C-085-2008

26 de marzo, 2008

 

Señor

Fernando Herrero Acosta

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n. º 381-RG-2007, del 24 de agosto del 2007, en virtud del cual requiere el criterio de este órgano superior consultivo, técnico jurídico, en relación con varias interrogantes relacionadas con la prestación ilegal del servicio de transporte público de personas.

 

I.         OBJETO DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

Concretamente, la consulta formulada por el señor Regulador General tiene por objeto que la Procuraduría General de la República de respuesta a las siguientes interrogantes:

 

-      ¿Es posible, desde el punto de vista jurídico, sancionar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 inciso d) de la Ley 7593, al propietario del vehículo con el que se prestó el servicio público de forma ilegal, por el simple hecho de ser el propietario del vehículo, aún y cuando éste no haya sido la persona a quien se le imputa la falta?

 

-      Puede la Autoridad Reguladora dentro de sus competencias, solicitar al Registro Público, desde el inicio del procedimiento o al final de este, que se anote embargo alguno sobre el vehículo con el que hubiere prestado el servicio público de forma ilegal?  Si así fuere, ¿qué tipo de embargo pudiere ser?

 

-      ¿Es legalmente posible exigir a los sujetos que presten el servicio legal de porteo, que para que sus contratos tengan validez, deben llevarse a cabo de manera escrita?

 

Al efecto, se nos adjunta el criterio rendido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la ARESEP, oficio n.° 409-DAJ-2007, del 24 de agosto del 2007, en el cual, luego de analizar la figura del porteo de personas y su vigencia en la legislación costarricense, se concluye:

 

1-                  Al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 inciso d) de la Ley 7593, se imputa la supuesta comisión de la conducta antijurídica al conductor del vehículo, indistintamente de si existe identidad entre éste y el propietario registral o poseedor legítimo del mismo.

 

2-                  La imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 44 de la Ley 7593, afecta al dueño registral o poseedor legitimo del vehículo, indistintamente que no sea a quien se le imputa la conducta antijurídica, por lo que tiene el derecho de apersonarse a cualquier procedimiento y de constituirse en parte para defender sus intereses, por el solo hecho de tener la propiedad del bien mueble, lo que implica el correlativo deber para la Administración de comunicarle los actos que dicte con las formalidades de ley; de lo contrario se deja en estado de indefensión al interesado.

 

3-                  La medida cautelar contenida en el artículo 44 de la Ley 7593, no garantiza una deuda, siendo que la detención del vehículo asegura únicamente, por una parte la sujeción del investigado al procedimiento administrativo y por otra, la aplicación de una medida típica de coacción directa en aras de asegurar el orden público, por lo que una vez dictado el acto administrativo que pone fin al procedimiento debe procederse a la devolución del vehículo a su propietario o legítimo poseedor.  Aunado a este hecho, también debe disponerse la devolución del vehículo al propietario registral o poseedor legitimo, si transcurrido un mes desde la imposición de la medida, no se ha iniciado el procedimiento administrativo correspondiente.

 

4-                  Al encontrarse tipificada la medida cautelar a imponer, como es en este caso la remoción del vehículo, no es posible, sin transgredir el principio de legalidad, optar por otra medida que no sea la prevista, ya que constituiría una modificación en la sustancia y el modo, con claro perjuicio para los administrados, no autorizada por el ordenamiento jurídico.

 

5-                  Realizar una anotación al asiento de inscripción del vehículo como garantía de pago de la obligación, no sería otra cosa que la ejecución de un embargo de hecho, constitutivo de una vía de hecho, con las implicaciones constitucionales y legales que ello apareja.

 

6-                  El Código Civil prevé que determinadas actuaciones judiciales originarán inscripciones en el Registro Nacional, pero debe de tomarse en consideración, que para que el Registro realice tales inscripciones se requiere de mandamiento judicial o bien, la ejecutoria de la sentencia, según se trate.  En ese sentido, el numeral 450 señala que en el Registro nacional sólo pueden inscribirse los títulos que consten, entre otros, en ejecutoria de una sentencia.

 

7-                  El embargo preventivo constituye una medida cautelar que dispone el ordenamiento jurídico en el ámbito del proceso, evitando el «periculum mora» y tiende a posibilitar la ejecución de la sentencia de condena y la conservación de los bienes y cosas que deberá ser apreciados por el tribunal con posterioridad.

 

8-                  El legislador no previó la figura de la prenda legal, como garantía de pago de las multas impuestas, vía Ley 7593, lo que impide la aplicación para la Autoridad Reguladora de dicha figura.

 

9-                  Conforme lo establece el artículo 43 de la Ley 7593, la certificación expedida por el Regulador General constituye título ejecutivo, y dado que el monto de la multa debe ser depositado por el deudor a favor de la Tesorería Nacional, corresponde a esa tesorería realizar el cobro administrativo, o bien, el cobro judicial.

 

10-               El porteo tiene como finalidad el traslado de cosas noticias o personas, siendo considerada como una actividad privada, la conducta de los contratantes (sujetos privados), se rige –entre otros- por el principio de libertad, con sus dos elementos esenciales: el principio de autonomía de la voluntar y el principio de igualdad de las partes contratantes, no existiendo dentro de nuestro ordenamiento jurídico, norma alguna que obligue a las partes en este tipo de contratos a llevar a cabo algún tipo de solemnidad para su perfección, como es la realización de un contrato escrito.

 

11-               El contrato de porteo, para ser válido, no requiere una forma especial, puede ser verbal o escrito, siempre que las partes reconozcan su existencia y se comprometan en lo convenido.

 

12-               El Estado, con fundamento en los artículos 11 y 28 constitucional, 11.1 y 18 de la Ley General de la Administración Pública y 411 del Código de Comercio, no tiene legitimación para intervenir en la forma en que se modifican o crean nuevas modalidades contractuales, siempre que éstas no dañen el orden público, las buenas costumbres ni perjudiquen a terceros.”

 

A fin de dar cumplida respuesta al aspecto consultado, consideramos necesario analizar, aunque sea brevemente, la naturaleza del servicio de transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, así como los alcances de la figura del porteo.

 

II.        EL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS EN AUTOBUSES Y TAXIS ES UN SERVICIO PÚBLICO

 

            El concepto de servicio público no es estático sino que, por el contrario, se trata de un concepto cambiante, pues depende de la calificación que realice el legislador de una actividad económica en un momento histórico determinado. La “publicatio” es, precisamente, la declaratoria constitucional o legal que define una actividad como servicio público. Esta declaratoria puede consistir, simplemente, en la definición de la actividad como de interés público, o bien, en la calificación expresa de la actividad como servicio público. 

 

            La Sala Constitucional ha reconocido ese carácter cambiante del concepto de servicio público:

 

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por ‘naturaleza’ o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera." (Sentencia n.° 517-98, de 14:32 horas del 26 de agosto de 1998. Lo subrayado no es del original).

 

            Por su parte, la Procuraduría General de la República, en relación con el concepto y las notas características de los servicios públicos, ha señalado, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:

«El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.

Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos». (‘El Derecho Administrativo Francés’, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).

De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye «... una variedad de la actividad administrativa que consiste... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT» (Carmen Chinchilla Marín, ‘El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?’, en: ‘Estudios sobre la Constitución española’, t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).

Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

a) Titularidad pública: «La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión».

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad: «Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser... (Se) hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros» (ibid., p. 963).

De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público. […]”. Dictamen n.° 190-96, del 27 de noviembre de 1996. Lo subrayado no es del original).

 

De lo anterior se desprende que la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio.

 

Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva.

 

En el caso del transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi- no cabe ninguna duda de que constituye un servicio público. En efecto, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, califica al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya prestación puede ser delegada en los particulares a quienes se autorice expresamente, de acuerdo con las normas establecidas en esa ley (artículos 1 y 2).

 

En el mismo sentido, la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, define a este medio de transporte como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento (artículo 2).

 

Igual, calificación se deriva de lo dispuesto en el artículo 5, inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996.

 

El carácter de servicio público del transporte remunerado de personas ha sido reconocido por esta Procuraduría en diferentes oportunidades.  Por ejemplo, en el Dictamen n. º C-099-99, del 24 de mayo de 1999, en lo que interesa, concluye:

 

“[…] el servicio de transporte remunerado de personas, modalidad autobús o similares, es un servicio público, cuya titularidad es exclusiva del Estado, el cual puede ejercer directamente o a través de particulares a quienes expresamente autorice mediante la respectiva concesión.”

 

De lo anterior se deduce que ningún particular puede prestar el servicio de transporte remunerado de personas, en sus distintas modalidades, si no cuenta con una concesión o permiso de parte del Estado. Lo anterior es precisamente lo que establece el artículo 112 de la Ley de Tránsito por Vía Públicas Terrestres, que prohíbe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.

 

III.      SOBRE LA VIGENCIA DE LA FIGURA JURÍDICA DE “PORTEO”

 

            A pesar de que el transporte remunerado de personas constituye un servicio público y, en principio, solo aquellas personas autorizadas por el Estado podrían brindarlo, tanto la Procuraduría General de la República como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado sobre la vigencia del artículo 323 del Código de Comercio, que regula el contrato de transporte privado de personas, conocido popularmente como “porteo”.  La norma en cuestión, en lo que interesa, dispone:

 

“Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. […].” (Lo subrayado no es del original).

 

            Refiriéndose a la vigencia del contrato de transporte regulado en la norma transcrita, la Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“Ahora bien, el hecho de que mediante ley se haya declarado como servicio público las modalidades de transportes en vehículos automotores colectivos y taxi, no significa, de ninguna manera, que el contrato mercantil de transporte de personas, que es lo que realmente interesa en esta consulta, por lo que desde ahora dejamos de lado el análisis del transporte de cosas y noticias, esté prohibido en nuestro medio o se requiera de una concesión o cualquier otra técnica de prestación de servicio público indirecto de la Administración para incursionar en esa actividad económica. A nuestro ver, las cosas deben ser puestas en sus justas dimensiones.

En primer término, porque las únicas modalidades que están nacionalizadas son las que hemos indicado supra. Ergo, aquellos servicios de transporte terrestre de personas que no son subsumibles dentro del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos y de taxi pueden ser gestionados por los sujetos privados, acciones estas que no podrían ser prohibidas ni sancionadas, en vista de que están fuera de la acción de la ley y son el resultado del ejercicio de dos importantes libertades públicas (la libertad de empresa y la libertad de contratación). Dicho de otra forma, si los sujetos privados, recurriendo al principio de libertad y a las libertades económicas que hemos indicado, descubren o crean nuevas modalidades de transporte de personas en vehículos, las cuales, dada su naturaleza, se diferencia de las dos que están nacionalizadas, tiene todo el derecho de realizar esa actividad económica.

En segundo término, el contrato de transporte de personas no ha quedado derogado con las declaratorias de servicio público que se han hecho en dos modalidades de transporte de personas. […].

En tercer lugar, podemos decir que hoy en nuestro medio conviven varias modalidades de transporte de personas por vía terrestre. Unas, reguladas por el Derecho Público. Otras, por el Derecho Privado, más específicamente, por el Derecho Mercantil o Comercial.

De lo que llevamos dicho se extrae una conclusión preliminar muy importante en nuestro estudio: los sujetos privados pueden desarrollar actividades de transporte de personas, como cualquier otra actividad económica, siempre y cuando estas no conlleven la prestación del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos o de la modalidad taxi.

Para tener mayor claridad en el asunto que estamos abordando, conviene precisar en qué consisten las dos modalidades que han sido declaradas como servicio público. Esto es clave (en) nuestro análisis, ya que nos va a permitir, con algún grado de certeza, trazar una línea divisoria entre actividades en las cuales se requiere de una concesión o de otra técnica administrativa y las que se está frente al ejercicio de una libertad pública.

Revisando algunos textos jurídicos y diccionarios, hemos comprobado que existen muy pocos elementos que nos permitan tener una idea aproximada del contenido o alcance del servicio de transporte como servicio público. Ello nos obliga a construirlo siguiendo la doctrina general del servicio público y la legislación nacional.

Los elementos más relevantes que conforman ambos servicios son los siguientes:

1. - Hay de por medio una actividad de naturaleza regular o permanente, de tal forma que su interrupción produce serios daños al interés público. Es por esta razón, que se le aplica el principio de continuidad.

2. - Es una actividad que entraña un marcado interés para la colectividad, dado los beneficios que esta obtiene con ella.

3. - En vista de que son actividades destinadas a la satisfacción de un interés colectivo, la paridad o la igualdad en el trato del usuario es un imperativo, de tal suerte que bajo un régimen de tarifa, que requieren de la aprobación por parte de la Administración Pública (en nuestro medio de la ARESEP, artículos 3 y 5 de la ley n. ° 7593) y su exposición para el conocimiento del público, se alcanza ese objetivo. El precio del servicio lo impone el Poder Público, no las partes.

4. Dada la trascendencia de esta actividad, el Estado, y más concretamente la ARESEP, además de la potestad tarifaria ejerce otros poderes regulatorios que se derivan de la relación de los artículos 3, 5 y 25 de la Ley n.° 7593. La función regulatoria de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.

5. Debido a la forma en que está organizado el transporte público en nuestro medio, los concesionarios, en sus dos modalidades, son los únicos que lo pueden prestar. Ello implica, más concretamente, que solo ellos pueden recorrer las respectivas rutas o zonas de operación dentro de los horarios establecidos, recoger a los usuarios en las respectivas terminales o "paradas", cobrar la tarifa fijada, portar un roto que indique el nombre y número de ruta o de zona de operación y otras acciones concomitantes que son intrínsecas a este tipo de servicio. Lo que venimos exponiendo es conteste con lo dispuesto por la Ley de Tránsito por Vía Públicas Terrestre en su artículo 112, que prohíbe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.

Habiendo definido los elementos más relevantes que involucra el transporte como servicio público, hemos de concluir que los particulares pueden prestar el servicio de transporte, siempre y cuando esa actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte. En esta hipótesis, los particulares bien puede, en el ejercicio de su libertad, crear o inventar nuevas modalidades de transporte, las cuales se regirían por la legislación comercial, tal y como lo indicamos atrás.

