Dictamen : 077 - del 13/03/2008

C-077-2008

13 de marzo del 2008

Señora

Laura Pasos Pastrana

Secretaria Municipal a.i.

Municipalidad de Liberia

Presente

Distinguida señora:

         Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° D.R.A.M-0121-2008 del 19 de febrero del 2008, recibido en mi despacho el 10 de marzo del año en cuso, mediante el cual solicita a la Procuraduría General de la República un pronunciamiento sobre si pasados los quince minutos iniciales de la sesión y algunas de las curules de las diferentes fracciones estuviesen vacías por ausencia, tanto de los regidores propietarios que las ocupan como de los regidores suplentes que los sustituyen y, en ese momento ingresa el regidor propietario o su suplente del mismo partido, si, en ese caso, independientemente de su condición de propietario o suplente, el regidor que hubiese ingresado y asume el cargo en la curul desocupada puede ejercer su derecho a voz y voto en forma posterior.

         Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado por el Concejo, en la sesión extraordinaria n.° 03-2008, celebrada el 06 de febrero del 2008.

I.- ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

         Mediante oficio n.° PSJ-038-2008 del 05 de marzo del 2008, suscrito por la Licenciada Adriana Chavarría Machado, se concluye que los regidores de las Corporaciones Municipales no tienen derecho a voz, menos aún a voto, cuando se presenten a las sesiones habiendo trascurrido ya los quince minutos que establece el numeral 38 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, “(…) deviniendo sus actuaciones –sí así se le permite- en absolutamente nulas”.

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República

          Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente sobre el punto consultado el Órgano Asesor no ha emitido ningún pronunciamiento.        

II.- SOBRE EL FONDO

              El artículo 38 del Código Municipal indica que las sesiones del Concejo deben iniciarse dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada, conforme al reloj del local donde se lleve a cabo la sesión. Si, pasados los quince minutos, no hubiere quórum, se deja constancia en el libro de actas y se toma la nómina de los miembros presentes, a fin de acreditarles su asistencia para efecto del pago de dietas.

El regidor suplente, que sustituya a un propietario tiene derecho a permanecer como miembro del Concejo toda la sesión, si la sustitución hubiere comenzado después de los quince minutos para iniciar la sesión o si, aunque hubiere comenzado con anterioridad, el propietario no se hubiere presentado dentro de esos quince minutos.

Por su parte, el Reglamento de sesiones y comisiones municipales de Liberia, en  su numeral 10, expresa que las sesiones del Concejo deben iniciarse dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada al efecto, conforme con el reloj del despacho. Igualmente, el numeral 13 de ese mismo cuerpo normativo, indica que el regidor o síndico propietario que llegue a la sesión después de los quince minutos amén de perder la dieta, aunque no se haya hecho la sustitución, puede permanecer durante la sesión como ciudadano, pero sin derecho a voz y voto. Igual a la norma que se encuentra en el Reglamento de sesiones, sede y quórum del Concejo de la Municipalidad de Moravia.

Con base en lo anterior, si el regidor propietario o suplente de la misma fracción política ingresan a la sesión después de los quince minutos de la hora señalada al efecto no pueden asumir el cargo; ergo, no tienen derecho a voz ni a voto por así disponerlo, en forma expresa, el ordenamiento jurídico, en el caso de la Municipalidad de Liberia su reglamento interior.  Nótese que el numeral 13 del Reglamento en relación con los regidores propietarios es sumamente claro y preciso. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.

En lo tocante a los regidores suplentes, debemos señalar que estos solo pueden ejercer el cargo con posterioridad de los quince minutos de la hora fijada para iniciar la sesión, cuando el propietario por algún motivo debe de retirarse de la sesión y, consecuentemente, es sustituido por su suplente, no así cuando ambos llegan después de los quince minutos de hora señalada, pues, en este supuesto, si el propietario no puede ejercer el derecho a voz y voto, con mucha mayor razón cuando se trata de su suplente.

Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. "En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado". (Véase el Voto Nº 440-98 de la Sala Constitucional.)

