Dictamen : 082 - del 14/03/2008

C-082-2008

14 de marzo, 2008

 

Master

Carlos Cascante Duarte

Viceministro

Ministerio de Ciencia y Tecnología

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio MICIT-DVM-054-2007, del 7 de agosto de 2007, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor sobre la posibilidad de que el Ministerio bajo su cargo, “aplique” una sanción dictada por las autoridades del reparto ministerial donde anteriormente se encontraba destinado un funcionario.  Se puntualiza que la consulta comprende los siguientes supuestos:

 

a.                   El funcionario ingresó a laborar en el Ministerio con ocasión de una permuta o un traslado.

 

b.                  Se trata de un funcionario que tenía un nombramiento interino en el Ministerio de origen, y que fue nombrado en propiedad en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

 

c.                   El funcionario fue ascendido en propiedad en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

 

En suma, el objeto del pronunciamiento que se nos solicita, versa sobre la posibilidad de que, habiéndose trasladado un determinado funcionario de un Ministerio a otro, el Jerarca de su nuevo destino, aplique legítimamente una sanción dictada por las autoridades de su Ministerio de origen.

 

Se adjunta a la consulta el oficio AJ-238-2007 del 29 de junio de 2007, elaborado por la Asesoría Jurídica del Ministerio.  En ese memorial, la Asesoría admite implícitamente la posibilidad de aplicar la sanción impuesta por otra autoridad, pero lo condiciona al examen del procedimiento administrativo previamente sustanciado. Esto con el propósito de determinar su apego al debido proceso.

Asimismo, se anexa el oficio AJ-428-2007 del 25 de julio de 2007, elaborado por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, donde se abordó el mismo punto que aquí se nos consulta. En esa opinión, dicha asesoría concluye que no es posible que un Ministro aplique la sanción dictada por otro.  En sustento de esa tesis, argumenta que en el supuesto consultado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, pese a que con el cambio de reparto ministerial no se ha quebrantado la continuidad de la relación laboral con el Estado, sí ha operado un cambio de jerarca.

 

De lo anterior, esa Asesoría deduce tres conclusiones. Primero, señala que el nuevo jerarca no puede ejecutar la sanción, pues no ha sido parte activa en el procedimiento administrativo sancionatorio que le da sustento. Luego, sostiene que obligar al nuevo jerarca a ejecutar la decisión de su colega ministerial, implicaría imponerle la decisión, lo cual violaría la independencia funcional de las dependencias gubernamentales. Finalmente, indica que la única opción para sancionar la falta sería que el nuevo jerarca abra un nuevo procedimiento administrativo, pero agrega que esa posibilidad está vedada, pues quebrantaría el principio de non bis in idem.

 

Ahora bien, con el propósito de dar respuesta a la cuestión planteada, este Órgano Asesor procederá, en primer lugar, a examinar si el traslado de un funcionario desde un reparto ministerial a otro, tiene la virtud de extinguir la responsabilidad disciplinaria. Luego, se determinará si el Superior Jerárquico puede imponer sanciones por infracciones cometidas durante el tiempo de servicio del funcionario en otro reparto ministerial, haciendo mención especial a los supuestos que se deducen de la consulta, a saber: la procedencia de que el Jerarca ejecute una sanción dictada por otro Ministro con anterioridad al traslado del funcionario, y la posibilidad de que ese mismo Jerarca dicte una sanción con fundamento en el procedimiento abierto, también por otro Ministro, con anterioridad al traslado del funcionario.

 

I.          EL TRASLADO DE UN FUNCIONARIO NO EXTINGUE LA          RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

 

La relación de empleo público se encuentra sometida, durante su subsistencia, a diversas vicisitudes.  Para efectos del presente dictamen, importa particularmente los cambios que pueda sufrir la relación orgánica del funcionario con la Administración Pública, es decir, el vínculo que une al funcionario con el órgano administrativo en cuyo ámbito se encuentra integrado. (Sobre la distinción entre la relación orgánica y la relación de servicio: PALOMAR OLMEDA, Alberto. Derecho de la Función Pública. Editorial Dikinson. Madrid, 2000. P. 325).

 

La relación orgánica es distinta a la relación de servicio. Esta última puede conceptualizarse como el vínculo en virtud del cual una persona se encuentra en el deber de prestar servicios personales a la Administración Pública. Al respecto, es necesario considerar lo prescrito por el numeral 111.1 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2.- (…)”.

 

La diferencia entre la relación de servicio y la relación orgánica también ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina Nacional. Al respecto, ORTIZ ORTIZ ha indicado:

 

“Esta relación (orgánica) puede definirse más claramente diciendo que es la que se establece entre Estado y funcionario para el ejercicio de las competencias públicas (internas o externas), con el efecto de hacer imputable a aquellos efectos y (según doctrina dominante, de la que discrepamos), la conducta del hombre legalmente encargado de dicho servicio (…) La relación de servicio es la que permite lograr el equilibrio de intereses opuestos porque otorga al Estado las potestades necesarias para ordenar y recibir los servicios en forma eficiente y al servidor los derechos subjetivos necesarios para que el servicio no se convierta en un medio de explotación o de ruina económica.” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II Editorial Stradmann. San José, P. 155-157).

           

            Igualmente, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado esa distinción. Cítese al efecto el dictamen C-413-2007 del 19 de noviembre de 2007:

 

“Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como: las vacaciones, permisos y licencias. Pero otras veces esa situación normal se altera  o modifica, sin extinguirse, por diversas causas, ya sea porque el funcionario pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas incluso en Administraciones distintas de la propia, ya sea por su propia voluntad o por decisión de la Administración, como es el caso de los traslados, permutas  y reubicaciones que la ley –en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento– establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias –de muy diverso rango y competencia– y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión imperante en la regulación del empleo público.”

 

Es manifiesto que la relación de servicio nace con el nombramiento del funcionario, y subsiste hasta su extinción por las causales establecidas en forma taxativa por la ley. Características esenciales de esa relación son: ser voluntaria, personalísima y bilateral. Además, las condiciones de la relación –remuneración, incentivos, jornada, horario, etc.– se fijan unilateralmente por el Derecho Público. (Ver: Dictamen C-208-98 del 8 de octubre de 1998).