En el caso hipotético que usted nos plantea, y estableciendo como premisa fundamental de que la prestación del servicio al grupo cerrado de sujetos particulares no involucra ningún elemento propio del servicio público de transporte, hemos de concluir, necesariamente, que esa relación jurídica estaría regentada por el Derecho Comercial y se trataría de un servicio privado de transporte, el cual se presta gracias al legítimo ejercicio de las libertades de empresa y contractual que hacen un grupo de individuos.

IV.-  CONCLUSIONES.

1. El servicio de transporte que presta un grupo de personas a otras (que constituye un grupo cerrado), que no involucra elementos propios del servicio público de transporte, es jurídicamente posible en nuestro medio. La relación entre ellos estaría regulada por el Derecho Comercial.

2. En el caso anterior, los porteadores estarían prestando un servicio privado de transporte, el cual constituye una modalidad distinta e independiente del servicio público de transporte, toda vez que no posee los elementos propios y necesarios de este último.” (Opinión Jurídica n.° OJ-127-2000, del 20 de noviembre del 2000.  Lo subrayado no es del original).

 

El criterio externado por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica transcrita ha sido reafirmado y ampliado, de manera vinculante para la Administración consultante, en los siguientes dictámenes: C-226-2002, del 5 de setiembre del 2002; C-376-2003, del 1° de diciembre del 2003; C-159-2005 del 2 de mayo del 2005; y C-083-2007, del 20 de marzo del 2007. Por ejemplo, en el citado dictamen C-376-2003, la Procuraduría indicó:

 

“A esta altura de la exposición, debemos preguntarnos sobre cuál es el alcance que tiene el contrato de porte de personas en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 3503. La respuesta es sencilla y elemental, muy limitado, toda vez que esta actividad subsiste como un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse en forma discrecional. Estamos, pues, frente a una actividad que se hace en forma libre pero prudencialmente (acepción que le da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, España, 1947, al término discrecional), la cual no se dirige al público en general. Es una actividad típicamente privada, de naturaleza personal; consecuentemente, a diferencia de lo que ocurre en el servicio público, el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino, más bien, el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Además de lo anterior, lo normal es que el servicio se preste «de puerta a puerta». Lo anterior conlleva, la imposibilidad de realizar contratos en la «vía pública», in situ, toda vez que este tipo de empresa supone que, quienes se dedican a esta actividad comercial, tienen oficinas, locales acondicionados o un lugar permanente, donde la desarrollan. En este caso, pese a estar en presencia de un contrato consensual y no formal, debido a la titularidad que ejerce el Estado sobre el servicio público de taxi, no es posible que los negocios jurídicos sean el resultado de acuerdos entre sujetos privados en la vía pública. Mucho menos, les está permitido el recoger a personas en la vía pública; actividad propia y exclusiva de automóviles que se dedican al servicio público, en su modalidad de taxi. Como puede observarse de lo anterior, estamos en presencia de un contrato que tiene una naturaleza muy especial y, por consiguiente, con ciertas características de exclusividad que, evidentemente, lo diferencia de la actividad del servicio público. Por consiguiente, en nuestro medio, este tipo de actividad está dirigida a un grupo de clientes exclusivos, a un grupo cerrado, tal y como lo explicamos en su oportunidad en la opinión jurídica supra citada.   

Ahora bien, cuando quienes ejercen el porte de personas se apartan de los anteriores lineamientos e incursionan en las actividades propias del servicio público, entre ellas, aunque no en forma exclusiva, las indicadas en el dictamen C-226-2002, ya no están ejerciendo esa actividad, sino que están prestado, en forma ilegal, un servicio público. Cuando ello ocurre, se está fuera de la ley y, consecuentemente, las autoridades correspondientes deben proceder a imponer la infracción respectiva con base en la normativa legal vigente.” (Lo subrayado no es del original).

 

Por su parte, la Sala Constitucional –cuya jurisprudencia es vinculante erga omnes al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- también se ha pronunciado respecto de la vigencia de la normativa que regula el “porteo”.  Por ejemplo, mediante sentencia n.° 7172-2004, de las 15:53 horas del 30 de junio del 2004, la Sala indicó:

 

“En lo que atañe a la vigencia –desde el punto de vista normativo- del contrato de porte, la propia Sala Constitucional concluye, en un recurso de amparo interpuesto por un concesionario del servicio público de taxi que alegaba la derogatoria tácita del artículo 323 del Código de Comercio ante la emisión de la Ley N° 3503, lo siguiente:

«II.- Al respecto, debe retomarse lo dispuesto por la Sala en sentencia número 2004-03580 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, mediante la cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad número 03-006179-0007-CO. En esa sentencia, la Sala consideró no sólo que el Decreto Ejecutivo número 31180-MOPT no es contrario al Derecho de la Constitución, sino que también reconoció la existencia del contrato comercial de porte –amparado en la legislación comercial- y lo calificó como una actividad limitada y residual, e importante para la economía de un país.  (…)

III.- De esa forma, este Tribunal admitió claramente la legitimidad del contrato de porte contemplado en el Código de Comercio, así como la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 31180-MOPT del 24 de abril del 2003 –que se impugna en este amparo.  En virtud de lo anterior y como no existe motivo para variar el criterio vertido en las sentencias supra citadas, resulta aplicable al supuesto que nos ocupa y, con fundamento en el mismo, se estiman improcedentes las manifestaciones del recurrente. En consecuencia, este recurso debe ser rechazado, como en efecto se hace.”  (Véanse en similar sentido, entre otros, los votos número 4601-2004, de las 11:39 horas del 30 de abril del 2004; 5850-2004, de las 10:16 horas dieciséis del 28 de mayo del 2004; 7485-2004, de las 16:16 horas del 13 de julio del 2004; y  8923-2004, de las 16:32 horas del 18 de agosto del 2004).

 

Asimismo, mediante sentencia n.° 2004-3580, de las 14:43 horas del 14 de abril del 2004 –al declarar sin lugar una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Ejecutivo n.° 31180-MOPT- la Sala Constitucional estableció claramente la diferencia entre el servicio público de transporte remunerado de personas y el contrato de transporte regulado en el Código de Comercio, conocido como “contrato de porteo”.  En lo que interesa, en la citada sentencia, la Sala indicó:

 