 El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. "En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes". (HAURIOU, André Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970, página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento,  por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).

 El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona. El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

 Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

 Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto". (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

 En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación”.

En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite. Y menos aun cuando hay norma jurídica que ordena lo contrario, tal y como ocurre con el numeral 13 del Reglamento. 

            Antes de finalizar este estudio, hemos de indicar que no todos los gobiernos locales siguen el mismo modelo en el tema que nos ocupa. Haciendo una revisión rápida de los distintos reglamentos que se han dictado en las corporaciones municipales tenemos varios modelos. El primero, como el de las Municipalidades de Liberia y Moravia, que les impiden toda participación a los regidores cuando llegan después del inicio de la sesión, y pasan a ser, para este caso específico, meros munícipes. Está el caso de las Municipalidades de Santa Ana, Escazú y Palmares, que les permiten participar con voz, pero no con voto (artículo 11 del Reglamento de sesiones, acuerdos y votaciones de la Municipalidad Santa Ana, artículo 16 del Reglamento de sesiones de acuerdos del Concejo Municipal de la Municipalidad de Escazú y artículo 6 del Reglamento interno de sesiones del Concejo Municipal). En estos dos últimos supuestos, se parte de la idea de que el suplente lo sustituyó antes de que se iniciara la sesión. Por último, está el caso de la Municipalidad de Aserrí, que a nuestro juicio es el que mejor se adecúa al principio de participación y del pluralismo político, que permite al regidor propietario, cuando llega tarde y no ha sido sustituido, ejercer todos sus derechos.  Al respecto, los numerales 12 y 13 del  Reglamento de sesiones del Concejo, deberes del presidente, deberes del secretario, deberes de los regidores señalan lo siguiente:

“Artículo 12.—El regidor propietario que llegase después de transcurridos los quince minutos contados a partir de la hora señalada para iniciar la Sesión, perderá el derecho de devengar la dieta, aunque no se hubiere efectuado su sustitución; salvo que de previo haya obtenido el permiso del Concejo Municipal. Si no hubiere sido sustituido conservará su derecho al voto.

Artículo 13.—El regidor suplente que sustituye a un propietario, tendrá derecho a permanecer durante toda la sesión como miembro del Concejo con voz y voto; y el derecho a devengar la dieta; si la sustitución se hubiere efectuado después de los quince minutos a que se refiere el artículo anterior, o si aunque se hubiere efectuado con anterioridad el propietario no se hubiere presentado”.

          Si llega tarde el regidor propietario pierde la dieta, pero si no ha sido sustituido por su suplente, tiene derecho a ejercer el voto.

           Este modelo se asemeja al que sigue la Asamblea Legislativa, el cual le permite al diputado que llega tarde a la sesión ejercer todos sus derechos constitucionales y reglamentarios, lo que, desde nuestro punto de vista, garantiza de una mejor forma los principios de participación y del pluralismo político. Desde esta perspectiva, la normativa que se encuentra en el Reglamento de la Municipalidad de Aserrí es digna de ser imitada y, de esta forma, no solo garantizar esos principios sino permitir un mejor funcionamiento del Colegio, siempre y cuando se mantenga la norma, eso sí, de la pérdida de la dieta por no llegar en el momento señalado para el inicio de la sesión o dentro de los quince minutos posteriores, toda vez que ello refuerza la idea de la puntualidad y de que los funcionarios públicos que integran un colegio, el cual  tiene una hora establecida para iniciar sus sesiones, so pena de no poder sesionar si no hay quórum, deben de cumplir cabalmente con los deberes ético-funcionariales.

III.- CONCLUSIÓN

         En el supuesto estudiado de la Municipalidad de Liberia, una vez iniciada la sesión el regidor propietario no puede ejercer el derecho a voz y voto. Tampoco lo puede hacerse el suplente en ese supuesto, salvo cuando el propietario deba de abandonar la sesión, en cuyo caso sí lo puede sustituir.

          De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional