. Irene Bolaños Salas
Procurador de Hacienda Abogada
de Procuraduría
JCMM/IBS/Kjm
C-100-
2008
SISTEMA
NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN. PROCESO DE INCLUSIÓN AL RÉGIMEN DE SERVICIO
CIVIL. ARTÍCULO 11 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL
Mediante el oficio
SINAC-DG-080, del 14 de enero de 2008, recibido en esta Procuraduría el 21 de ese mes, el Director General
del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, solicita el criterio de esta
Procuraduría en torno a la aplicación del artículo 11 del Reglamento al
Estatuto de Servicio Civil, que contiene un procedimiento de excepción para el
ingreso al régimen estatutario.
Esta Procuraduría, en su dictamen
C-100-2008 del 4 de abril de 2008, suscrito por Julio César Mesén Montoya,
Procurador de Hacienda, y por
1. En términos generales, las personas contratadas por entidades de derecho
privado (organizaciones no gubernamentales, fundaciones, asociaciones o
fideicomisos) que realicen funciones públicas al amparo de atribuciones y
competencias encomendadas por ley a
2.- Las personas a que se refiere
el punto anterior, deben ser catalogadas como funcionarios públicos desde el
momento en que iniciaron el ejercicio de funciones públicas, y en el tanto las
sigan ejecutando.
3.- El mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio
Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio
Civil.
4.- Las consecuencias laborales del reconocimiento
de la continuidad de la relación respecto a temas como anualidades, vacaciones,
etc., deben analizarse, para cada tema, en forma independiente, a efecto de no
conferir beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales
se desarrolló la relación; o bien, para no negar derechos que bajo esas mismas
condiciones sí deberían ser reconocidos.
5.- Si en los
dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 del Reglamento
al Estatuto de Servicio Civil se produjo un rompimiento de la relación que unía
a quien venía realizando funciones públicas y al ente que lo contrató, mediando
el pago de prestaciones legales, no podría aplicarse el artículo de cita,
precisamente porque no se podría cumplir con el requisito de haber acumulado un
periodo mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado al
momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.