C-078-2008

14 de marzo de 2008.

 

Licenciado

Jorge Salas Bonilla

Alcalde

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio N° DAE 0539-2007 del 28 de noviembre del 2007, mediante el cual consulta nuestro criterio en relación con el otorgamiento de un permiso sin goce de salario a un funcionario para ser contratado por una dependencia municipal que cuenta con presupuesto independiente, o bien que sea empleado por una empresa independiente contratada por la Municipalidad.

 

I.-        Sobre los permisos sin goce de salario

 

            Visto el tema de fondo que involucra la consulta, conviene, en primer término hacer una breve referencia a la naturaleza de esta clase de permisos dentro de la relación de servicio público.  Sobre el particular, valga citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, que al respecto señala:

 

“IV.- Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos.

 

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil 1- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales 2, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.  

 

Para la presente consulta interesan especialmente los permisos y licencias a favor de servidores y empleados públicos. Para comenzar entonces, conviene hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre estos dos institutos jurídicos. 

 

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas.

 

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005).”

 

Asimismo, ya desde tiempo atrás habíamos hecho referencia al tema en los siguientes términos:

 

“En relación con el tema consultado, se tiene que en virtud de los artículos 37, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 33 inciso c), aparte 5) de su Reglamento es posible el otorgamiento de un permiso sin goce de salario a aquel servidor que ocupa un cargo bajo el régimen estatutario de cita, para ocupar otro de carácter de confianza, en cualquier lugar de la Administración Pública en forma temporal, siempre y cuando cuente con la autorización de los órganos administrativos respectivos, según lo ordena la normativa de referencia; a saber, el Ministro o funcionario autorizado, con la aprobación respectiva de la Dirección General del Servicio Civil.

 

En lo que interesa, los ordinales indicados dicen:

 

"Artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil: Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes permisos:

 

(a,b,)

 

c) Podrán disfrutar de licencia, ocasional de excepción con goce de salarios o sin él, según lo establecerá el reglamento de esta ley: (...)

Artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil: Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento de Servicio, en las circunstancias que a continuación se indican: (a,b)

 

c) Las licencias sin goce de salario mayores de un mes podrá concederlas el Ministro ó funcionario autorizado, con autorización previa de la Dirección General, hasta por: (1,2,3,4)

 

5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; en los casos de los funcionarios nombrados para desempeñar cargos de confianza en cualquier institución del Estado. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original." (Lo resaltado no es del original)

 

Esta Procuraduría ha hecho alusión a las disposiciones de cita, cuando mediante el Dictamen No. C-155-94 de 13 de octubre de 1994, en lo conducente, señaló:

 

"...Es decir cuando se piden permisos de ese número de años para que funcionarios protegidos por el Régimen del Servicio Civil laboren en otra entidad estatal, los mismos pueden otorgarse, pero con restricción de concederse sin goce de salario. Esta razón explícita obedece obviamente a los límites legales y presupuestarios en que debe desenvolverse la actividad del Estado para la eficiencia y efectividad de los servicios prestados, no causando trastornos en los recursos humanos y materiales de la Institución al autorizar a cualquiera de sus funcionarios una licencia tan amplia, como la prevista en la disposición reglamentaria de referencia." 111.-

 

CONCLUSION: De conformidad con los numerales 37, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 33 inciso c), aparte 5) de su Reglamento es posible que un servidor público que ostente una plaza en propiedad, pida permiso sin goce de salario para laborar en la misma institución a la que pertenece, desde un puesto de confianza, como asesor del jerarca, a través de un contrato, o de un nuevo puesto, previa autorización de los órganos administrativos competentes para ello.  (OJ-074-98 del 3 de setiembre de 1998)

 

Los pronunciamientos recién transcritos arrojan varios elementos que nos interesa destacar. En primer término, que la concesión de un permiso sin goce de salario es un mecanismo legítimo y típico beneficio del cual el servidor puede gozar dentro de su relación de servicio con la Administración Pública.  Sin embargo, que debe tenerse presente que la decisión de otorgarlo constituye una facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar –discrecionalmente– si cabe su concesión, tomando en cuenta las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., todo ello con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad.