 

La vigencia de la relación de servicio es un presupuesto indispensable para que exista vinculación orgánica entre el funcionario y alguno de los repartos ministeriales. Carecería de sentido, referirse a una relación orgánica sin que exista una relación de servicio. Sobre el particular, PALOMAR OLMEDA ha escrito:

 

“En lo que sí existe plena coincidencia es en que la relación orgánica sólo se puede producir tras estar consolidada la relación de servicio y supone un vínculo no estable, como la primera, con un puesto de trabajo…”. (PALOMAR OLMEDA, Op. Cit. P. 326).

 

Sin embargo, durante el lapso de vida de la relación de servicio, pueden suscitarse modificaciones en la relación orgánica adyacente.  Esto conforme el interés público exija destacar a un funcionario en uno u otro órgano.

 

Ahora bien, dichos cambios pueden ser voluntarios o forzosos. La permuta, la promoción, el descenso, el traslado o la reubicación –todas figuras reconocidas por el capítulo VI del Estatuto de Servicio Civil– son ejemplos típicos de esas alteraciones en la situación administrativa de los funcionarios, también conocidas en la terminología tradicional bajo la fórmula de “Movimientos de Personal”.

 

Más allá de sus particularidades, todas estas figuras se caracterizan –es su nota común– porque implican un cambio en el lugar de trabajo del funcionario, sin que se extinga la relación de servicio con la Administración.

 

Adicionalmente, es imperativo reconocer que pueden producirse otras situaciones administrativas semejantes. Este es el caso del funcionario interino que, previo concurso, es nombrado en propiedad en un puesto ubicado en un órgano distinto a aquel en el que se venía desempeñando hasta la toma de posesión del nuevo destino. Si bien es forzoso admitir que en este último caso la relación de servicio sí sufre una alteración sustancial –pues pierde su carácter temporal, surgiendo el derecho a la estabilidad– lo que interesa recalcar es que dicha relación no se interrumpe ni se extingue.

 

En definitiva, el principio es que los cambios que puedan suscitarse respecto del órgano al cual se encuentra vinculado un funcionario, no interrumpen ni extinguen su relación de servicio con la Administración.  Esto ya ha sido admitido por nuestra jurisprudencia administrativa, verbigracia, en el dictamen C-226-2007 del 9 de julio de 2007:

 

“según el presupuesto analizado en la consulta, el Consejo Nacional de Producción considera que al realizarse un traslado horizontal de un empleado del CNP a otra dependencia estatal, se produciría un rompimiento de la relación laboral.   Sin embargo, debemos recordar que de conformidad con la Teoría del Estado como Patrono único, al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación de empleo, por lo que no puede decirse en estos supuestos que se da un rompimiento de la relación laboral“.

 

Así las cosas, la doctrina del Estado como Patrono Único conlleva a que,  independientemente de que se presten servicios a distintos órganos (siempre que esa prestación sea ininterrumpida) la relación de empleo se mantenga vigente, pues si bien la relación orgánica supone un vínculo con el puesto de trabajo –con importantes consecuencias en orden a la imputación de las conductas administrativas– dicha relación está sujeta a alteraciones, ya sean voluntarias o forzosas.

 

De otro extremo, la constitución de la relación de servicio entre el funcionario y la Administración, lógicamente crea la obligación de servicio que constriñe al funcionario para con la Administración.

 

Esa obligación conlleva a una serie de deberes funcionariales. La doctrina ha reconocido que esos deberes no ocupan un lugar secundario dentro del Derecho de la Función Pública.  SANCHEZ MORON ofrece dos razones de gran relevancia. Primero, porque esos deberes pretenden proteger bienes constitucionalmente relevantes, por ejemplo, la eficiencia de la acción administrativa. Luego, debido a que su violación desemboca en la posibilidad de exigir responsabilidad al funcionario infractor. (SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tecnos. Madrid. 2006. P. 260).

 

En todo caso, es posible distinguir entre los deberes funcionariales de carácter general –aquellos que obligan a todos los funcionarios públicos– y los deberes particulares o especiales –que conciernen a determinadas categorías de funcionarios–. Esa distinción ya se había destacado en el dictamen C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004:

 

“La función pública implica para el servidor público un conjunto de derechos y deberes. Interesan aquí los deberes de la Función Pública. Entendemos por tales las <<cargas que la Administración puede imponer a los mismos (los funcionarios) en virtud del vínculo de sujeción especial que une a aquéllos con ésta y que, a nuestro juicio se justifican esencialmente en las propias necesidades de la organización>> (A. PALOMAR OLMEDA: Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos, DYKINSON, 2000, p. 415).

Puede considerarse que algunos de estos deberes son generales, en cuanto son establecidos en relación con todo el funcionariado público. Así, entre los deberes generales se encuentra el respeto al ordenamiento jurídico, el deber de obediencia, de colaboración, el cumplimiento de la jornada laboral, la discreción y en su caso el sigilo profesional, la imparcialidad y neutralidad política. Por el contrario, podrán encontrarse derechos y deberes particulares para una categoría determinada de funcionarios o en relación con determinados puestos públicos. Por ejemplo, el deber de residencia o el de disponibilidad”.

 

            En el caso de los funcionarios cubiertos por el régimen estatutario, el Estatuto de Servicio Civil establece, en sus artículos 39 y 40, un catálogo de deberes generales. Esas disposiciones encuentran su desarrollo reglamentario en los numerales 50 y 51 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Sin embargo, cabe enfatizar que ese conjunto de deberes no es exhaustivo. Diversos instrumentos legales establecen igualmente deberes funcionariales generales y especiales, verbigracia, la ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004 (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública),  la  n.° 8292 de 31 de julio de 2002 (Ley General de Control Interno), y la n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001 (Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos).

 

La violación de los deberes establecidos por el Ordenamiento genera responsabilidad. Esta puede ser de naturaleza civil, penal o disciplinaria. Al respecto, escribe SANTAMARIA PASTOR:

 

“El ejercicio irregular de los funcionarios en el ejercicio de su actividad puede dar lugar a la exigencia de responsabilidades que tradicionalmente han sido de tres tipos: civil, penal o disciplinaria.”(SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I. IUSTEL, Madrid. 2004. P. 801).

 

Nuestra jurisprudencia ha sostenido que a la par de las responsabilidades tradicionales, el quebrantamiento de los deberes funcionales puede alcanzar también, en algunos casos, responsabilidad de índole política. Igualmente, en nuestros dictámenes se ha insistido en que el instituto de la responsabilidad funcionarial tiene por objeto garantizar la eficiencia y la probidad de las conductas administrativas, de tal suerte que en esta materia, la arbitrariedad se encuentra bajo interdicción. Sobre el tema, el dictamen C-307-2004, del 25 de octubre de 2004, indicó lo siguiente:

 

“En efecto, según aludimos, la responsabilidad personal de los empleados y servidores públicos puede ser penal, administrativa o disciplinaria, civil y aun política, las cuales deben hacerse efectivas en aras de preservar el eficiente funcionamiento administrativo; y dentro de límites que resulten del ordenamiento jurídico aplicable, con todas las garantías que son propias del debido proceso, quedan proscritas todas las formas de autoritarismo, persecución o presión política o cualesquiera otra índole.”

 

Debido al objeto de la presente consulta, nuestro pronunciamiento versará únicamente sobre la responsabilidad disciplinaria, la cual se ha conceptualizado como aquella que es exigible en sede administrativa por parte de las autoridades jerárquicas. Su fundamento es la relación de sujeción especial que liga a los funcionarios con el Estado, y constituye una garantía de cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario. Sobre ese particular, conviene citar a Gutiérrez Llamazares, quien en comentario a la jurisprudencia española ha escrito:

 

“Responsabilidad disciplinaria (concepto) y potestad disciplinaria: (…) es aquella que se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía de cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siendo la especial relación de poder que liga al Estado con los funcionarios públicos la que fundamenta la potestad disciplinaria de la Administración (…)” (GUTIÉRREZ LLAMAZARES, Miguel Angel. Diccionario de Régimen Disciplinario de los Funcionarios. (Análisis jurisprudencial y normativo). Omnia. Barcelona. 2000. P. 1485).

 

Nuestro Tribunal Constitucional ha insistido en que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria debe encontrarse en la relación de subordinación entre la Administración Pública y sus servidores. Al respecto, la sentencia n.° 1264-95 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995, indicó lo siguiente:

 

“El vinculum iuris que se da entre la Administración Pública y el agente o servidor público  implica necesariamente una serie de deberes y derechos, de manera que la transgresión a los primeros determina la responsabilidad del empleado, la cual es regulada o disciplinada distintamente por el derecho objetivo según sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad.  La transgresión a un deber puede ser ocasionada por una acción u omisión, que producen efectos dañosos para la Administración (interna) o para los administrados o terceros extraños a la relación de empleo público (externa), hechos u omisiones que tienen relevancia en cuanto la infracción consiste en el incumplimiento de un deber de la función  o del empleo, que en consecuencia causan responsabilidad y su correlativa sanción.”

 

Por regla general, la responsabilidad disciplinaria es exigible en tanto subsista la relación de servicio, salvo que hubiese operado la prescripción. Es decir que mientras se mantenga vigente la relación de servicio –independientemente de si el funcionario ha sido trasladado de un órgano a otro, o de un ministerio a otro– se configura el presupuesto necesario para requerir responsabilidad al funcionario por las irregularidades en que hubiese incurrido. Valga citar nuevamente la sentencia de amparo n.° 1264-1995:

 

“… las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de  dependencia. De manera que, el poder disciplinario y sus sanciones están condicionados siempre al ejercicio jurídico del empleo público o de la función, por lo que, sin la existencia del vinculum iuris entre la Administración y el agente, las sanciones disciplinarias son inaplicables.”

 

Es de interés puntualizar, en todo caso, que la Sala Constitucional, en sentencias posteriores a la recién transcrita, ha afirmado la posibilidad de que los procedimientos administrativos tendientes a acreditar la responsabilidad disciplinaria de un servidor, sobrevivan a la propia relación de servicio, posibilidad que ha sido acogida por esta Procuraduría en el dictamen C-414-2006 del 17 de octubre de 2006. Cabe transcribir, en lo conducente, la sentencia n.° 5424-2002 de las 11:10 horas del 31 de mayo de 2002:

 

“ …en lo que se refiere a la procedencia de continuar con el procedimiento administrativo seguido contra el recurrente, se considera en armonía con la resolución número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993, que:  "no es aceptable la tesis de la "falta de interés" para el archivo de los procedimientos disciplinarios, precisamente porque puede darse el caso de que el interesado, que ya se desempeñó interinamente, solicite en el futuro un puesto dentro de la organización judicial, y la única forma válida en que podrían consignarse hechos como esos en su expediente, que se produjeron dentro del período de su nombramiento, es mediante la observancia de las garantías constitucionales que se señalaron. Con base en lo anterior, si de conformidad con lo preceptuado por la Ley, ese Tribunal disciplinario puede localizar a la persona contra la cual se dirige la queja, deberá hacerla de su conocimiento y proceder en la forma que se indicó.-" (Sentencia número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993). Es así, como no es procedente el reclamo del promovente a fin de que se archive el expediente, toda vez que lo que se pretende con la medida impugnada, es a efectos de la seguridad jurídica, que se establezca mediante la continuación del procedimiento administrativo la responsabilidad que corresponde por los hechos investigados, para que ante la eventualidad de un posterior nombramiento del funcionario, pueda descontar la sanción administrativa impuesta en dicho procedimiento, siempre en estricto apego de los derechos y principios constitucionalmente establecidos. De tal forma que se garantice la continuidad y el respeto de las disposiciones disciplinarias establecidas, en aras de un mejor funcionamiento de la actividad que compete al Organismo de Investigación Judicial. En consecuencia, debe seguirse el procedimiento administrativo –bajo estricto cumplimiento de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución– de tal forma que culmine éste con el dictado del acto final, siendo inherente al recurrente, en su condición de individuo, su derecho a recurrir dicho acto ante el superior jerárquico, e incluso el de discutir en sede jurisdiccional lo resuelto por el último. En consecuencia, resulta improcedente el recurso de amparo y así debe declararse." De este modo, si la Sala ha admitido que la responsabilidad administrativa del funcionario, subsiste fuera del plazo de vigencia de su nombramiento, para efectos de completar las investigaciones disciplinarias en caso de gestionarse su recontratación, la norma impugnada fija el procedimiento que determina las consecuencias dentro de la Administración Pública de un despido sin responsabilidad patronal.” (Ver, en igual sentido, la resolución n.° 9779-2006 de las 11:51 horas del 7 de julio del dos mil seis). (Lo subrayado es nuestro)

 

Lo anterior implica que la acreditación de los hechos en que podría fundamentarse una sanción disciplinaria –aún después de extinguida la relación de servicio– puede erigirse en un obstáculo relativo para el acceso a la función pública. Las normas estatutarias confirman esa tesis. Por ejemplo, el inciso d) del artículo 9 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, contempla como requisito para el nombramiento, el no haber sido destituido sin responsabilidad patronal durante el período de tres años anteriores a la fecha de ingreso, e incluso prevé la posibilidad de que se impida el nombramiento de una persona que ha sido cesada dos veces sin responsabilidad del Estado.

