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Dictamen : 413 - del 19/11/2007
C-413-2007
19 de noviembre de
2007
Licenciado
Nelson Loaiza Sojo
Director General
Imprenta Nacional
Estimado señor:
Con la aprobación de la
señora Procuradora General de
En cumplimiento de lo establecido en
el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y
sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de
I.-
Consideraciones previas.
El ámbito de nuestra
competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen
contenidos en la gestión formulada por
En el asunto consultado, por su
objeto, es manifiesto que prevalece la competencia de
Efectivamente, coincidiendo con lo
establecido por nuestra jurisprudencia administrativa, el Tribunal
Constitucional, en su resolución N° 2003-05090 de las 14:44 horas del 11 de
junio de 2003, señaló, en forma clara y contundente, que
Por lo expuesto, en
principio,
Así las cosas, por haberle sido
rechazadas al menos dos consultas similares –ambas
hechas con marcado matiz laboral, no presupuestario - por parte de la CGR -oficios FOE-PGA-026 (14301), del 10 de octubre del 2006 [1]
y DAGJ-1149-2007 (oficio 10826), del
13 de setiembre del año en curso; esta última se adjunta a su misiva-, en un afán de
colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades
legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, nos
permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la
mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables en
materia de empleo público, concernientes al préstamo de
funcionarios o el traslado temporal de éstos a otras Instituciones públicas y de las
interpretaciones que de ellas se hayan dado y que pasamos a recoger en las
páginas siguientes.
Debe comprender la
administración activa consultante que como la negociación colectiva comporta la
autorregulación de las condiciones o relaciones de empleo por el acuerdo de las
partes –representantes de
Efectivamente, si
accediéramos a emitir nuestro criterio sobre lo consultado, el órgano
consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y consecuentemente,
la decisión final, tanto de la aplicación o no de la cláusula convencional
aludida, como de la posibilidad de renegociar o no lo convenido o acordado con
las instituciones con las que se a acordado o pactado
el traslado horizontal transitorio o definitivo de funcionarios, no estaría
residenciada exclusivamente en aquél
órgano –como tiene que ser-, sino en
buena parte en este órgano superior consultivo; lo cual, más que desnaturalizar
la distribución de competencias de nuestro régimen administrativo, implicaría
un desapoderamiento ilegítimo de
En todo caso, de
persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a
su conformidad con el principio de legalidad presupuestaria, las mismas deben dirigirse al
órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en la materia, y no a
II.- El traslado, permuta, reubicación o
préstamo de servidores públicos a otras dependencias públicas.
Según refiere la
doctrina, la relación de servicio del funcionario con
Por su parte, el Tribunal
Constitucional ha resuelto en su jurisprudencia que
Así, en sentencia Nº 2754-2000 de
las 10:47 hrs. del 20 de marzo del 2000, declaró lo
siguiente:
“(…) Sobre
el ius variandi .-
‘La Administración posee facultades
de ius variandi a fin de
dar una mejor organización a las dependencias administrativas, en beneficio del
servicio y el interés público. Dentro de tales potestades se encuentra la de
trasladar a un funcionario de un puesto a otro de la misma categoría, si así lo
justifica el servicio público. Ahora bien, dichos traslados deben efectuarse de
manera que no causen perjuicio grave al funcionario, por lo que en determinados casos se hace indispensable
el otorgamiento de una audiencia, a fin de que el funcionario manifieste su
disconformidad, todo en cumplimiento del debido proceso . Sin
embargo, no se trata de la simple desavenencia del servidor ni de los
inconvenientes que desde el punto de vista subjetivo el traslado puede
causarle, sino de perjuicios
objetivos . Por lo tanto, cuando es obvio que la medida en cuestión
no causa perjuicio al servidor ,
pues se le traslada dentro de una misma área geográfica a desempeñar las mismas
funciones, con igual salario y categoría, no está la Administración, como en
este caso, obligada a conferir audiencia al servidor , pues en modo
alguno se le causará perjuicio ni se irrespetarán sus derechos legales y
constitucionales. De modo que si el funcionario no estuviera conforme con lo
acordado, deberá hacer uso de los recursos que le otorga la ley para impugnar
la medida.’ (Sentencia número 7419-1997 de las diez horas quince minutos del
once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, expediente número
6760-M-97). - El resaltado no es del original.- (En
sentido similar, pueden consultarse las resoluciones Nºs
2006-002597 de las 16:48 horas de 28 de febrero y 2006-011734 de las 11:21
horas del 11 de agosto, ambas de 2006).