“IV.-Sobre el caso concreto de la normativa impugnada.   Corresponde a esta Sala determinar si los artículos impugnados del Decreto Ejecutivo No. 31180-MOPT son inconstitucionales, por violación a la libertad de empresa, de contratación y del principio de reserva de ley.   En criterio de la Sala, se trata de normas reglamentarias destinadas a regular la competencia desleal hacia los taxistas regulares, de modo que si la normativa toca los intereses de los porteadores, ello ocurre si éstos rebasan las disposiciones del Código de Comercio y prestan el servicio público regulado por concesiones administrativa de Transporte Remunerado de Personas, Modalidad Taxi.   Esta Sala ha establecido en su jurisprudencia suficiente doctrina respecto de la legitimidad de las concesiones y licencias que deben contar los particulares para prestar servicios públicos.   En tal sentido puede consultarse la sentencia 2001-09676. V.- Sobre los porteadores en el Código de Comercio y el transporte como servicio público.   El artículo 323 del Código de Comercio establece lo siguiente: […] El porteador o transportista es un auxiliar mercantil.   El contrato de transporte regulado en la legislación mercantil tiene como finalidad regular el traslado de personas, mercaderías y otros bienes.  Es un contrato comercial importante para la economía de un país, pues sirve de enlace entre el productor o el comercializador de bienes y servicios con el consumidor final.  Nació como necesidad de los mercantes de trasladarse de un lugar a otro, con o sin sus bienes de comercio, de modo que en principio sirvió como un instrumento de transporte del mercader en su actividad.   Si bien, la doctrina no utiliza los medios de transporte para hacer una clasificación del porteador, puede decirse que existe la forma terrestre (como sería en una carreta, o vehículo de carga o ferrocarril), acuática (panga, falúa o crucero trasatlántico) y aérea (planeador, avioneta o avión a propulsión), admitiéndose incluso que se lleve a cabo mediante la fuerza del hombre, la de un animal de carga, o de un vehículo motorizado.  Pero dada su amplia diversidad e importancia económica para el país, existen áreas reguladas por el Estado, en atención a la protección del interés general, declarando algunas formas como servicio público.  Por ello resulta ser una figura contractual muy restringida, y resulta necesario identificar el origen del contrato de transporte para determinar si se trata de un acuerdo comercial o si se dirige a satisfacer una actividad que el Estado declaró servicio público.   Si es esto último, no puede ocupar el lugar de actividades previamente regladas normativamente, como lo sería, por ejemplo, el transporte aéreo, que la reguló mediante la Ley No. 5150, Ley General de Aviación Civil, en cuyo caso para ofrecerlo un particular, sea persona física o jurídica, debe ostentar un certificado de explotación para transporte aéreo.   De igual modo, los servicios de carga, los ferroviarios, y marítimos, podrían estar en esta categoría contractual, pero, si la trascendencia que tienen para la sociedad va más allá de la satisfacción de una necesidad privada, ello determinará la legitimidad estatal en la promulgación de normas de orden público.   De este modo, en el caso de transporte de personas, depende de cómo se origina la relación contractual, la actividad resulta ilícita si se dirige a satisfacer una necesidad del público en general, suplantando así a los concesionarios de transporte público, en cuyo caso el Decreto Ejecutivo acierta en considerarlo una actividad al margen de la ley.   Es precisamente aquí, donde radica el problema planteado por el accionante, pues sostiene que no se le permite llevar a cabo los diversos contratos de transporte de personas, con lo que interfiere en su libre voluntad y su libertad contractual.   Pero el hecho jurídico relevante en discusión es el traslado de personas a cambio de un precio, con sus pertenencias o no, como una actividad irrestricta, cuando desde la promulgación de la Ley No. 3503 y luego la de la Ley No. 7593, se ha declarado como servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, y consecuentemente ello convirtió al contrato de porte en una actividad limitada y residual.

VI.- Sobre la Competencia Desleal. De este modo, para que exista competencia desleal, el procuramiento de pasajeros debe llevarse a cabo concurrentemente con situaciones que previamente el régimen jurídico reservó a los concesionarios de Transporte Remunerado de Personas, en la modalidad taxi.  Y es que, entre los diversos principios en que se inspira la contratación administrativa, está la de ser privativa, es decir ejercida con exclusividad o en forma individual por la persona autorizada, con exclusión de terceras personas. De este modo, el Estado debe garantizarle al concesionario el equilibrio entre la oferta y demanda, con la ecuación financiera del contrato y una tarifa justa que permita su operatividad.  Si existe concurrencia de operadores en una cantidad mayor a la demanda o de personas no autorizadas, se presenta una competencia que puede ser ruinosa para los concesionarios y el Estado responderá por ello si se tolera tal competencia.  Evidentemente, el contrato de transporte tiene diversas características, entre ellas ser un contrato oneroso y no formal, su objeto puede ser el traslado de personas, cosas y noticias, como un auxiliar mercantil, pero siendo un contrato residual de transporte de personas, el público debe pertenecer a un grupo cerrado de usuarios, por lo que no autoriza al porteador a transitar por la vía pública negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública, pues el Estado es el único titular de esta prestación de servicios.   De este modo, no resulta ilegítimo que el Decreto Ejecutivo impugnado prohíba este tipo de contratación espontánea en la calle o el uso de rotulaciones similares a las del transporte autorizado, pues los contratistas de transporte de personas no concesionarios están imposibilitados para contratar en mera vía pública y deberán tener locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios.   Lo acusado como inconstitucional -sobre este aspecto- tiene más relación con el modo de aplicación de la normativa legal que hagan los inspectores de tránsito, que con su contenido, que como se dijo, en el tanto la promoción coincida con aquél del transporte remunerado de personas, la misma resulta ilegítima, y si existe discrepancia en su forma, se tiene abierta la vía jurisdiccional para su discusión, así como para la determinación de las formalidades del contrato, cuando éste sea por escrito o su mera constatación en forma verbal.   En ese tanto, la Sala no observa que exista un quebrantamiento constitucional si las autoridades al controlar el servicio público de taxis, verifican el origen contractual del porteador, cuando existan sospechas fundadas de que se presta el servicio de taxi en forma ilegal.

VII.-   Sobre el uso de taxímetro.   En cuanto al uso del taxímetro en vehículos particulares, para actividades diferentes a la del Transporte Remunerado de Personas, modalidad Taxi, resulta ilegítima.   El argumento sostenido por el accionante no tendría sentido si para determinar el precio de un transporte de carga o personas, se usa el taxímetro, pues la tarifa resultante puede variar sustancialmente, mediando carga o no, por lo que no quedaría claro de qué manera ayudaría al transportista, como auxiliar mercantil o en su actividad privada, en determinar un precio cuando ello debe hacerse consensualmente al negociarse el contrato.   Evidentemente si es para el uso de traslado de personas, la actividad del porteador se traslapa sobre el servicio de Transporte Remunerado de Personas, compitiendo ruinosamente con éste al ajustar su tarifa escalonadamente como el del servicio público.   Para mayor abundamiento, en un recurso de amparo, la Sala dispuso en sentencia 2001-02313, que:

"En la especie, el amparado no solamente no cuenta con una autorización para el ejercicio de la actividad de taxi, sino que además su vehículo estaba provisto de una serie de implementos que solamente son requeridos a los automotores empleados en dicha actividad, tales como el rótulo luminoso, el taxímetro y los rótulos amarillos de las puertas.   Es decir, que las autoridades cuestionadas tuvieron razones fundadas para entender que el recurrente estaba actuando en forma contraria a lo establecido en la Ley de Tránsito.   Lo anterior hace que la revisión hecha, así como el decomiso de los objetos mencionados, constituye el cumplimiento normal de los deberes de la Policía de Tránsito.   Así las cosas, la actuación impugnada no resulta arbitraria, ni tampoco es producto de una indebida aplicación o errónea interpretación de la normativa vigente, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, también en cuanto a este extremo el presente recurso deberá ser desestimado."

De este modo, cuál sería el sentido de cobrar sumas fijas o similares a las del Transporte Público, si no es la intención de competir con el transporte remunerado de personas, todo lo cual está prohibido por ley.