 

Luego,  el numeral 42, párrafo segundo, del Estatuto de Servicio Civil prescribe que las sanciones ejecutadas deben anotarse en el expediente personal del servidor, de tal forma que encuentren allí su registro. Lo anterior con el fin de que sean consideradas en orden a determinar el ascenso o descenso del funcionario.

 

Las normas de cita rezan:

 

“Artículo 9° - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

a) …

d) No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita.

Se considerará como inelegible indefinidamente el servidor que por segunda vez haya sido destituido por causal de despido sin responsabilidad patronal en el Poder Ejecutivo o en cualquiera de las instituciones del Estado”.

 

“Artículo 42.-  La imposición de las correcciones disciplinarias a que se refiere el artículo anterior no tendrá más consecuencia que las que se derivan de su aplicación y, por tanto, no implica pérdida de los derechos otorgados por la presente ley.

Las correcciones se anotarán en el prontuario y se archivarán los papeles respectivos en el expediente personal del servidor”.

 

            Debe advertirse que de acuerdo con las normas en comentario, es indiferente el órgano administrativo donde se hubiese cometido la falta. La infracción a los deberes funcionariales conlleva un obstáculo –relativo o absoluto según sea el caso– para ser nombrado en cualquier órgano administrativo. Incluso, la norma prevé la posibilidad de impedir el nombramiento de una persona si ha sido sancionada con despido en otro ente público. Igualmente, es claro que las sanciones registradas en el prontuario personal del funcionario, le acompañan durante la vigencia de su relación de servicio.

 

            Es decir, que la responsabilidad disciplinaria por las faltas cometidas es exigible a pesar de que el funcionario se hubiese trasladado desde un órgano a otro, independientemente de la causa de dicho movimiento. Esto siempre y cuanto no hubiese operado el instituto de la prescripción. Resta por determinar si –en el caso de haberse efectuado un traslado– es posible que el nuevo jerarca imponga una sanción por faltas cometidas en el órgano al que el funcionario prestaba sus servicios con anterioridad.

 

II.                EL JERARCA PUEDE IMPONER SANCIONES POR FALTAS COMETIDAS  POR UN FUNCIONARIO EN UN ANTERIOR REPARTO MINISTERIAL.

 

Es indiscutible que dentro de los poderes del jerarca se encuentra el del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus subordinados. Al respecto, el artículo 102, inciso c), de la Ley General de la Administración Pública prescribe:

 

“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a)…

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d)…”.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los nombramientos.  Sobre ese punto, conviene citar el dictamen C-057-95 del 29 de marzo de 1995:

 

“…en el Derecho de la función pública existe un principio según el cual <<quien nombra, remueve>>; por ende, cualquier procedimiento sancionatorio que eventualmente llegue a afectar el vínculo funcionarial mismo, sólo puede ser conducido por la autoridad pública responsable de dicho nombramiento. Lo mismo ocurre con la aplicación de toda medida disciplinaria que en Derecho corresponda, con motivo de la comisión de la falta de servicio que llegare a demostrarse”.                                                                                                        

 

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que de acuerdo con el artículo 104.1 de la Ley General ya citada, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario. La norma en comentario reza:

 

“Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191  y 192  de la Constitución Política.

2.- …”.

 

En razón de lo anterior, es indudable que, salvo ley en contrario, el poder disciplinario corresponde a la autoridad superior que tiene el poder de ordenar y dirigir la conducta del inferior.

 

Ya la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de delimitar el alcance de la potestad disciplinaria. Al efecto, en su sentencia n.° 1264-95 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995 –reiterada por la n.° 2437-2005 de las 11:46 del 4 de marzo de 2005–, el Tribunal Constitucional apuntaló que esa potestad tiene por fin asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales:

 

“Dentro de las facultades propias del Estado –y de la Administración Pública en general– se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado... En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario.  Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia" .

 

Es manifiesto que la potestad disciplinaria es esencial para asegurar al Jerarca el poder de dirección sobre la conducta de la Administración Pública a su cargo. De allí que SANTAMARIA PASTOR haya encontrado en el poder de organización de la Administración, un fundamento suplementario de la potestad disciplinaria:

 

“Se trata, pues, de una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la jerarquía y de la potestad organizatoria (y que, por ello, existe de una forma u otra en cualquier organización pública o privada)…”. (SANTAMARIA PASTOR. Op. Cit. P. 803)

 

            Al ingresar al servicio de la Administración, el funcionario se somete, en virtud del principio de jerarquía, a la autoridad y obediencia de las correspondientes jefaturas. Al respecto, conviene citar lo establecido por el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente, como lo es la n.° 759-2007 de las 13:30 horas del 19 de enero de 2007:

 

“III.- -Sobre la potestad disciplinaria de la Administración Pública. Tradicionalmente se ha sostenido que entre las potestades de las que goza la Administración, se encuentra la disciplinaria. Ésta puede ser definida de un modo muy general como el poder del que goza la Administración para sancionar a aquellos funcionarios que incumplan con las obligaciones y deberes derivados de la relación de servicio que le une con la Administración, y que se encuentran reguladas por una serie de normas jurídicas establecidas por el propio Estado. A nivel doctrinario existe una discusión acerca del fundamento de este poder sancionatorio, aunque la mayoría de los autores sostienen que las mismas encuentran su justificación en lo que se conoce como las “relaciones especiales de sujeción”, que implican un sometimiento que en el caso de los funcionarios públicos se produce por su propia condición. Así, la mayoría de los autores sostienen que al ingresar al servicio del Estado, los servidores públicos se colocan en una situación jurídica objetiva, definida a nivel legal y reglamentario en donde opera el principio de jerarquía de la autoridad y obediencia de los respectivos jefes, con la consecuente potestad del órgano competente de mantener el orden y sancionar las faltas o infracciones a los deberes que son impuestas a dichos funcionarios tanto por las normas que regulan el servicio, como por las propias exigencias del derecho estatutario.”  (Lo subrayado es nuestro).

 

Debe destacarse el carácter funcional de ese poder del jerarca. Éste ejerce el poder disciplinario en orden a corregir las faltas de los funcionarios inferiores. Se trata de un medio para asegurar el fiel y pleno cumplimiento de los deberes funcionariales. Asimismo, para fijar un determinado rumbo de acción a la gestión pública. Fines distintos constituirían una suerte de desviación de poder.

 

Es dable afirmar además que el poder disciplinario del jerarca se limita al campo de acción directamente bajo su incumbencia. Contrario sensu, los jerarcas de un órgano carecen de competencia para sancionar a un funcionario vinculado a otro órgano ajeno a su órbita de acción. Por ejemplo, el Ministro de Salud no podría sancionar a un funcionario asignado al Ministerio de Educación Pública.  Esta doctrina es consistente con el numeral 107 y 28.1 de la Ley General de la Administración Pública, donde se establece que el Ministro es el órgano superior jerárquico de su respectivo Ministerio:

 

“Artículo 107.-

1. Todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece este Capítulo.

2. El servidor no estará obligado a obedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato”.

 

“Artículo 28.-

1. El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.

2.…”.

 

Es oportuno transcribir los comentarios de d. Eduardo ORTIZ ORTIZ sobre el contenido de la relación jerárquica. Explicaciones plasmadas durante la tramitación legislativa de la hoy Ley General de la Administración Pública:

 

“…nos parece que es un principio de desorden tan grave que debe evadirse a toda costa, el que el inferior de un Ministerio pueda obedecer órdenes por ejemplo de un Ministro distinto, sin siquiera informar a sus superiores, nos parece que en ese caso debe decirse que lo siente mucho pero que le parece que no debe cumplir eso que le pide o le ordena, mientras no se dirija a su Ministro para que lo transmita, que él no puede obedecer órdenes de otro Ministro. Porque claro, vamos al peligro que concretamente trata de evitar esto, es indudablemente preservar la división de trabajo que representan los Ministerios ante los ataques de una personalidad fuerte, por ejemplo que un Ministro de la Presidencia que quiera invadir todos los campos de todos los Ministerios (…)”             (Expediente legislativo de la Ley General de la Administración Pública. Acta n.° 99. Comisión Permanente de Gobierno y Administración. F. 332).

 

Volviendo al asunto concreto que nos ocupa, debemos indicar que si (como se acreditó en el apartado anterior de este dictamen) el traslado de un funcionario de un órgano a otro, no hace que se extinga la responsabilidad disciplinaria, y si ese tipo de responsabilidad (como se acaba de acreditar) debe ser impuesta por el jerarca del órgano para el cual presta sus servicios, se impone concluir que en los casos en que se produzca el traslado de un servidor de un órgano a otro, y deba aplicarse una sanción fundamentada en hechos ocurridos mientras se prestaba servicios al primero de esos órganos, es al jerarca del segundo órgano a quien corresponde aplicar esa sanción.

 

Alcanzado este punto, conviene precisar la afirmación anterior tomando en cuenta los supuestos que se desprenden de la consulta que se nos plantea.  Esos dos supuestos son: 1) Que se hubiese dictado una sanción contra el funcionario trasladado y que esa sanción no haya sido ejecutada antes de que ocurriera el traslado.  En esta hipótesis tendríamos un acto eficaz, sin ejecutar, dictado por una autoridad distinta al actual superior jerárquico del funcionario, autoridad que en su momento gozaba de la competencia necesaria para emitir el acto sancionatorio. 2) Que no se haya dictado una sanción contra el funcionario trasladado, pero que exista un informe de un órgano instructor de un procedimiento administrativo recomendando sancionar al funcionario. Esto con la particularidad de que el procedimiento haya sido abierto por el antiguo jerarca del funcionario cuando aún conservaba tal condición. Así, surge la duda acerca de la posibilidad que tendría el nuevo Ministro de sancionar a un funcionario con base en el informe del órgano director del procedimiento abierto en el Ministerio de procedencia, y concluido por supuesto antes del traslado.   Lamentablemente, de la consulta formulada no queda claro a cuál de esas situaciones concierne directamente el punto de duda de la Administración, por lo que, ante la necesidad de dar respuesta cabal al consultante, examinaremos ambos supuestos.

 

A.        La ejecución de una sanción dictada por otro órgano:

 

Con respecto a la primera hipótesis a que se hizo alusión, es necesario acotar previamente que es doctrina general que los actos administrativos son eficaces desde su comunicación. Por lo acabado de la síntesis, transcribimos lo dictaminado por este Órgano Asesor en el oficio C-067-2004, del 25 de febrero de 2004:

 

“…el acto administrativo nace, como tal, al momento en que la voluntad administrativa se materializa o exterioriza, habiéndose cumplido los trámites y requisitos que demanda ese específico tipo de acto (artículos 129, 134, 137 de la LGAP).  Prescindiendo de un análisis sobre los específicos elementos del acto, se entiende que éste es “eficaz” desde el momento en que se comunica al administrado –actos concretos– o se publica –caso del acto administrativo general– (140, 141, 240, 241 LGAP). Una vez comunicado, la Administración está legitimada para lograr el pleno cumplimiento de sus efectos, o lo que es lo mismo, ejecutarlo, atendiendo los requisitos que el mismo Ordenamiento le prescribe (artículos 146 y siguientes LGAP)”.