Asimismo, respecto a la necesaria
fundamentación del acto que ordena el traslado, esta Sala ha señalado lo
siguiente:
“(…) Así, una decisión de traslado
es arbitraria cuando es imposible determinar la existencia de motivos legítimos
para su adopción, mientras que el quebranto de derechos y garantías
constitucionales existe en situaciones en las que, por ejemplo, se dispone un
descenso en la categoría o salario del trabajador, sin otorgarle oportunidad de
defensa o las indemnizaciones legales correspondientes (Sentencia N° 1351-100
de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero del
dos mil). Por lo tanto, el acto que ordene el traslado de un servidor
administrativo –que es el único que interesa para los fines de esta sede-, debe
exponer claramente cuáles son sus fundamentos, los cuáles deben versar, más que
en las condiciones subjetivas del trasladado, en necesidades objetivas del
servicio público. Esto es de capital importancia, porque es lo que le permitirá
–eventualmente- al funcionario afectado cuestionar la medida, si lo estima
procedente. No vale entonces tratar de motivar el acto con frases trilladas,
que no denoten una necesidad concreta y palpable de
| Ahora
bien, para la presente consulta interesa especialmente el reconocimiento y la regulación
que nuestro régimen estatutario hace de los traslados, permutas y reubicaciones
de servidores y empleados públicos. Interesa entonces, para comenzar, hacer una
clara y concisa diferenciación conceptual entre todos estos institutos
jurídicos.
Interesa entonces
transcribir las acepciones dadas al respecto por el artículo 3º del Reglamento
del Estatuto de Servicio Civil –RESC-
(Decreto
Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954).
“Artículo 3° - Para los
efectos de las disposiciones de este texto se entiende:
(…)
u) Por "traslado": el paso de un servidor regular de un puesto
a otro del mismo nivel salarial;
v) Por "Permuta", el intercambio de plazas de igual o distinta
clase pero de un mismo nivel salarial, entre dos servidores regulares, con la
anuencia de éstos y de las respectivas jefaturas, siempre y cuando reúnan los
requisitos respectivos.
(…)
x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su
puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un
ministerio a otro.”
Conforme a la integración armónica de
los ordinales 22 bis, inciso a) [3],
50, inciso a) [4]
y 112 [5]
del citado del
Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC),
los servidores públicos tienen el deber de prestar personalmente sus servicios
en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado
les indiquen; lo que a fines de garantizar la continuidad y eficiencia de
Dicho criterio ha sido incluso
admitido por
Estos movimientos de
personal pueden materializarse en actos concretos y singulares [7]
o mediante convenios interinstitucionales, en los que comúnmente se prevé que
los servidores continúan disfrutando de los beneficios y deberes que les
confiere su relación estatutaria originaria, incluido su salario; el cual puede
ser cubierto tanto por la institución a que pertenece el servidor, como por la
que se beneficie de sus servicios, según se convenga formalmente.
Efectivamente, entre los varios supuestos en
que procede el traslado de funcionarios públicos, la CGR alude la asignación de
servidores como contraparte de convenios institucionales de cooperación;
técnica de colaboración por excelencia en un sistema descentralizado de
organización del poder publico como el nuestro. Y
conceptúa dichos convenios interadministrativos como aquellos acuerdos de
voluntades suscritos entre dos o mas entes –y organismos, agregaríamos nosotros- públicos, con miras a lograr una
interrelación que se traduce en última instancia en el mejoramiento en la
calidad y eficiencia de la prestación
del servicio publico, concretizados a través de
relaciones de colaboración y cooperación, en la que las partes intervienen en
una situación de igualdad y en el ejercicio legitimo
de sus respectivas competencias (DI-AA-2117
–oficio 07992- de 16 de junio de 2002).
