Dictamen : 024 - del 03/02/1988

C-024-88

San José, 3 de febrero de 1988

Licenciado

Harry Jager Contreras

Director Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos contestación a su Oficio No. AUD-170-87 de 3 de noviembre de 1987, mediante el cual consulta sobre la procedencia jurídica de una modificación ampliativa del tope para el pago de la indemnización económico laboral del auxilio de cesantía, dispuesta por la Junta Directiva de esa entidad, mediante acuerdo segundo de la Sesión No. 1746 de 27 de octubre del año pasado, con base en el pronunciamiento emitido por el Departamento Legal (Oficio DL-1137-87), del cual nos adjunta copia. Dicha ampliación del auxilio de cesantía incrementa a dieciséis meses las indemnizaciones (el artículo 29 del Código de Trabajo establece 8 meses, para la generalidad de los casos), en los supuestos de"...pensión, fallecimiento o cesación del cargo con responsabilidad patronal". Apunta usted, finalmente que la consulta la formula por cuanto la actuación de la Junta Directiva del Instituto quedó condicionada al criterio de este Despacho.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I. CONSIDERACION PREVIA

En primer término se impone una aclaración sobre los alcances del dictamen de este Despacho Nº. C-48-80 (04) del 28 de febrero de 1980, dirigido en aquella oportunidad al señor Presidente Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. En ese pronunciamiento, se responde a un interrogante sobre la posible ampliación por parte del IFAM, del período de licencia pre y post natal. En el dictamen se hace la terminante advertencia de que éste "...se ha circunscrito a examinar las formas legales que en la actualidad regulan la relación de servicio en la Administración Pública, así como a analizar la posibilidades de modificar -de acuerdo con tales normas- el status jurídico de los servidores públicos. Pero es preciso dejar claro que con tal examen no pretendemos tomar partido, en favor o en contra, de la pretensión del aumento del período pre y post natal planteado por las servidoras de ese Instituto, ya que la resolución de tal gestión resulta de estricta incumbencia de su Junta Directiva. No obstante -y en vista de que existe un proyecto de ley en trámite que pretende generalizar tal prerrogativa- consideramos que la medida más prudente es la de esperar lo que al efecto resuelva la Asamblea Legislativa...".

La aclaración del pronunciamiento que nos ocupa se hace necesaria pues el criterio de la Asesoría Legal de ese Instituto se funda en gran parte en una aplicación analógica de éste para el supuesto de creación de un régimen especial de auxilio de cesantía que pase, para los trabajadores del IFAM, de 8 meses de indemnización a dieciséis. Y es que, esa aplicación analógica deviene en improcedente, pues como en el mismo dictamen se expresó, no se externaba criterio sobre si a través de una reglamentación interna, emitida por vía de un acuerdo de Junta Directiva, era posible alterar, ampliando el período pre y post natal, sino que tan sólo se dijo que "...la medida más prudente es la de esperar lo que al efecto resuelva la Asamblea Legislativa...".

Es decir no se concluyó en aquella oportunidad en que el IFAM podía válida y eficazmente crear un nuevo y distinto período pre y post natal, a través de un acuerdo de Junta Directiva que modificara su Reglamento Interior de Trabajo, sino que, al contrario, se indicó que lo más apropiado o conveniente era esperar que se terminara de tramitar un proyecto de ley que contenía una reforma legal al artículo correspondiente del Código de Trabajo, de modo que nunca se afirmó que el IFAM podía variar o crear un nuevo período pre y post natal por medio de una norma reglamentaria dictada a través de un acuerdo de Junta Directiva. Si bien se dijo que la resolución del asunto correspondía en forma estricta a la Junta Directiva, no por ello vamos a pensar que de allí se desprende la autorización, para que a través de una norma reglamentaria se hiciera la modificación, pues ayer tanto como hoy, el órgano colegiado dicho debe ceñirse a normas claras que rigen su funcionamiento y actuar sólo dentro de la esfera de atribuciones que le competen.

Por otra parte, del contenido general del dictamen citado se deriva que en todo momento la idea central fue la de que la alteración sólo podía hacerse a través de una norma legal, de suerte que ni siquiera una Convención Colectiva o la modificación del Reglamento Interior de Trabajo harían posible, válidamente, la creación de un nuevo período incrementado (vid punto 1. página 1. del dictamen). Y esto por cuanto, según se expresó, esos instrumentos normativos habían quedado excluidos, en su aplicación, de las relaciones de empleo público, luego de la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978), normativa especial que se encargaría de regular todos los aspectos esenciales relativos al empleo público. Es decir, el Derecho Administrativo sería el orden jurídico superior que enmarcaría los aspectos medulares de las relaciones de empleo público, ya no el Derecho Laboral común, sino un régimen derivado del Derecho Público (vid dictámenes C-101-79 de 15 de junio de 1979 y C-241-79 de 16 de octubre de 1979 en lo conducente, citados en el C-48-80 ya indicado).