 

Asimismo, es notorio que habiendo adquirido eficacia, el acto administrativo deviene ejecutable. Esa tesis ha sido refrendada por la Sala Constitucional en su jurisprudencia reciente, incluso en el caso de que el acto dictado sea un despido:

 

“Sobre este particular, debe la Sala ser muy contundente al afirmar que el hecho de que el despido haya sido impugnado por el recurrente no impide su ejecución, pues la Ley General de la Administración Pública en su numeral 148, establece el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, según el cual el establecimiento de un recurso administrativo o de un proceso contencioso no suspende la ejecutoriedad del acto recurrido. Nótese además, que el artículo 44 del Estatuto Civil, normativa que aún se encuentra vigente en los términos que dispuso esta Sala en sentencia número 2005-06866 de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio de dos mil cinco, señala que al conocer el recurso de apelación, el Tribunal Superior resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago en su favor de los salarios caídos, lo que deja ver que el legislador en esa materia previó la ejecución del despido. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar este recurso de amparo en todos sus extremos, como en efecto se hace.” (Sentencia n.° 8554-2007 del 15:53 horas del 19 de junio de 2007).

 

            No hay duda de que, por regla general, el órgano que dictó el acto goza también del privilegio de ejecutarlo por sí mismo. Este es el sentido que, de ordinario, se atribuye al artículo 146.1 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 146.-

1.       La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.

2.       …”.

 

            Empero, es claro que con el traslado del funcionario, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia el Jerarca del Despacho que lo integra en su organización, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente, la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano.  Como consecuencia de ello, el Jerarca anterior no puede ordenar la ejecución de la sanción dictada, pues una orden en ese sentido implicaría –una vez operado el traslado– una intromisión en las competencias asignadas por ley al nuevo jerarca del funcionario.

 

            Empero, no puede desconocerse que una vez dictado el acto administrativo, se produce una manifestación de voluntad pública sustanciada a través del correspondiente procedimiento administrativo. Por su condición de acto administrativo, esa manifestación de voluntad busca producir un efecto útil en Derecho. Sobre ese punto, ORTIZ ORTIZ comenta:

 

“La voluntad del acto administrativo, se dice, no sólo debe referirse al acto mismo, como conducta, sino también al efecto que habrá de producir. Así la concesión es un acto jurídico porque no solo contiene la voluntad de expresar el contenido del acto, con todas sus partes y consideraciones, sino también, la de producir efectivamente el derecho concedido en cabeza del concesionario. En general, puede decirse que en el acto jurídico la voluntad no es sólo la de expresarse a sí misma, sino, además, la de causar fuera de sí misma un efecto jurídico, y que la Ley no permita que éste se dé mientras dicha voluntad no existe.” (ORTIZ ORTIZ. Op. Cit. P. 323).

 

            A la luz de las anteriores consideraciones, podemos afirmar que uestoonservaba esaioarcad al traslado del funcionario. y que , y la posibilidad de que este mismo Jerarca dicte una sanctodo acto administrativo nace con la vocación de ser eficaz, y por tanto, ejecutable. Es manifiestamente anómalo el acto que no pueda surtir efectos jurídicos o no ser ejecutable. Verbigracia, los actos que adolecen de un vicio de nulidad absoluta, los cuales no pueden ser ejecutados, según lo dispuesto en el artículo 146.2 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De allí que ante la existencia de un acto disciplinario que se presuma válidamente dictado, las nuevas autoridades jerárquicas del funcionario transferido son las llamadas a ejecutarlo, otorgándole efecto útil a la voluntad legítimamente formada de la Administración. En caso de que el nuevo jerarca considere que el acto que debe ejecutar presenta algún problema de validez que impida su ejecución, debe seguir el procedimiento previsto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública para declarar su nulidad.

 

Es menester aclarar que si bien es cierto en otras ocasiones hemos indicado que “la potestad disciplinaria es una potestad discrecional”, (dictamen C-132-2006 del 30 de marzo de 2006), esa discrecionalidad –una vez constatada la falta– no faculta a su titular para imponer o no la sanción, sino únicamente para seleccionar, entre las diferentes opciones de sanción, aquella que considere más adecuada para satisfacer el fin público.

 

Esto es particularmente claro, en lo que respecta a la materia de control interno, pues la Ley General de Control Interno establece expresamente que es deber del jerarca tomar las medidas correctivas ante cualquier irregularidad:

 

“Artículo 12.— Deberes del jerarca y de los titulares subordinados en el sistema de control interno. En materia de control interno, al jerarca y los titulares subordinados les corresponderá cumplir, entre otros, los siguientes deberes:

a) …

b) Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades

c)…”.

 

Así las cosas, es al Jerarca a cuya organización se incorpora el funcionario trasladado a quien compete ejecutar la sanción dictada por el órgano del cual provino el servidor. Se trata de una excepción razonable al principio contemplado en el artículo 146.1 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, la ejecución del acto corresponde al órgano que lo dictó. 

 

B.        La decisión de sancionar con base en un procedimiento   administrativo abierto por otro órgano:

 

El segundo de los supuestos que se desprende de la consulta es –según indicamos– el de un servidor respecto al cual se abrió un procedimiento administrativo que concluyó con una recomendación sancionatoria, pero que antes de que se adoptara la decisión de acoger o no esa recomendación,  operó un traslado hacia otro órgano.

 

A pesar de que, en principio, al jerarca de un órgano solamente le corresponde sancionar las faltas en que incurra un funcionario durante el tiempo en que se encuentre vinculado al órgano a su cargo, es forzoso admitir que, en situaciones excepcionales, el superior jerárquico puede ejercer el poder disciplinario para sancionar faltas cometidas por el funcionario durante su tiempo de servicio en otro órgano.

 

De acuerdo con nuestro sistema democrático, el funcionario público es responsable disciplinariamente por sus acciones, por lo que es un deber del jerarca hacer efectivo ese régimen de responsabilidad. Esto con independencia del puesto de trabajo en que se cometió la falta administrativa. Tal afirmación encuentra su asiento positivo en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 211.-

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia”.

 

No se desconoce que en respeto al valor de la seguridad jurídica, el Ordenamiento prevé distintas causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria. La doctrina conoce de al menos cinco: el cumplimiento de la sanción, su prescripción, la muerte del funcionario, la amnistía o el indulto. En nuestro sistema, no se prevé la posibilidad de estas dos últimas causales.