VIII.- El caso concreto del contrato de transporte de personas como una actividad restringida.   Los argumentos que se esbozan en la acción, pretenden demostrar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para regular la actividad del porteador, amparado a la legislación comercial que le permite transportar personas de un lugar a otro, así como cosas y noticias.   Pero, la jurisprudencia de esta Sala define con precisión la línea divisoria entre las actividades que pertenecen al derecho privado de las del derecho público.   Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público. El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación. Así, en cuanto a la actividad de Transporte Remunerado de Personas en la modalidad de Taxi, la Sala ha resuelto que:

«V.- Ahora bien, si se parte del principio general sentado en el artículo 182 de la Constitución Política según el cual toda contratación que celebre el Estado, incluyendo la prestación de servicios públicos, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación, y de la necesidad que existe de que la Administración valore expresamente cada vez que se requiera realizar una prórroga de la concesión para determinar que las condiciones y demás requisitos que se requieren para prestar el servicio público se mantienen y que la necesidad del servicio público se mantiene, esta Sala concluye que no puede entenderse que exista derecho subjetivo de los concesionarios a una prórroga obligada puesto que, admitir lo contrario implicaría aceptar que se pueda transferir al particular, a perpetuidad, un derecho que solo pertenece al Estado (ver en ese sentido sentencia No.2101-91 del 18 de octubre de 1991).»

Como se ha dicho en otras oportunidades, ello queda reservado al Estado, como servicio público que es el Transporte Remunerado de Personas, en su Modalidad Taxi, y por ello no puede salir de su esfera de control.   De allí que para ejercer esta actividad   se requiere de la concesión, tal y como está estipulado en los artículos 2 y 3 inciso b) de la "Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi", número 7969, del 20 de diciembre de 1999, […].

Estas normas, según el artículo 64 de esa misma Ley, son de orden público, de modo que, el Estado declara esta actividad como una necesidad social imperante y su vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del Estado de Derecho y la paz social.   Eso también significa, que la normativa excluye a cualquier persona o particular que no califique dentro de los supuestos que regula, y autoriza el ejercicio del poder de policía para quienes la infringen, de allí que resulta legítimo que el Decreto Ejecutivo impugnado remita a las sanciones que establece el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, la Sala estima que la acción debe ser rechazada por el fondo, como en efecto se hace.” (Lo subrayado no es del original).

 

            Como bien lo han señala la Procuraduría General de la República y la Sala Constitucional en los pronunciamientos y sentencias transcritas, el contrato de porte, para el transporte de personas, constituye una actividad limitada y residual, resultando ilegal que los porteadores transiten por las vías públicas negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública, debiendo contar con locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios.

 

IV.      SOBRE LAS INTERROGANTES FORMULADAS

 

            Teniendo en cuenta lo señalado en los apartados anteriores, procederemos a continuación a dar respuesta a las interrogantes formuladas, en el mismo orden en el que han sido formuladas.

 

a)         ¿Es posible, desde el punto de vista jurídico, sancionar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 inciso d) de la Ley 7593, al propietario del vehículo con el que se prestó el servicio público de forma ilegal, por el simple hecho de ser el propietario del vehículo, aún y cuando éste no haya sido la persona a quien se le imputa la falta?

 

El artículo 38, inciso d) de la Ley de creación de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), n.° 7593 del 9 de agosto de 1996, establece el deber a cargo de dicha Institución de sancionar con multa de 5 a 10 veces el valor del daño causado que ella determine, o cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de 5 a 20 salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley n.° 7337, del 5 de mayo de 1993, a quien suministre un servicio público sin estar autorizado para ello.  Literalmente, la norma en comentario dispone:

 

“ARTICULO 38.- Multas

La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a)         […]

d) Prestación no autorizada del servicio público. […].

Cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de cinco a veinte salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993.” (Lo subrayado no es del original).

 

Conforme se puede apreciar, la norma transcrita impone a la ARESEP el deber de sancionar con multa a quien suministre un servicio público sin estar autorizado para ello. 

 

Ahora bien, la Asesoría Jurídica de la ARESEP y la institución en general han interpretado que, en el caso del suministro ilegal del servicio público de transporte, únicamente se debe sancionar al chofer del automotor en el que se brinda el servicio, no así al propietario del vehículo.

 

En consideración de la Procuraduría General de la República, la interpretación y aplicación de la norma en referencia sólo resulta correcta en la medida en que el conductor del vehículo que brinda el servicio sin estar autorizado para ello sea, a su vez, el propietario del automotor.  En ese sentido, la interpretación y aplicación que realiza la ARESEP es parcial y no se ajusta a lo dispuesto en la ley ni a la finalidad que se persigue con ella.

 

Téngase presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, las normas de derecho administrativo deben interpretarse de la manera en que mejor se garantice el fin público:

 

“La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.”

 

            Ahora bien, en el caso de la sanción de multa establecida en el artículo 38, inciso d) de la Ley de la ARESEP tenemos que su finalidad es precisamente descentivar la prestación de un servicio público sin estar autorizado para ello.  En el caso del servicio de transporte es obvio que un chofer por si solo, es decir, sin el vehículo correspondiente, no podría brindar el servicio.  Por consiguiente, la sanción debe dirigirse contra quien brinda el servicio (chofer) y también contra el propietario del vehículo.

 

            Téngase en consideración que una interpretación como la que realiza la Asesoría Jurídica de la ARESEP, en el sentido de que solo se debe sancionar al conductor del vehículo que brinda el servicio de transporte sería, hasta cierto punto, muy fácil de burlar, con solo el hecho de tener el vehículo inscrito a nombre de una persona jurídica o de otra persona física.  Dejaría, además, sin sanción a todas las empresas que se han organizado para tal fin, con el agravante de que la multa recaería sobre la parte más débil, a saber, los choferes.

 

Por lo demás, la norma en cuestión debe complementarse con lo dispuesto en el numeral 112 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, n.° 7331 del 13 de abril de 1993, que prohíbe la prestación del servicio remunerado de transporte sin contar con autorización para ello no sólo a los conductores, sino también a los propietarios de los vehículos.  La norma en comentario dispone:

 

“ARTÍCULO 112.- Se prohíbe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarlos a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.” (Lo subrayado no es del original).

 

En resumen, es criterio de la Procuraduría General de la República que el procedimiento administrativo que debe seguir la ARESEP para sancionar a quien brinde el servicio de transporte remunerado de personas sin estar autorizado para ello debe incluir no sólo al chofer sino también al propietario del vehículo. 

 

Lo anterior sin perjuicio de las eximentes de responsabilidad que, en cada caso en particular, pueda alegar el propietario del vehículo, pues no se trata de una responsabilidad objetiva sino subjetiva.  Es decir, el propietario sólo será responsable cuando quede demostrado, en el procedimiento administrativo que se debe seguir al efecto, que ha consentido en que el vehículo de su propiedad sea utilizado para la prestación ilícita del servicio de transporte.

 

b)        Puede la Autoridad Reguladora dentro de sus competencias, solicitar al Registro Público, desde el inicio del procedimiento o al final de este, que se anote embargo alguno sobre el vehículo con el que hubiere prestado el servicio público de forma ilegal?  Si así fuere, ¿qué tipo de embargo pudiere ser?

 

            Tal y como se analizó en los apartados anteriores, el servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi constituye un servicio público y por consiguiente está prohibido que los propietarios o conductores de vehículos se dediquen a dicha actividad, sin contar con las respectivas autorizaciones.