 

Por otra parte, que esta clase de permisos debe ser objeto de una regulación, sobre lo cual, en el caso de las municipalidades, encontramos algunas referencias en el Código Municipal, pero igualmente pueden ser objeto de una reglamentación interna en cada gobierno local, a fin de definir en forma más pormenorizada las condiciones y reglas bajo las cuales pueden otorgarse.

 

Al respecto, señala el Código Municipal:

 

“Artículo 145. — El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

 

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponda ejercerlo.

 

Derechos de los servidores municipales

 

Artículo 146. — Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

 

(…)

 

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes.”  

 

II.-       Restricciones establecidas en la Ley N° 8422 en cuanto a los permisos sin goce de salario

 

Ahora bien, pasando al punto concreto que aquí interesa, tenemos que el primer supuesto consultado es el caso de que durante un permiso sin goce de salario un funcionario pueda ser contratado por una dependencia municipal que cuente con presupuesto independiente, lo que supondría entonces ocupar otro cargo dentro de la función pública. 

 

En orden a esta hipótesis, tenemos que la eventual restricción que podría tener un funcionario durante el disfrute de un permiso sin goce de salario podría originarse en el numeral 17 de la Ley Nº 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), que en lo conducente dispone que: “ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para la cual ejerce su cargo”.

 

La Procuraduría General se ha referido en términos generales a dicha restricción contenida en la norma, con ocasión del tema específico de la posible situación consolidada de aquellos funcionarios que, antes de la entrada en vigor de esta normativa, ya se encontraban disfrutando de un permiso sin goce de salario, hipótesis en la cual las nuevas disposiciones no pueden ser aplicadas en su perjuicio. (Dictamen N° C-167-2005 del 6 de mayo del 2005 y opinión jurídica N° OJ-136-2005 del 18 de setiembre del 2005)

 

Ahora bien, específicamente sobre los alcances de las restricciones para desempeñarse como consultor al disfrutar de un permiso de salario, la Contraloría General de la República sí ha tenido la oportunidad de referirse específicamente al tema. Así, en el oficio Nº 3736 del 4 de abril del 2005 (DAGJ-831-2005), se señaló:

 

“Advirtiendo las consideraciones ya emitidas por este Despacho en el memorial Nº 16075 (DAGJ-3414) del 14 de diciembre de 2004, en cuanto al contenido y alcances del artículo 17 de la Ley Nº 8422, conviene tener presente que en el párrafo tercero de dicha norma legal, se establece una restricción para que funcionarios públicos[1] se desempeñen como asesores o consultores de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculen directamente por relación jerárquica, desconcentración o convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad en la que ejercen su cargo, restricción que según lo ha señalado este Despacho, responde a una finalidad de tratar de “(...) evitar el surgimiento potencial de conflictos de interés que puedan poner en entredicho o bien comprometer el deber de imparcialidad, transparencia y objetividad del funcionario(...)”[2].

 

Ahora bien de cara a la atención de la consulta, el punto jurídico por dilucidar en primera instancia es si la restricción contenida en el párrafo tercero de la Ley Nº 8422, se encuentra referida únicamente a órganos, instituciones o entidades -nacionales o extranjeras- externos al órgano o ente en el que el funcionario respectivo ejerza su cargo, o si por el contrario tal y como lo afirma la Asesoría Jurídica, resulta también extensiva en su aplicación a lo interno del órgano o entidad en la que el servidor ejerce su cargo, resultando prohibida en este último escenario, la posibilidad que funcionarios de programas y órganos desconcentrados de esa cartera ministerial, puedan fungir como asesores o consultores de sus propios órganos o dependencias, con las cuales exista una vinculación sea por una relación jerárquica, desconcentración o en virtud de un convenio aprobado al efecto.