 

Sin embargo, la impronta democrática que informa nuestro sistema constitucional y administrativo exige que, en tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido. Esa es la esencia del buen gobierno responsable. Con ese propósito, carece de relevancia si la falta se cometió en un órgano distinto a aquél en que actualmente se desempeña el funcionario.

 

De particular interés es considerar que en nuestro Ordenamiento Jurídico se contempla la existencia de infracciones administrativas cuyo plazo de prescripción es significativamente prolongado. Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tratándose de las faltas de los servidores de la Hacienda Pública, se establece un plazo de cinco años para que opere la prescripción. Ese plazo corre a partir del hecho, en el caso de las violaciones calificadas de notorias; o a partir de la primera noticia de la falta, en el supuesto de las infracciones no notorias:

 

“Artículo 71.— Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.

b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad– la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.

Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.

Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada”.

 

Es claro que en los supuestos a que se refiere la norma transcrita, existe un interés manifiesto de la ley de sancionar al funcionario responsable, a pesar de los cambios que pudiesen suscitarse en la relación de empleo, previo procedimiento administrativo.

 

Así las cosas, el Superior Jerárquico se encuentra habilitado para sancionar a un servidor, a pesar de que la falta se haya materializado cuando estaba al servicio de otro órgano. Sostener lo contrario implicaría admitir que la responsabilidad disciplinaria se extingue cuando ocurre una variación en la relación orgánica, originada, por ejemplo, en un traslado, lo cual es inaceptable, pues ante un evento de ese tipo –el traslado– la relación de servicio continúa vigente.

 

La regla es que la competencia para ordenar el inicio del procedimiento, y para designar su órgano director, pertenece al órgano con poderes suficientes para tomar la decisión final. En lo pertinente, es oportuno atender lo establecido por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994:

 

“…la competencia de la formación del procedimiento, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final. No comparte la Sala el fundamento del recurso, en el sentido que la instrucción debe estar en manos de la Auditoría General de Entidades Financieras: primero, por la ausencia del vínculo de jerarquía; segundo, porque carece de competencia para hacerlo, puesto que como ya se dijo, su competencia es contralora, fiscalizadora y no disciplinaria y tercero, porque resultaría irrazonable y desproporcionado que deba instruir una sumaria administrativa, con sujeción a las reglas del debido proceso, únicamente para ponerla en conocimiento del Consejo de Gobierno, para que éste inicie un nuevo proceso, ahora sí sancionatorio.”

 

De esta forma, en condiciones ordinarias, la decisión de imponer una determinada sanción se fundamentará en el informe elaborado por el órgano director designado por el propio jerarca; sin embargo, es razonable admitir la posibilidad de que el Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por otro Jerarca. Esto cuando el procedimiento ha sido abierto antes del traslado del funcionario, y cuando su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad al mismo hecho, lo que implicaría que dichos actos hayan sido ordenados por una autoridad jerárquica que en ese momento gozaba de la competencia para tal fin. Esto a pesar de que luego perdiera esa competencia por el traslado del funcionario.

 

Una interpretación “procedimentalista” nos conduciría a afirmar que si el órgano no fue nombrado por el Jerarca con la potestad actual para sancionar, debería inevitablemente anularse lo actuado en el procedimiento respectivo, lo que haría necesario proceder a la apertura de un nuevo procedimiento, con el fin de que el nuevo Jerarca pueda determinar, a través de los órganos a él subordinados, la verdad real de los hechos.

 

No obstante, existen razones de peso para afirmar que la anulación del procedimiento, bajo esas circunstancias, no serviría al interés público, aparte de que podría violar el derecho de defensa del funcionario.  Primero, la anulación de lo actuado podría conllevar a descartar pruebas, particularmente de carácter testimonial o pericial, que habiendo sido evacuadas en el primer procedimiento, sean de muy difícil o imposible reproducción en una nueva instrucción. Luego, podría implicar el acaecimiento fatal de los plazos de prescripción.  Esto por razones ajenas al actuar de la Administración, y dejando impunes las faltas, con obvio perjuicio de la moralidad administrativa. Y finalmente, la iniciación de un nuevo procedimiento tendría una connotación anti-económica, pues comprende la duplicidad de esfuerzos y una mayor utilización de recursos por parte de la Administración Pública, todo ello en franca violación al principio de conservación del acto administrativo.

 

Por el contrario, se impone una interpretación conforme con el principio de eficacia y eficiencia que informan el actuar administrativo y que se deduce, entre otras normas, de los artículos 140 inciso 8) y 191 de la Constitución Política.  Ese principio exige la ponderación de los criterios de sencillez, celeridad y economía procedimental para valorar el actuar administrativo, e interpretar el Ordenamiento que le regula. Se trata de interpretar el Ordenamiento Administrativo de tal forma que se garantice la eficacia administrativa. Cabe citar lo escrito por DROMI:

 

“El principio de eficacia de la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados. Como consecuencia del principio de eficacia, se imponen reglas de celeridad, sencillez y economía procesal (…) Tal principio habilita a la Administración de una vez para siempre para adoptar cuantas medidas fueren conducentes para materializar la eficacia administrativa, tratando de mantener el equilibrio de las coordenadas administrativas que se cruzan entre las líneas de la “máxima eficacia” y la “máxima juridicidad” (DROMI, Roberto. El procedimiento Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1999. Pp. 79-80).

 

Desde esa perspectiva, tanto la búsqueda de la eficacia y la eficiencia, así como de la economía procesal, obligan a concluir que lo procedente es que se conserve lo actuado por el órgano director designado por la autoridad jerárquica del despacho de origen del funcionario. Es decir, que en el tanto la nueva autoridad jerárquica no constate la existencia de vicios procedimentales que impidan la consecución del fin del procedimiento, o yerros graves que pudiesen influir en la decisión final en aspectos importantes, o que hayan causado indefensión al funcionario, lo propio es conservar las actuaciones. Esto según doctrina del numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 223.-

1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.

2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión”.

 

Es importante recalcar que a pesar de que en el supuesto en examen, el órgano director no fue designado por el Jerarca con potestad actual para sancionar, no puede obviarse que dicho acto –lo mismo que el de apertura del procedimiento– fue ordenado por el órgano que en su momento ostentaba la potestad disciplinaria, pero que la perdió en virtud del traslado del funcionario.  Es decir, que dichas actuaciones –salvo que se corrobore la existencia nulidades procesales– serían válidas, y por tanto, útiles para que el nuevo Jerarca tome una decisión final en orden a la sanción del funcionario.