II. EL ARTICULO 29 DEL CODIGO DE TRABAJO Y SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES DE EMPLEO PUBLICO LUEGO DE LA PROMULGACION DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA (No. 6227 DE 2 DE MAYO DE 1978)

El auxilio de cesantía contenido en el artículo 29 del Código de Trabajo, es en sí una de las instituciones de mayor relevancia en materia de indemnizaciones económicas laborales. Constituye, por así decirlo, la máxima protección que frente al despido injusto o inmotivado posee el trabajador, tanto el que se encuentra en una relación de trabajo común, con el que presta sus capacidades y energías dentro de una relación de empleo público. Podríamos afirmar que en lo que atañe a esta figura no ha de hacerse (en nuestro medio) ninguna diferenciación sobre la naturaleza del tipo de empleo, si es público o privado. Ello en virtud de que, como régimen indemnizatorio que es, por ser el único existente, deviene en superior y general. De allí que, necesariamente tiene que cubrir o regular las más diversas manifestaciones de empleo.

Ahora bien, esta institución jurídica, estimamos nosotros, no ha sufrido ninguna alteración luego de la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública, puesto que si bien es cierto regula todo lo concerniente a empleo público, es claro que en materia indemnizadora subsisten ciertas figuras que no podemos dejar de lado. Es decir, toda la estructura normativa básica de la Relación de empleo público estaría informada plenamente por el Derecho Administrativo y sus postulados, ya no por el Derecho Laboral o sus principios protectores; sin embargo, en ciertas áreas como la relativa a indemnizaciones (vg. auxilio de cesantía o preaviso), no se puede afirmar que haya desaparecido la protección de esas instituciones jurídicas, puesto que conforman el cúmulo básico de beneficios que todo tipo de trabajador debe poseer en su actividad, ya sea que la desarrolle o preste para un patrono privado o para la Administración Pública. Es por así decirlo, el régimen general de seguridad social que un Estado de Derecho como el nuestro establece como garantía para la protección de los trabajadores en general.

De modo que en este caso tanto la protección en si del numeral como sus propias limitaciones (máximo de 8 meses), constituyen el marco general de referencia para el sector público, a través de una norma básica y única. Asimismo, es claro que dentro de la normativa de orden administrativo, que como se dijo es la que regula esencialmente las relaciones de empleo público, no existe norma legal alguna en que se haya establecido un régimen exclusivo y especial de auxilio de cesantía aplicable solo a servidores públicos.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública ante la ausencia de regla escrita se aplicarán las normas del derecho común, de suerte que en la especie el Código de Trabajo regula todas aquellas situaciones en las que no exista norma legal especial que venga a ser de aplicación inmediata. Paralelamente, hay que decir que nuestro legislador ha partido siempre del supuesto determinante de que existe un régimen único y general de cesantía, extensivo en su aplicación al sector público central y descentralizado, y modificable solamente a través de reforma legal hecha al artículo 29 del Código de Trabajo que es la norma que lo regula.

En efecto si observamos con cuidado la interpretación auténtica hecha a las leyes Nºs. 4797 de 12 de julio de 1971 (derogatoria del inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo), 4906 de 29 de noviembre de 1971 (reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil) e inciso b) del artículo 33 de la Ley No. 4556 de 29 de abril de 1970 (ley de Personal de la Asamblea Legislativa), hecha por Ley No. 5173 de 10 de mayo de 1973, de tal normativa se desprende que el legislador concibió como uno solo al régimen indemnizatorio, pues la interpretación en si se refiere tanto a trabajadores del sector privado como a los servidores o empleados públicos, veamos la interpretación:

"...interprétanse auténticamente las leyes... en el sentido de que los trabajadores que se acojan -aun voluntariamente- a jubilación, pensión, de vejez, muerte o de retiro concedidas por la Caja Costarricense del Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas, y las municipalidades, tienen derecho a que el patrono el pague el auxilio de cesantía..."

Como puede notarse, el monto de la cesantía en los caos de muerte y pensión (que son dos de los contemplados en la consulta), está expresamente referido al establecido para las instituciones autónomas en el numeral 29 del Código de Trabajo, que contiene un tope de 8 meses.

Luego, con respecto a los casos de despido con responsabilidad patronal (que es la otra situación en la que se pretende elevar ese monto), no se nos ocurre ninguna razón válida para pensar que el legislador haya pretendido en algún momento hacer distingo en cuanto al tratamiento de la aplicación limitativa del precepto citado. Esto quiere decir, que el auxilio de cesantía como tal es único y sólo proviene del artículo 29 citado para la generalidad de los trabajadores, incluidos particularmente la generalidad de los servidores públicos, lo que en un régimen de empleo público percibirán la indemnización según lo prescrito en el numeral 29 del Código de Trabajo.

Por consiguiente, la actividad administrativa del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en su condición de entidad autónoma, en lo tocante a auxilio de cesantía, como más adelante veremos, debe ceñirse o ajustarse estrictamente a esa norma genérica, ha de respetarla.