 

Cabe agregar que además de determinar lo anterior, en lo que toca al tema de la vigencia de la Ley Nº 8422 y las restricciones en ella contenidas, interesa adicionalmente pronunciarse en torno a la situación jurídica en la que se encuentran funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, que tal y como se indicó líneas atrás, prestan actualmente sus servicios como asesores o consultores en las condiciones antes señaladas, aspecto sobre el que la Asesoría Jurídica guarda silencio en su memorial, limitándose a advertir la existencia del artículo 34 de la Constitución Política.

 

Sobre el particular conviene tomar en cuenta, que el tenor literal del párrafo tercero del artículo 17 de la Ley Nº 8422, dispone de manera clara y precisa que la vinculación entre el órgano, institución o entidad en la que labora el funcionario y a la que aspira a prestar sus servicios como asesor o consultor, puede darse por diversas causas entre ellas la desconcentración, una relación de jerarquía o la existencia de un convenio aprobado al afecto, lo cual dada la amplitud utilizada por el legislador en cuanto a las fuentes de esta posible vinculación, significa que el cargo de asesor o consultor, no puede ser prestado a órganos o dependencias que se vinculen –en los términos de dicha norma– sea a lo interno o a lo externo con el órgano o ente en el que el servidor ocupa un cargo determinado, situación en la que se encuentran los funcionarios a los que se hace referencia en el oficio de consulta, en tanto servidores de órganos desconcentrados o programas del mismo Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. 

 

Ahora bien no obstante la claridad y precisión de esta regulación legal, -hecho que bajo el principio de derecho reconocido de manera general, en cuanto a que se debe interpretar únicamente aquella disposición normativa que no sea clara, impide echar mano de alguno de los métodos de interpretación reconocidos por el ordenamiento jurídico-, conviene tomar en cuenta que la restricción a la que se ha venido haciendo referencia, no fue incluida dentro del proyecto de ley remitido por el Órgano Contralor[3] a la Asamblea Legislativa, siendo esta última la que decidió incorporarla, dotando al texto del párrafo tercero del artículo 17 de la Ley Nº 8422 de su redacción actual.

 

Procediendo entonces a realizar un análisis de los antecedentes legislativos del expediente Nº 13715, conviene tener presente que la restricción en mención, responde a una moción presentada por el diputado Humberto Arce Salas, la cual fue aprobada por unanimidad en la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración celebrada el 27 de agosto de 2002 (ver folios 1796 y 1797 del expediente legislativo). En este sentido y dada su relevancia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por el diputado Arce Salas al momento de justificar su moción, de las cuales se desprende claramente la intención  del legislador de impedir situaciones como la que se presenta en la especie, y que ahora motivan la solicitud de criterio ante el Órgano Contralor.

 

“(...) Este agregado o adición que se propone acá, lleva un propósito específico y yo diría de fácil comprensión, porque lo que busca es evitar una práctica lamentablemente muy extendida en la actualidad dentro de la Administración Pública, me refiero a que un funcionario gestiona un permiso con goce de salario y pasa a trabajar en la misma institución, pero a título de asesor o consultor.

 

Eso se ha dado, hay casos recientes, en el gabinete actual hay integrantes que hasta hace pocos meses se desempeñaron como asesores o consultores a veces de órganos desconcentrados, es cierto, pero en última instancia es lo mismo, trabajar en el MOPT y pasar a trabajar a CONAVI, es el mismo ámbito de competencias.

 

En la Caja Costarricense de Seguro Social nos informan que esta es una práctica mucho más extendida de lo que uno hubiese querido, ahí se trata de personas que tienen una larga experiencia en virtud de haber sido empleados públicos. Por supuesto, se adquiere una destreza y un conocimiento, luego viene el crédito o el empréstito o el programa, y resulta que la persona que define ahí con un perfil dado para cumplir con la función de asesor, es un empleado de la propia institución.

 

Entonces, se gestiona el permiso sin goce salarial para pasar a desempeñarse en otro puesto. A nosotros nos parece que esta ley resulta muy propicia para frenar este tipo de situación.