 

            Ahora bien, la prestación ilegal del servicio público de transporte es sancionada por el ordenamiento jurídico en dos cuerpos normativos distintos, a saber, la Ley de Tránsito y la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

            En lo que interesa, la Ley de Tránsito contiene las siguientes disposiciones relacionadas con el tema que interesa:

 

“ARTÍCULO 112.- Se prohíbe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarlos a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.” (Lo subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 129.- Se impondrá una multa de veinte mil colones, sin perjuicio de las sanciones conexas, excepto lo dispuesto en el inciso g) del presente artículo: (Así reformado su encabezado por el artículo 1º, inciso a), de la ley n.° 7883 del 9 de junio de 1999)

a) […]

ch) Al conductor que se dedique a prestar el servicio de transporte público, en cualquiera de sus modalidades, sin contar con las respectivas autorizaciones, en violación de lo dispuesto en el inciso a), numeral 1 o en el inciso b), numeral 1 ambos del artículo 97 y del artículo 112 de esta ley.”  (Por resolución de la Sala Constitucional n.° 4888 de las 9:13 horas del 8 de  junio del 2001 se aclara la sentencia n.° 2992 de las 15:27 horas del 12 de abril del 2000, en el sentido de que por virtud de ese fallo se mantiene la vigencia de este inciso). […].”(Lo subrayado no es del original).

ARTÍCULO 144.- Los oficiales de tránsito inmovilizarán los vehículos, ante las siguientes infracciones de sus conductores:

     a) […]

d) Prestar el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, violando el numeral 1 del inciso a), o el numeral 1) del inciso b), ambos del artículo 97 y el artículo 112 de esta ley." (Así adicionado por Ley n.° 7969, del 22 de diciembre de 1999. Lo subrayado no es del original).

“Artículo 148.—En el caso de las infracciones sancionadas con multa fija y las que conlleven el retiro de la circulación del vehículo o su inmovilización, siempre que no se haya producido un accidente, el inspector de tránsito deberá confeccionar una boleta de citación. En esta boleta se consignarán el nombre del supuesto infractor, su número de cédula, las calidades y la dirección del domicilio; asimismo, el enunciado de los artículos infringidos, el monto de la multa y la autoridad a la que se pone a la orden el vehículo retirado o inmovilizado, así como dónde serán depositados este o sus placas, cuando corresponda.”  (Lo subrayado no es del original).

“Artículo 150. —La boleta de citación será de conocimiento inmediato del Consejo de Seguridad Vial, que ordenará a la Dirección General de Educación Vial, por cualquier medio, la anotación en el asiento de la licencia de conducir del infractor.  Lo dispuesto en este artículo procederá siempre y cuando el supuesto infractor no haya interpuesto apelación alguna dentro del plazo establecido por el artículo 151 de esta Ley.”  (Así reformado mediante el artículo único de la Ley n.° 8431, del 10 de diciembre del 2004. Lo subrayado no es del original).

“Artículo 153. —Si el infractor no comparece en el plazo de diez días hábiles, la multa quedará en firme y se harán las comunicaciones de rigor a la Dirección General de Educación Vial, por medio del Consejo de Seguridad Vial y por los medios de que se disponga, para que se anote en el asiento de las licencias de conducir del infractor. El Consejo de Seguridad Vial anotará en sus registros la multa firme, para los efectos establecidos en el artículo 137 bis de esta Ley y comunicará el número de placa de los vehículos con los cuales se hayan infringido las disposiciones de esta Ley, así como el monto de la multa, el número de boleta de citación y los artículos infringidos, al ente recaudador del seguro obligatorio automotor autorizado por ley, para que el cobro respectivo se realice por medio de él.

Las multas impuestas se levantarán una vez que hayan sido canceladas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de esta Ley.”  (Así reformado mediante el artículo único de la Ley No. 8431, del 10 de diciembre del 2004. Lo subrayado no es del original).

“Artículo 154.—Cuando se haya ejecutado el retiro de la circulación o la inmovilización de un vehículo, por las causales previstas en los artículos 138, 140 y 144 de esta Ley, se procederá de la siguiente manera:

a) Si el retiro de la circulación o la inmovilización del vehículo fue por haber incurrido en alguna de las causas previstas en los incisos b) y e) del artículo 138, o en el d) del artículo 144 de esta Ley, el infractor podrá recurrir directamente ante la autoridad judicial de tránsito que corresponda según la distribución territorial, exponiendo las razones de su inconformidad y ofreciendo la prueba pertinente. Esa autoridad podrá ordenar la devolución del vehículo o de sus placas; para ello, valorará si la causa que originó la imposición de esa medida no se produjo o fue subsanada; además, verificará que el conductor, el vehículo y su propietario se encuentren al día en el pago de las multas de tránsito. De ser así, ordenará su devolución; en caso contrario, podrá disponer, según los casos estipulados en el artículo 138 de esta Ley, el depósito judicial del vehículo, por un término prudencial, máximo de tres meses, para que se ponga a derecho, con la advertencia de que ese vehículo no puede circular, bajo pena de seguirse causa por el delito previsto en el artículo 307 del Código Penal. De no subsanarse dicha causa en el plazo de un año, se dejará sin efecto el depósito judicial y el vehículo pasará a ser propiedad del Consejo de Seguridad Vial, para uso exclusivo de la policía de tránsito. […].”(Lo subrayado no es del original).

 

            Por su parte, la Ley de creación de la ARESEP, contiene las siguientes disposiciones:

 

“ARTICULO 38.- Multas

La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) […]

d) Prestación no autorizada del servicio público. […].”

Cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de cinco a veinte salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993.” (Lo subrayado no es del original).

“ARTICULO 40.- Pago de multas

El valor de las multas se depositará en favor de la Tesorería Nacional. Su monto no podrá considerarse, por ningún concepto, como costo de operación.”

ARTÍCULO 43.- Cobro judicial

Los débitos constituidos en razón de las sanciones establecidas en este capítulo, que no sean cancelados en sede administrativa, se cobrarán judicialmente. Para ello, la certificación expedida por el Regulador General constituirá título ejecutivo.” (Lo subrayado no es del original).

ARTICULO 44.- Cierre de empresas y remoción de equipo

La Autoridad Reguladora procederá a ordenar, mediante resolución administrativa, el cierre inmediato de las empresas que utilicen sin autorización los servicios públicos o que sean proveedoras de un servicio público sin contar con la respectiva concesión o permiso. Igualmente, removerá cualquier equipo o instrumento que permita el uso abusivo e ilegal de los servicios regulados. Para ello, podrá contar con la ayuda de la fuerza pública.

Las sanciones se aplicarán sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad que pueda imputarse al prestatario del servicio público.” (Lo subrayado no es del original).

 

            Conforme se puede apreciar, ambos cuerpos normativos, en los numerales transcritos, prohíben la prestación del servicio de transporte remunerado de personas sin contar con la autorización necesaria para ello.  Igualmente, autorizan a las autoridades para detener el vehículo que esté brindado el servicio ilegal de transporte; se fijan procedimientos para sancionar a quienes incurran en la falta en comentario y se definen a las instituciones públicas competentes para determinar y aplicar las sanciones pertinentes.