III. LA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FUNCIONAL DEL IFAM Y SU RELACION CON LA CREACION DE UN REGIMEN ESPECIAL DE AUXILIO DE CESANTIA

El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal es, como dispone el artículo 2º de su Ley de Organización y Funcionamiento, (No. 4716 de 9 de febrero de 1971 y sus reformas), "...una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propios, conforme al artículo 188 de la Constitución Política". En consecuencia, goza de independencia administrativa. Esta independencia administrativa derivada de la autonomía que como entidad posee, lo es sólo que atañe a las atribuciones funcionales o competencias específicas que la ley le ha encomendado, es decir, goza de absoluta libertad de acción, como entidad autónoma, en aquellas labores que sean propias del giro normal de su actividad, que según el artículo 4º de la ley de organización, tienden a "...fortalecer el régimen municipal, estimulando el funcionamiento eficiente del gobierno local y promoviendo el constante mejoramiento de la administración pública municipal...".

Este objetivo se logra a través de diversas actuaciones administrativas contenidas como atribuciones exclusivas y excluyentes en el artículo 5º. Esas son las funciones o competencias en las que existe autonomía, entendida como la no subordinación jurídica hacia otros órganos públicos, o hacia El Estado como tal en ese campo de acción. Sin embargo, eso no significa que en su actuar material dentro de ese campo de trabajo esa Entidad puede actuar tan libremente que violente el ordenamiento jurídico o actúe sin que una norma legal la faculte. Decimos lo anterior, por cuanto pareciera que el fundamento legal último que se le da a la disposición emanada de la Junta Directiva tendiente a crear un régimen especial de cesantía, ignorando al general e incluso superándolo, es el de que siendo que la institución es autónoma, puede, como cualquier otro patrono común aumentar los beneficios a los trabajadores.

Esta forma de entender la independencia administrativa o la autonomía de la entidad es errónea, pues involucra un uso abusivo de ese concepto toda vez que se extralimita su significado para permitirle a la institución violentar el ordenamiento jurídico, puesto que sin existir norma legal alguna que la faculte se pretende variar un beneficio ya establecido expresamente por la Ley para su caso concreto, incrementándolo en forma especial y privilegiada para sus trabajadores, ignorando la vigencia general ineludible que tiene en cuanto al auxilio de cesantía para el IFAM el artículo 29 del Código de Trabajo. Debe quedar claro que no forma parte de la autonomía administrativa de la institución el crear nuevos beneficios para los trabajadores de modo tal que se extiendan, como en este caso, los meses de indemnización por auxilio de cesantía de ocho a dieciséis. Cabe advertir que si así lo hiciera ese organismo infringiría el artículo 11 inciso 1º de la Ley General de la Administración Pública, contentivo del principio de legalidad que dispone: "La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento...".

Como puede notarse de procederse en esa forma se estaría actuando no sólo sin norma legal autorizante, sino además ignorando una de obligatorio acatamiento (artículo 29 del Código de Trabajo). Queda claro entonces que el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal no está facultado legítimamente para aumentar los beneficios económicos que derivan eventualmente de la indemnización de auxilio de cesantía, pues no se le puede asimilar al patrono común o privado. De manera que por más que se acuda a la estrategia de forzar la categoría de entidad autónoma, ésta se encuentra regida por diversas normas constitucionales y legales que le impiden dictar un orden especial de indemnización por auxilio de cesantía. Por otra parte, la facultad de dictar sus propios reglamentos (potestad reglamentaria), no puede llegar a tal extremo que mediante el reglamento se conceda un beneficio excesivo o superior al genérico contenido en el artículo 29 indicad, haciendo surgir así uno especial y privilegiado, pues la reglamentación está prevista para otros tópicos como lo son las condiciones internas de la prestación del servicio (jornadas, horarios, régimen disciplinario, etc.), pero no para crear regímenes especiales de indemnizaciones laborales.

Finalmente debemos señalar que llama poderosamente la atención a este Despacho que dentro del criterio legal se exponga por un lado que el artículo 29 del Código de Trabajo ya no es de aplicación para el IFAM, por entrar en vigencia la Ley General de la Administración Pública, y que por otra parte, más adelante se sostenga que sí tiene vigencia el artículo 21 de aquel mismo cuerpo legal, norma esta última que faculta a los patronos precisamente para aumentar los beneficios fijados por ese código a los trabajadores. No parece que existe una evidente contradicción, pues si se parte del supuesto -no compartido por nosotros- de que en todos los aspectos, incluidos los de seguridad social, el Derecho Administrativo rige las relaciones de empleo público, no puede pensarse entonces que el artículo 21 pueda aplicarse. La observación la hacemos, por cuanto en realidad, como dijéramos al principio, el Derecho Administrativo regula e informa los aspectos medulares de la relación de empleo público, pero definitivamente en lo que se refiere a auxilio de cesantía el artículo 29 no puede ser ignorado, mantiene su aplicación en lo que atañe a servidores públicos, incluida la limitación a ocho meses de salario en su monto.

IV. CONCLUSION

Con base en lo expuesto estima este Despacho que el Acuerdo de Junta Directiva No. II de la Sesión No. 1746 del 27 de octubre de 1987 deviene en jurídicamente improcedente.

Le saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO ABOGADO

SECCION II

RVV-JJSC/macri.

pcm