 

Podría ilustrarlos con muchos casos. Hace algunas semanas se habló en Plenario, por lo menos se citó, el caso del programa de desarrollo agropecuario de Nicoya; la directora de ese programa es una funcionaria del MAG, con un salario sustantivamente mayor al que tenía en ese ministerio, pero no solo eso, sino que cuando la cesaron en su función de directora del programa, no se consuma, pero sí se concreta y se suscribe un contrato en virtud del cual ella pasaría a ser asesora del nuevo director, ahora sí con un salario millonario.

 

También creo que se citó ahí y si no fue así, lo comparto, para que todos vean hasta dónde ha llegado está práctica nociva de la Administración Pública: está el caso, en ese mismo programa, de un funcionario que se contrató a si mismo de asesor, el gerente de una instancia de un centro agrícola cantonal, concursó para dar asesoría al gerente del centro agrícola cantonal, concursó con la secretaria y con algún otro pariente y ganó el concurso.

 

Les digo esto que parece caricatura, pero es una realidad que se da en muchos ámbitos. Por eso, la adición a ese artículo del desempeño simultáneo de cargos públicos que, obviamente, está prohibido, se amplíe en esto; más bien, confieso que quedó la omisión de dietas, que es otra práctica que se da (...)”.

 

De conformidad con lo anterior y dando respuesta al primero de los aspectos incluidos en su gestión consultiva, este Despacho coincide con la Asesoría Jurídica institucional, en cuanto a que la restricción contenida en el párrafo tercero del artículo 17 de la Ley Nº 8422, impide a funcionarios de órganos desconcentrados y programas del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, fungir en virtud de un permiso sin goce de salario, como asesores o consultores de órganos o dependencias de esa misma cartera ministerial.” 

 

Asimismo, en el oficio N° 8626 del 19 de julio del 2005 (DAGJ-2058-2005) se agregan otras consideraciones que atañen específicamente al punto consultado, en los siguientes términos:

 

“Bajo esos términos, se advierte que la norma no dejó espacio para que el funcionario acceda el puesto de asesor o consultor y simplemente se abstenga de conocer e intervenir en cualquier asunto con el que pueda haber estado ligado en el ejercicio de su puesto, sino que limitó de forma absoluta tal posibilidad, eliminando incluso la mera eventualidad del surgimiento de ese tipo de conflicto.

 

Ahora bien, bajo la línea de razonamiento expuesta en el oficio arriba citado, se pueden concebir con suficiente coherencia las diversas hipótesis que utiliza la normativa. Así, tenemos que tratándose de un posible traslado interno, estaríamos en presencia de una relación entre órganos de una misma institución, vinculados directamente por una relación de jerarquía. Por otro lado, si se trata de la hipótesis de un traslado del funcionario a nivel externo, tenemos que ambas instituciones pueden estar ligadas de forma igualmente directa por una relación de desconcentración (v. gr., los ministerios de gobierno con sus dependencias desconcentradas funcionalmente), o bien por convenio dictado al efecto.

 

Sobre este último aspecto, entendemos que se trata de la hipótesis en que dos instituciones suscriben un convenio para desarrollar algún proyecto especial o alcanzar algún objetivo institucional de forma conjunta. Así, el funcionario tendría un impedimento para acceder a un permiso sin goce de salario en una de ellas y pasar a laborar como asesor de la otra. No obstante, estimamos que esta causal merece una precisión, y es que, dentro del espíritu de la norma, a juicio de este Despacho esa contratación en condición de asesor o consultor tendría que relacionarse con la ejecución de los términos del convenio, es decir, en labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo que liga a ambas instituciones, y además, tratarse de un convenio que está en vigencia al momento del traslado de ese funcionario.