 

            Ahora bien, dado que ambos cuerpos normativos en referencia establecen sanciones diferentes para un mismo hecho, a saber la prestación ilegal del servicio de transporte, podría pensarse que alguno de los dos ha sido derogado tácitamente, pues no podrían aplicarse ambas sanciones sin violentar el principio constitucional del “nom bis in idem”.  No obstante, tanto la Sala Constitucional como la misma Procuraduría General de la República han interpretado que, por extraño que parezca, ambos cuerpos normativos se encuentran vigentes.  Por ejemplo, la Procuraduría General de la República, en dictamen n.° 41-2005, del 28 de febrero del 2005, la Procuraduría, en lo que interesa, indicó:

 

“El asunto que usted nos plantea es novedoso, ya que nos lanza a analizar los preceptos legales que se encuentran en la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres, Ley n.° 7331 de 13 de abril de 1993, frente a las normas que están en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley n.° 7593 de 09 de agosto de 1996. […].

En el caso en estudio, existe una duda razonable, por lo menos en un supuesto (artículo 129, inciso ch de la Ley n.° 7331 y el artículo 38, inciso d) de la Ley n.° 7593), de si se ha producido o no la derogatoria tácita. A favor de la derogatoria se puede argumentar que la normativa posterior regula la misma materia que la legislación anterior (imposición de una multa por prestar el servicio público sin autorización), y, además, resultan incompatibles entre sí, ya que de aplicarse la dos se violentarían no solo el numeral 129 de la Constitución Política, sino también el principio non bis in ídem. En contra de la derogatoria tácita, se puede indicar que la norma de la ley de tránsito es específica (quien “preste el servicio de transporte público»), mientras que la de la ARESEP es genérica («a quien suministre un servicio público”). Empero, la debilidad de este argumento está en que la ley posterior, al regular en forma genérica los servicios públicos, entre los cuales, obviamente, se encuentra el transporte público, derogó tácitamente la ley anterior al comprender la materia por ella regulada.  Otro argumento que se esboza, es que en ambas normativas el tipo de sanción es diferente. En la Ley de Tránsito la multa es de veinte mil colones, mientras que en la Ley de la ARESEP es de cinco a veinte salarios.  La debilidad de esta postura está en que las diferencias entre las sanciones no implica que se esté ante una materia diferente. Pese a esas diferencias en la forma de regulación, la materia es la misma: imposición de una multa por prestar el servicio público sin la autorización respectiva. Ante esta disyuntiva, debemos indicar que existe un argumento adicional de mucho peso, para sostener que no se ha producido una derogatoria tácita, y es que la Asamblea Legislativa mediante Ley n.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, «Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi», en su artículo 62, inciso d), reformó el numeral ch) del artículo 129 de la Ley n.° 7331, enmienda que luego fue declarada inconstitucional por medio de la resolución n.° 2992-00 de la Sala Constitucional, aclarada por la resolución n.° 4888-01, lo que supone, sin lugar a duda, que desde la óptica del Parlamento la Ley n.° 7593 no derogó tácitamente la Ley n.° 7331 en el extremo de comentario, por la elemental razón de que fue objeto de reforma con posterioridad a la vigencia de la Ley n.° 7593; dicho en forma negativa, si se hubiera producido la derogatoria la Asamblea Legislativa nunca la hubiera reformado. Precisamente la enmienda porque la tiene como vigente. Así las cosas, si para la Asamblea Legislativa no operó la derogatoria tácita mal haría el Órgano Asesor en apartarse de esa postura. 

No así en el otro supuesto (artículo 144, inciso d) de la Ley n.° 7331 y el artículo 44 de la Ley n.° 7593), donde no existe ninguna duda sobre el tema, ya que el primero le otorga la competencia a los oficiales de tránsito de inmovilizar los vehículos cuando presten el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades, sin las respectivas autorizaciones, mientras que el segundo, le confiere la potestad a la ARESEP del cierre de empresas y remoción de equipo cuando prestan un servicio público en esas condiciones. En este segundo caso, podría sostenerse la tesis que el artículo 144, inciso d) de la Ley n.° 7331 es una norma especial en relación con el numeral 44 de la Ley n.° 7593 y, en consecuencia, cuando se trata de vehículos que prestan el servicio público, en cualquiera de sus modalidades, sin la respectiva autorización, se debe aplicar el primero y no el segundo. […].

Con fundamento en lo anterior, se podría concluir que la ARESEP le corresponde establecer la sanción, mientras que a los oficiales de tránsito el imponer la medida cautelar que indica el inciso d) del artículo 144 de la Ley n.° 7331. […]

Vistas así las cosas, más que un problema de antinomia entre la norma anterior y posterior, estamos ante un caso, poco común pero real, en el sentido de que el ordenamiento jurídico establece dos mecanismos no excluyentes para actuar cuando se produce el supuesto de hecho que prevén las normas. Es decir, estamos ante un caso típico de competencias concurrentes, donde resulta válido que los oficiales de tránsito actúen conforme a la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres inmovilizando los vehículos, debiendo informar al ARESEP para que inicie el procedimiento administrativo tendente a imponer la sanción que se prevé en el inciso d) del artículo 38 de la Ley n.° 7593; pero también resulta válido que la ARESEP proceda al decomiso del vehículo, requiriendo para ello a los oficiales de tránsito. Ergo, tanto el inciso d) del artículo 144 de la Ley n.° 7331 como el artículo 44 de la Ley n.° 7593 están vigente y, dependiendo de las circunstancias, las autoridades competentes están autorizada por el ordenamiento jurídico a actuar con fundamento en ellos. En vista de lo anterior, entre la ARESEP y la Dirección General de Tránsito deben establecerse las acciones de coordinación necesarias para dar cabal cumplimiento al ordenamiento jurídico. Así lo han venido haciendo, ya que entre la ARESEP y el MOPT se suscribió un convenio, el cual fue complementado mediante la resolución n.° RRG-333-2004 emitida por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (véase el folio n.° 2 de la carta del 6 de diciembre del 2004, suscrita por el Director General de Tránsito). […].

III.-      CONCLUSIONES.

 1.- El inciso ch) del artículo 129 de la Ley n.° 7331 no fue derogado tácitamente por el inciso de d) del artículo 38 de la Ley n.° 7593. En consecuencia, ambas normas están vigentes.

2.-Tanto el inciso d) del artículo 144 de la Ley n.° 7331 como el artículo 44 de la Ley n.° 7593 están vigente y, dependiendo de las circunstancias, las autoridades competentes están autorizada por el ordenamiento jurídico a actuar con fundamento en ellos.” (Lo subrayado no es del original).

 

Como bien señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen trascrito, tanto la normas contenidas en la Ley de Tránsito como en la Ley de creación de la ARESEP, respecto al procedimiento y sanción por la prestación ilegal del servicio de transporte, se encuentran vigentes, pues establecen dos mecanismos no excluyentes entre sí, salvo en lo relativo a la sanción.

 

 Ahora bien, por convenio entre el MOPT y la ARESEP, se ha establecido que el primero, por medio de la Policía de Tránsito, se encargue de detener los vehículos que incurran en la prohibición en comentario, en tanto que, corresponde a la ARESEP realizar el procedimiento administrativo correspondiente y determinar la sanción de multa a aplicar. 