Al analizar la posibilidad de trasladar
recursos humanos de una institución a otra dentro del Sector Público, de forma
temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza,
denominada comúnmente como préstamo de funcionarios, la jurisprudencia
administrativa de
En el aspecto sustantivo se destaca
que el traslado debe vincularse con un programa o proyecto conjunto para el
desarrollo de actividades compatibles con el cometido –competencias y fines- de
ambas entidades (DAJ-0812 -oficio
003991-) y a nivel formal se pide al
menos la existencia de un convenio
previo que enmarque la cooperación interinstitucional, incluida la
definición de los términos del traslado temporal de funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el
tipo de participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las
partes, los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo
de vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117
op. Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de
1998). Y se ha insistido en que no es factible dar en préstamo funcionarios
para cubrir las necesidades propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001).
En un intento por
demarcar el contenido jurídicamente factible de este tipo de convenios
interinstitucionales, especialmente en materia de calificación anual de
servicios de los servidores trasladados transitoriamente a otras instituciones
públicas, ante formal consulta de la administración activa interesada,
establecimos lo siguiente:
“4.-Préstamo
de funcionarios o el traslado de estos a otras Instituciones del Estado o
Corporaciones Autónomas o Municipalidades por convenios específicos, con una
duración de seis meses o más.”
Según la teoría del “Estado
Patrono Único”, reconocida en abundante jurisprudencia judicial y
administrativa, no hay duda de que en el supuesto enunciado en su pregunta no
media disolución de la continuidad de la relación de servicio con el Estado, y
por ende, no afecta el reconocimiento del aumento anual, en tanto que el
funcionario se mantiene laborando para una institución dentro del Sector
Público. Desde esa perspectiva, el numeral 12 inciso c) de la tan citada
Ley de Salarios, es suficientemente claro en indicar que: “ …el desempeño temporal de otro puesto público, aunque éste
estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil … no interrumpen el período de
un año requerido para el aumento de sueldo”.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento a seguir para calificar los
servicios del funcionario durante el período en el cual se encuentra destacado
en otra Institución o Corporación Autónoma o Municipal, el Manual de Evaluación
del Desempeño que nos sirve de referencia, indica:
“8.3. Si el servidor es trasladado en forma temporal a otra dependencia del
Estado cubierta por el Régimen de Servicio Civil, su evaluación del desempeño
debe efectuarla el funcionario que actúe como su jefe inmediato durante el
período de su traslado …”.
También el inciso a) del artículo 44 del Reglamento del Estatuto de
Servicio Civil, ayuda a aclarar el punto, cuando dispone:
“Artículo 44.-
Cuando el servidor no hubiere completado un año de prestación de servicios
al momento de hacerse la evaluación; si hubiere trabajado a las órdenes de
diferentes jefes en el año anterior, o tuviere un jefe para los aspectos
administrativos y otro para los asuntos técnicos en el caso de que su sistema
institucional no se indique otro tratamiento, se observarán las siguientes
reglas:
a) Si el servidor hubiere
estado a las órdenes de varios jefes, el resultado de la evaluación la
presentará al funcionario el último jefe o grupo de evaluadores con los que
hubiere trabajado más tiempo, debiendo tomar en cuenta los informes que al
respecto deberán rendir los otros jefes y evaluadores.”
De todo lo expuesto se colige que en el caso en estudio, corresponderá al
jefe inmediato del servidor, en la Institución que estuviere en calidad de
préstamo, realizar la evaluación del desempeño que servirá como base para
el otorgamiento del rubro por méritos.
En todo caso, si por razones atendibles no es posible proceder a la
evaluación en mención, lo procedente es, para efectos del aumento anual,
considerar la del ciclo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 44 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y numeral 8.5
inciso b) del referido Manual” (Dictamen C-071-2004).