 

Lo anterior, por cuanto sin esos límites que impone la integración de todos los elementos contenidos en la norma, la disposición se tornaría excesivamente restrictiva, tomando en cuenta que las diversas instituciones del Sector Público pueden realizar múltiples convenios interadministrativos, lo cual se vendría a constituir en una barrera infranqueable para un traslado de cualquier funcionario de una institución a otra, en una situación que no entraña ningún conflicto de interés y no afecta en modo alguno el deber de imparcialidad, de tal suerte que lo razonable es que la restricción contenida en la norma esté directamente vinculada a los términos del respectivo convenio.”

 

De conformidad con lo expuesto, las causales previstas que restringen la posibilidad de ocupar otro cargo público durante el disfrute de un permiso sin goce de salario serían aplicables en caso de que la hipótesis planteada en la consulta se refiera a un órgano o dependencia de la municipalidad, en cuyo caso existiría una vinculación por razón de jerarquía, o bien, si tuviese la condición de órgano desconcentrado de ese gobierno local.

 

Asimismo, habría de cumplirse la otra condición prevista por la norma, cual es que el puesto a ocupar sea el de consultor o asesor, tal como lo dispone expresamente la Ley. Es decir, si el cargo que va a desempeñar el funcionario es en una plaza de otra naturaleza, la restricción no resultaría aplicable. 

 

En este punto, conviene recordar que, como resulta de sobra conocido, por tratarse de normativa que impone limitaciones, toda interpretación tiene que ser de corte restrictivo, sin que quepa acudir a analogías que extiendan el alcance de la restricción a otros supuestos no recogidos expresamente por la norma. Es decir, tratándose de normas prohibitivas –lo que usualmente se conoce como “materia odiosa”– es decir, que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, por principio general de derecho su interpretación debe ser de carácter restrictivo

 

Lo anterior, por cuanto el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que las restricciones impuestas para ocupar otro cargo público durante el disfrute de un permiso sin goce de salario constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad –la libertad de trabajo y de acceso a los cargos públicos–, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

No obstante lo dicho, debe recordarse que el hecho de que el funcionario goce de libertad para ocupar otro puesto en el sector público o privado en virtud de un permiso de esta naturaleza, ello no lo releva de su obligación de observar una conducta apegada al deber de probidad, con los alcances que pasamos a analizar en el siguiente aparte.

 

III.-     El desempeño de otro cargo durante el goce de un permiso sin goce de salario

 

Sin perjuicio de todo lo dicho en el aparte anterior, sí resulta importante advertir que aún en el supuesto de que no se configure ninguna de las prohibiciones establecidas por el artículo 17 de la Ley N° 8422 en orden a los permisos sin goce de salario, de tal suerte que el funcionario municipal pueda ocupar otro cargo en una dependencia municipal o una empresa contratada por la municipalidad, eso no lo exime de observar en todo momento los postulados que se derivan del deber de probidad, en el sentido de que la obtención de dicho permiso no puede conllevar la finalidad subterfugia de obtener un aprovechamiento indebido, prevaleciéndose de las facilidades que le brinda o le brindó su cargo.

 

Ahora bien, si se tratase de una dependencia de la propia Municipalidad, no pareciera probable –salvo que se tuviera por acreditado lo contrario– que se genere un indebido conflicto de intereses si un funcionario solicita un permiso sin goce de salario y pasa a ocupar otra plaza dentro de la misma estructura del gobierno local, toda vez que es de suponer que todas las dependencias responden finalmente a los mismos intereses generales y el común de los funcionarios guardan idéntica lealtad a la gestión municipal.

 

Por otra parte, en caso de que el funcionario se separe temporalmente de su cargo público para trabajar en una empresa privada, en principio se advierte que en tales supuestos el servidor se encuentra en libertad de dedicarse a sus nuevas actividades y por ende a atender a los intereses de su patrono privado, por lo que técnicamente no existiría ningún conflicto de intereses en razón de que, durante ese período en que se suspende la relación de servicio, el funcionario deja su investidura en forma temporal precisamente para dedicarse a otras actividades fuera de la Administración Pública sin incurrir en un conflicto de esta naturaleza.