 

Nótese que de lo expuesto se deduce que no es posible alegar la existencia de problemas de competencia, pues a pesar de la transferencia de la potestad disciplinaria hacia el nuevo Jerarca –en virtud del traslado del funcionario–, resulta claro que tanto la designación del órgano, como la apertura del procedimiento, fueron decididos por la autoridad que en ese momento –antes del movimiento de personal– disfrutaba de la competencia sancionatoria.

 

A modo de reflexión final, conviene subrayar que en modo alguno, el informe del órgano director vincula o condiciona la decisión del Jerarca. Ya en nuestros dictámenes se ha señalado que el informe final del órgano director, en caso de contener recomendaciones en torno a la posibilidad de sancionar o no al funcionario, no tienen carácter obligatorio para el Jerarca, quien –atendiendo su propia valoración tanto de las pruebas recabadas en el procedimiento administrativo, como de la gravedad de las faltas– puede apartarse de ellas. Transcribimos lo establecido en el dictamen C-215-98 del 16 de octubre de 1998:

 

“Se consulta, además, si un órgano director puede tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan contra la estabilidad laboral de un funcionario, como es el recomendar un despido sin responsabilidad personal.

En cuanto a la posibilidad de que se emitan recomendaciones se considera que ello no tiene trascendencia jurídica. En primer término, la Ley General no dispone la necesidad de que dicho órgano emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que su competencia se encuentra limita a la tramitación del procedimiento con todas sus incidencias. De otra parte, al tratarse de simples recomendaciones, que el órgano decisor puede acogerlas o no, y siendo un acto de trámite, éstas no tienen relevancia, ni dentro del procedimiento, ni en la decisión final. “

 

La posición asumida en el dictamen recién transcrito y, en general, en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, no tiene porqué cambiar en el caso excepcional que se analiza, donde el informe final fue emitido por un órgano ajeno a la estructura administrativa del nuevo jerarca del funcionario.

 

 

III.       CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  La relación de empleo público se encuentra sometida, durante su subsistencia, a diversas vicisitudes.

 

2.                  Durante la vigencia de la relación el funcionario puede vincularse sucesivamente con diversos órganos de la Administración. Esto en virtud de múltiples causas, por ejemplo: la permuta, la promoción, el descenso, el traslado o la reubicación.

 

3.                  Los cambios en la vinculación orgánica del funcionario, no interrumpen ni extinguen la relación de servicio con la Administración.

 

4.                  La doctrina del Estado como Patrono Único conlleva a que, independientemente de donde se preste el servicio, la relación se mantenga vigente, pues si bien la relación orgánica supone un vínculo con el puesto de trabajo –con importantes consecuencias en orden a la imputación de las conductas administrativas–, ese vínculo está sujeto a alteraciones, ya sean forzadas o voluntarias.

 

5.                  La constitución de la relación de servicio entre el funcionario y la Administración, crea la obligación de servicio que constriñe al funcionario para con la Administración.

 

6.                  La obligación de servicio que vincula al funcionario, acarrea la imposición de deberes funcionariales, particulares y generales. El quebrantamiento de esos deberes conlleva responsabilidad disciplinaria para el funcionario.

 

7.                  La responsabilidad disciplinaria –salvo que haya operado su prescripción– es exigible en tanto subsista la relación de servicio.

 

8.                  La Sala constitucional ha acreditado la posibilidad de que los procedimientos administrativos tendientes a investigar la responsabilidad disciplinaria del funcionario, sobrevivan a la propia relación de servicio.

 

9.                  La responsabilidad disciplinaria es exigible a pesar de que el funcionario se haya trasladado de un órgano a otro, independientemente de la causa de dicho movimiento.

 

10.              La potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de nombrar en el puesto al funcionario.

 

11.              Sin perjuicio de lo anterior, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario.

 

12.              La potestad disciplinaria tiene por fin asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales y asegurar al Jerarca el poder de dirección sobre la conducta de la Administración Pública.

 

13.              El poder disciplinario del Jerarca se ejerce para corregir las faltas de los funcionarios inferiores jerárquicos subordinados a él.

 

14.              En los casos en que se produzca el traslado de un servidor, la potestad disciplinaria debe ser ejercida por el Jerarca a cuya organización se integra el funcionario.

 

15.              Ante el traslado del funcionario, su antiguo Jerarca no puede ordenar la ejecución de una sanción dictada con anterioridad. Esto implicaría una intromisión en las competencias asignadas por ley al nuevo Jerarca.

 

16.              Sin embargo, ante la existencia de una sanción disciplinaria que se presuma válidamente dictada, aunque fuese por el antiguo jerarca del funcionario trasladado, las nuevas autoridades jerárquicas están obligadas a ejecutarla, otorgándole efecto útil a la voluntad legítimamente formada de la Administración

 

17.              El ejercicio de la potestad sancionatoria no es discrecional. Una vez acreditada la falta, el titular de esa potestad no puede decidir si sanciona o no al funcionario. Es un deber del jerarca velar porque sus funcionarios cumplan sus obligaciones estatutarias.

 

18.              Por regla general, la competencia para ordenar el inicio del procedimiento disciplinario, y para designar su órgano director, pertenece al órgano con los poderes suficientes para tomar la decisión final.

 

19.              Empero, la búsqueda de eficacia, de eficiencia y de economía procesal, obligan a admitir la posibilidad de que el nuevo Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por el Jerarca anterior. Ello, en los casos en que el procedimiento haya sido abierto antes del traslado del funcionario, y que su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad al traslado.

 

20.              En el tanto la autoridad jerárquica no constate la existencia de vicios procedimentales de trascendencia, lo propio es conservar las actuaciones realizadas por el órgano director designado por el antiguo jerarca del funcionario.

 

21.              Sin embargo, el Informe Final del órgano director, no tiene carácter obligatorio para el Jerarca, quien puede apartarse de él.

 

            Del señor Viceministro de Ciencia y Tecnología, atentos se suscriben ,

 

Julio César Mesén Montoya                                     Jorge Oviedo Álvarez

 Procurador de Hacienda                                         Abogado de Procuraduría

 

CMM/JOA/Kjm