Y más recientemente, en
tratándose de traslados horizontales o préstamos temporales de funcionarios,
sustentados en convenios interinstitucionales, hemos destacado la importancia
del contenido de aquel convenio que faculta transferir temporalmente a
servidores a otras dependencias administrativas, especialmente en cuanto a las
obligaciones propias del régimen retributivo-salarial del servidor trasladado
transitoriamente o dado en préstamo temporal
(dictamen C-281-2006).
Al respecto indicamos:
“(…) Sobre el traslado temporal de funcionarios.
Importancia del convenio que dispone el traslado.
Cuando se produce el denominado traslado
“horizontal” de un funcionario, de forma tal que el servidor, aún conservando su plaza y percibiendo el pago de su
salario por parte de la institución en que se encuentra nombrado, pasa a
laborar a otra dependencia del Estado, cobra vital importancia el convenio
interadministrativo mediante el cual se formaliza y se le confiere sustento a
dicho traslado, en virtud de que serán precisamente los términos de ese
instrumento legal los que vengan a definir todas las condiciones laborales a
las que queda sujeto el servidor, estando entre ellas la forma en que se
asumirá el pago de los pluses salariales al servidor, incluyendo los rubros que
en el futuro pudieran tener que ser incorporados a la remuneración que percibe
dicho servidor.
Como se advierte, lo anterior determina que la
respuesta a la consulta de mérito sólo puede ser brindada en términos
genéricos, en el sentido de que la determinación de todas las reglas bajo las
que operará el traslado del funcionario, y por ende, las condiciones salariales
y no salariales a las que estará sujeto, deben ser definidas a la luz de lo
contemplado en las cláusulas del respectivo convenio interinstitucional.
Así las cosas, el aspecto de cuál de las dos
instituciones está en la obligación de asumir el pago de un plus salarial que
corresponda otorgar al funcionario, incluso en forma sobreviniente, como puede
ocurrir a raíz de la promulgación posterior de una determinada normativa que
otorgue un nuevo plus salarial, debe resolverse –en caso de determinarse que
efectivamente le corresponde recibirlo– con fundamento en las reglas que se
haya considerado procedente fijar en el respectivo convenio, como producto de
la negociación y acuerdo al que hayan llegado ambas entidades, luego de la
valoración de aspectos tanto de legalidad como de conveniencia institucional.
Ahora bien, en caso de que se necesitara resolver
una situación sobre la cual no se haya establecido ninguna regulación en el
respectivo convenio, estimamos que ello debería dar lugar a una modificación o addendum a
ese instrumento, atendiendo al hecho de que se trata de una situación no
prevista al momento de suscribir el convenio original.
Incluso, una situación sobreviniente puede generar
que las instituciones determinen que ello debe dar lugar a la rescisión del
convenio, en tanto las circunstancias institucionales o legales hayan cambiado
y ya no se justifique o no resulte conveniente o posible mantener el traslado
temporal del funcionario.
(…)
Conclusiones
1.- Cuando se produce el
traslado temporal de un funcionario en virtud de un convenio
interinstitucional, la determinación de todas las reglas bajo las que
operará dicho traslado, y por ende, las condiciones salariales y no salariales
a las que estará sujeto, deben ser definidas a la luz de lo contemplado en las
cláusulas del respectivo convenio de traslado, incluyendo el hecho de que en
forma sobreviniente surja el derecho para el servidor de percibir el pago de
algún plus salarial adicional.
2.- En caso de que se
necesitara resolver una situación sobre la cual no se haya establecido ninguna
regulación en el respectivo convenio, estimamos que ello debería dar lugar a
una modificación o addendum a ese instrumento, atendiendo al
hecho de que se trata de una situación no prevista al momento de suscribir el
convenio original.
3.- Incluso, una situación
sobreviniente puede generar que las instituciones determinen que ello debe dar
lugar a la rescisión del convenio, en tanto las circunstancias institucionales
o legales hayan cambiado y ya no se justifique o no resulte conveniente o
posible mantener el traslado temporal del funcionario.