 

No obstante, tratándose de una empresa que mantenga relaciones contractuales con la propia municipalidad la situación se torna un tanto delicada, pues aún cuando la relación de servicio con la Administración se halla suspendida, en tanto la persona sigue conservando su plaza en la municipalidad puede considerarse que su labor al servicio del sector privado no ha de suponer un indebido aprovechamiento de ese vínculo que conserva con la Administración o bien de la posición, acceso a la información, influencias, amistades, poder de decisión o funciones que ostentaba dentro de la municipalidad, para favorecer de modo irregular los intereses de esa empresa, o bien, perjudicar indebidamente los intereses municipales en el contexto de ese vínculo contractual.

 

Asimismo, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley N° 8422, el cual, dentro del capítulo de los delitos, establece lo siguiente:

 

“Artículo 53.—Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Será penado con cien a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que, dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate.”

 

Así las cosas, eventualmente el funcionario podría incurrir en el citado delito en caso de que se configuren todos los elementos que componen el tipo penal en relación con la empresa privada que haya sido contratada por la Municipalidad y en la cual aquel acepte empleo remunerado.

 

IV.      Conclusiones

 

1.-        La concesión de un permiso sin goce de salario es un mecanismo legítimo y típico beneficio del cual el servidor puede gozar dentro de su relación de servicio con la Administración Pública, el cual puede ser otorgado discrecionalmente por parte del jerarca.

 

2.-        Las causales previstas en el artículo 17 de la Ley N° 8422 que restringen la posibilidad de ocupar otro cargo público durante el disfrute de un permiso sin goce de salario serían aplicables en caso de que la hipótesis planteada en la consulta se refiera a un órgano o dependencia de la municipalidad, en cuyo caso existiría una vinculación por razón de jerarquía, o bien, si tuviese la condición de órgano desconcentrado de ese gobierno local.

 

3.-        Asimismo, habría de cumplirse la otra condición prevista por la norma, cual es que el puesto a ocupar sea el de consultor o asesor, tal como lo dispone expresamente la Ley. Es decir, si el cargo que va a desempeñar el funcionario es en una plaza de otra naturaleza, la restricción no resultaría aplicable.

 

4.-        Aún en el supuesto de que no se configure ninguna de las prohibiciones establecidas por el artículo 17 de la Ley N° 8422 en orden a los permisos sin goce de salario, de tal suerte que el funcionario municipal pueda obtener un permiso de esta naturaleza para ocupar otro cargo en una dependencia municipal o una empresa contratada por la municipalidad, la obtención de dicho permiso no puede conllevar la finalidad subterfugia de obtener un aprovechamiento indebido, prevaleciéndose de las facilidades que le brinda o le brindó su cargo.

 

5.-        Si se tratase de una dependencia de la propia Municipalidad, no pareciera probable que se genere un indebido conflicto de intereses. En caso de que el funcionario se separe temporalmente de su cargo público para trabajar en una empresa privada, en principio se advierte que técnicamente no existiría ningún conflicto de intereses en razón de que, durante ese período en que se suspende la relación de servicio, el funcionario deja su investidura en forma temporal precisamente para dedicarse a otras actividades fuera de la Administración Pública sin incurrir en un conflicto de esta naturaleza.

 

6.-        No obstante, tratándose de una empresa que mantenga relaciones contractuales con la propia municipalidad, aún cuando la relación de servicio con la Administración se halla suspendida, su labor al servicio del sector privado no ha de suponer un indebido aprovechamiento de ese vínculo que conserva con la Administración para favorecer de modo irregular los intereses de esa empresa, o bien, perjudicar indebidamente los intereses municipales en el contexto de ese vínculo contractual.

 

7.-        Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley N° 8422, eventualmente el funcionario podría ser sancionado penalmente en caso de que se configuren todos los elementos que componen el tipo penal en relación con la empresa privada que haya sido contratada por la Municipalidad y en la cual el servidor acepte empleo remunerado.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/msch