 

            Restaría por definir la viabilidad de dictar alguna medida administrativa que garantice el pago de la multa que llegue a determinar la ARESEP. Al respecto, debemos tener presente que la Procuraduría General de la República, en dictamen n.° C-083-2007, del 20 de marzo del 2007 –al evacuar una consulta formulada por la ARESEP en torno a los alcances de la facultad para retener los vehículos confiscados por brindar ilegalmente el servicio de transporte-, consideró que la retención de los vehículos constituía una medida cautelar y, en razón de esa naturaleza, no cabía retener el vehículo después del dictado del acto final en el proceso administrativo levantado al efecto.

 

            No obstante lo anterior, debemos tener presente que la Ley de Tránsito permite, según modificación introducida mediante Ley n.° 8431 del 10 de diciembre del 2004, anotar la multa correspondiente tanto a la licencia de conducir del infractor (artículo 150), como en el número de placa del vehículo con el cual se ha infringido dicha ley, a efecto de que el ente recaudador del seguro obligatorio automotor autorizado por ley, para que el cobro respectivo se realice por medio de él (artículo 153), en el caso de que el sancionado no cumpla con el deber de pagar la multa impuesta.

 

            Con fundamento en lo anterior y como una derivación de la facultad de retener los vehículos utilizados en la prestación ilegal del servicio de transporte de personas, la Procuraduría General de la República considera jurídicamente procedente que la ARESEP ordene anotar la multa correspondiente tanto en la licencia de conducir del infractor como en la placa del vehículo involucrado, en aplicación del principio de quien puede lo más puede lo menos.

 

            En apoyo de lo anterior téngase presente que tanto el numeral 38 de la Ley de creación de la ARESEP –que regula la multa a imponer-, como el artículo 44 de la misma Ley –que faculta la retención del vehículo- se encuentran ubicados en el Capítulo IX, denominado “Sanciones”, de la Ley en comentario, cuya finalidad, repito es descentivar la prestación ilegal del servicio público en comentario, para lo cual no basta con determinar la sanción a imponer –consistente en el caso que interesa en una multa económica-, sino que exige la ejecución cumplida de la sanción correspondiente.

 

            En definitiva, no se trata de aplicar un embargo preventivo, como erróneamente lo califica la Autoridad consultante, sino de garantizar la ejecución efectiva de una sanción de multa determinada por la ARESEP, luego de cumplir con la garantía del debido proceso, contra quienes han infringido la prohibición legal de brindar el servicio de transporte sin contar con las autorizaciones correspondientes.

 

c)         ¿Es legalmente posible exigir a los sujetos que presten el servicio legal de porteo, que para que sus contratos tengan validez, deben llevarse a cabo de manera escrita?

 

Tal y como se analizó en los apartados anteriores, el servicio de transporte privado de personas denominado “porteo” es una actividad privada; no obstante, dado que el legislador calificó como servicio público el transporte remunerado de personas en vehículos modalidad autobús y taxi, el porteo es una actividad restringida y residual, tal y como lo definió la Sala Constitucional en sentencia n.° 2004-3580, de las 14:43 horas del 14 de abril del 2004.

 

Por consiguiente, quienes se dediquen a la actividad del “porteo” deben contar con una oficina comercial que les permita el contacto con su clientela.  Lo anterior implica que a los porteadores no les está permitido transitar por las vías públicas negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública.

 

            Ahora bien, considerando el interés público involucrado en el servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi (artículo 64 de la Ley de Taxis) y en razón de los múltiples inconvenientes que se han presentado con la actividad del “porteo”, el Poder Ejecutivo ha dispuesto en el artículo 4, párrafo tercero, del Decreto Ejecutivo n.° 33526-MOPT –según reforma introducida mediante Decreto n.° 34095-MOPT, del 8 de noviembre del 2007- que el contrato de porteo se formalice por escrito, como una forma de control para evitar que se desnaturalice el servicio público en cuestión. La norma en cuestión, en lo que interesa, dispone:

 

“El traslado de personas mediante la figura del porteador, plasmada en un contrato de transporte escrito, regulada en el artículo 323 del Código de Comercio, dada su naturaleza contractual privada, al no ser un servicio público autorizado de transporte remunerado de pasajeros, modalidad taxi, dados los requisitos apuntados en el presente reglamento, no autoriza para circular por las vías públicas en demanda de pasajeros.  Del mismo modo no podrán usar un taxímetro o «maría», estar rotulados o usar distintivos, signos, señales o publicidades que induzcan a error al usuario del servicio regular.” (Lo subrayado no es del original).

 

V.        CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

a)                  El servicio de transporte remunerado de personas, tanto en vehículos modalidad autobús como taxi, es un servicio público, lo cual implica que el Estado es el único competente para su prestación; no obstante, puede recurrir a la colaboración de personas particulares a quienes autorice expresamente para tal efecto.

 

b)                  La actividad de transporte privado de personas denominada “porteo”, regulada en el artículo 323 del Código de Comercio, es una actividad limitada y residual –tal y como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia n.° 2004-3580, de las 14:43 horas del 14 de abril del 2004-, lo cual implica que es ilegal que los porteadores transiten por las vías públicas negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública, debiendo contar con locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios.

 

c)                  La sanción de multa que establece el artículo 38 de la Ley de Creación de la ARESEP, se debe imponer, luego de cumplir con el procedimiento administrativo correspondiente, a quienes suministren el servicio público de transporte remunerado de personas sin estar autorizados para ello, lo cual incluye tanto a los conductores como a los propietarios de los vehículos involucrados. Lo anterior sin perjuicio de las eximentes de responsabilidad que, en cada caso en particular, pueda alegar el propietario del vehículo, pues no se trata de una responsabilidad objetiva sino subjetiva.  

 

d)                 La finalidad de la sanción de multa prevista en la Ley de creación de la ARESEP (numerales 38 y 44), es la de descentivar la prestación ilegal de los servicios públicos, entre ellos el de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, para lo cual no basta con determinar la sanción a imponer –consistente en una multa económica-, sino que exige la ejecución cumplida de la sanción correspondiente. Para ello, conforme con lo dispuesto en los artículos 150 y 153 de la Ley de Tránsito y como una derivación de la facultad de retener los vehículos utilizados en la prestación ilegal del servicio de transporte de personas, resulta viable que la ARESEP ordene anotar la multa correspondiente tanto en la licencia de conducir del infractor como en la placa del vehículo involucrado, en aplicación del principio de quien puede lo más puede lo menos.

 

e)                  Finalmente, considerando el interés público involucrado en el servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi (artículo 64 de la Ley de Taxis) y en razón de los múltiples inconvenientes que se han presentado con la actividad del “porteo”, el Poder Ejecutivo dispuso en el artículo 4, párrafo tercero, del Decreto Ejecutivo n.° 33526-MOPT –según reforma introducida mediante Decreto n.° 34095-MOPT, del 8 de noviembre del 2007-, que el contrato de porteo, a pesar de su naturaleza privada, se formalice por escrito, como una forma de control para evitar que se desnaturalice el servicio público en cuestión.

 

Cordialmente,

 

M.Sc. Omar Rivera Mesén

Procurador B

 

ORM/Kjm

 

 

c.                 Licda. Karla González Carvajal

                Ministra de Obras Públicas y Transportes

        Dra. Viviana Martín Salazar

        Presidenta del Consejo de Transporte Público