Con base en las
consideraciones jurídicas expuestas, “mutatis mutandi”
No está de más recordar
que el principio de legalidad impone limitaciones en el campo remunerativo, y
por ello, no se le podría reconocer a los servidores públicos un beneficio o
incentivo salarial complementario, si
Y que el numeral 3º de
Conclusión:
En caso de persistir
dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su
conformidad con el principio de legalidad presupuestaria, las mismas deben dirigirse al
órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en la materia, y no a
Sin otro particular,
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
[1] Del cual se hizo
alusión en el pronunciamiento OJ-029-2007 de 10 de abril de 2007, en el que se
consultaban una serie de aspectos legales sobre la procedencia de que el proyecto de presupuesto para
el ejercicio económico del 2007, modificara la forma de pago de los
funcionarios del Ministerio de Gobernación que están destacados en
[2] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. “Derecho de
[3] “Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de
funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación: a) Los
traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por
[4] Deberes de los servidores públicos: Artículo 50.- Los servidores públicos (…)Tendrán, además, las
siguientes obligaciones: a) La prestación personal de servicios en forma
regular y continua, en el lugar que el Ministro o jefe autorizado lo indiquen,
a los fines de garantizar la eficiencia de
[5] Artículo 112.—Los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio
Civil podrán ser reubicados con carácter transitorio a desempeñar otros cargos
como consecuencia de las siguientes situaciones: a. Para desempeñarse en
otras Instituciones del Estado en calidad de asesores o asignados como personal
de contraparte en Convenios Institucionales o Internacionales debidamente
formalizados; b. Por designación de
[6] Conforme
a lo dispuesto por el decreto ejecutivo Nº 22317 de 1º de julio de 1993,
publicado en
[7] No está por demás indicar que, con base en la normativa
aludida, dichos actos se encuentran autorizados al menos en cuanto a su motivo
y contenido en las normas jurídicas aludidas en el presente estudio, y por
ende, son además de legítimos, plenamente válidos (arts. 11.2, 128, 129,
130, 132, 133 y 134 de
C-413-2007
FUNCIONARIO PUBLICO. TRASLADO HORIZONTAL. REGIMEN SALARIAL CONFORME ACTO
SINGULAR O DEL ACUERDO INTERINTITUCIONAL. COMPETENCIA PREVALENTE DE
Por oficio número oficio 922-2007
DG, de 24 de octubre de 2007,
por medio del cual nos consulta lo siguiente: se nos consulta si a la luz del principio de
legalidad presupuestaria, es o no procedente
reconocer el pago del incentivo salarial contemplado por el artículo 48
de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Imprenta Nacional, a
funcionarios que, provenientes de otras entidades públicas, se encuentran
trasladados temporalmente y prestan actualmente sus servicios en esa
institución. (…)Ante lo cual esta procuraduría hace importantes aportaciones
doctrinales en materias de empleo público, pero bajo el entendido de que lo que
pudiera decirse a ese respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor
criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor al integrarlo con
aquel principio de legalidad presupuestaria
Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto,
mediante dictamen C-413-2007, concluye:
“
(…)La Administración activa consultante deberá
evaluar en cada caso concreto, por sus propios medios y bajo su entera
responsabilidad, el contenido del acto
singular o del acuerdo interinstitucional que da sustento al traslado
horizontal –llámese traslado, permuta, reubicación, sea transitoria o definitiva-
de funcionarios y empleados de otras instituciones públicas que ahora prestan
sus servicios en la Imprenta Nacional, a fin de determinar lo concerniente al
régimen retributivo salarial de cada uno de ellos –quien paga y en qué
términos-, y con base en ello, establecer –de ser necesario- los correctivos
necesarios y jurídicamente procedentes, para reconocerles o no aquellos
complementos salariales específicos (sobresueldos o incentivos) que son propios
y exclusivos de los servidores y empleados de la Imprenta Nacional.
En caso de persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión,
especialmente referidos a su conformidad con el principio de legalidad
presupuestaria, las mismas deben dirigirse al órgano contralor
que ostenta una competencia prevalente en la materia, y no a la Procuraduría,
tal y como lo sugirió expresamente la asesoría legal del consultante.”