(Nota de SINALEVI:
Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 092 del 18 de abril del 2008, y de conformidad con los
artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General
de la Administración Pública,
y los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General
de la República,
se dispensa a la Administración Pública,
tanto central como descentralizada, del acatamiento obligatorio, efectos
vinculantes y de jurisprudencia administrativa de este dictamen)
C-043-2008
12 de febrero de 2008
Ingeniero
Pedro Quirós Cortés
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Electricidad
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio número
0060-005-2008 del 9 de enero de 2008, por medio del cual solicita reconsiderar
el dictamen número C-445-2007 de 14 de diciembre del año pasado.
Al respecto, tengo a bien señalarle
que la Asamblea
de Procuradores, en sesión número I-2008 del día 12 de febrero del año en
curso, conoció y aprobó el proyecto de dictamen elaborado por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional,
que a continuación se transcribe.
Dentro del término establecido en el
artículo 6 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el
señor Presidente Ejecutivo del ICE solicitó que este Órgano Consultivo
reconsiderara el dictamen número C-445-2007, por considerar que sí hay un
ordenamiento jurídico compuesto para el otorgamiento de concesiones del recurso
hídrico para generación hidroeléctrica.
I-.
ANTECEDENTES
Se expondrá, en primer término, lo expresado
por la
Procuraduría en el dictamen número C-445-2007, para luego
referirnos a los argumentos de la solicitud de reconsideración.
1-. Dictamen número C-445-2007
En el dictamen de mérito la
Procuraduría General de la República
concluyó:
a)
El aprovechamiento del agua pública para generación hidroeléctrica
requiere concesión de agua en virtud de de lo dispuesto en el artículo 121,
inciso 14 de la
Constitución Política, que establece una
reserva de ley en la materia.
b)
El sistema legal para el otorgamiento de concesiones de agua para
fines de generación hidroeléctrica no
puede ser construido a partir de normas
de rango reglamentario, como es el caso del Reglamento a la
Ley de Generación Eléctrica Autónoma, N° 20346 de 21 de marzo
de 1991 y del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula el
‘canon por concepto de aprovechamiento de aguas’.
c)
En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que el Decreto N°
32868 de cita no solo no regula el otorgamiento de las citadas concesiones,
sino que la aplicación de sus disposiciones presupone la existencia de una
concesión.
d)
En razón de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 258 de 18 de agosto de 1941, en el otorgamiento de
concesiones de agua para generación hidroeléctrica no resultaba aplicable el
artículo 21 de la Ley
de Aguas.
e)
El plazo para el otorgamiento de las concesiones de agua para fines
hidroeléctricos se regía por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del SNE y no por lo
dispuesto en el artículo 19 de la
Ley de Aguas.
f)
La caducidad de las concesiones de agua para generación
hidroeléctrica se regía por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del SNE y no por lo
dispuesto en los numerales 25 y 26 de la
Ley de Aguas.
g)
Se sigue de lo anterior, que la Ley de Aguas no integraba un único cuerpo
normativo con la Ley
del SNE a efecto del otorgamiento de la concesión de agua para generación
hidroeléctrica.
h)
Frente a lo dispuesto por la Ley
N° 258 antes citada, la Ley que Autoriza la Generación
Eléctrica Autónoma o Paralela constituía
una norma especial reguladora de una generación para un destino específico
(venta al ICE). Dado ese objeto, sus disposiciones prevalecían sobre lo
dispuesto por la Ley
del Servicio Nacional de Electricidad, que mantuvo su vigencia hasta la
derogatoria formal por la Ley
de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos, salvo en lo relativo al artículo 7.
i)
Los artículos 12 y 59 de la Ley
General de la Administración
Pública no regulan el otorgamiento de una concesión de
dominio público. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política,
no es posible concluir que el régimen jurídico para el otorgamiento de
concesiones para uso de la fuerza de las aguas para generación eléctrica puede
derivar de normas reglamentarias. Simplemente, las concesiones a que se refiere
el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que
no es el reglamento la norma para establecer los requisitos de la concesión.
j)
Puesto que la Ley N° 7200
no regula las condiciones y estipulaciones propias de la concesión de agua para
generación hidroeléctrica, su Reglamento Ejecutivo tampoco puede tener como
contenido el establecimiento del régimen jurídico correspondiente.
En consecuencia, procede reiterar que no existe un
marco regulador de rango legal que pueda considerarse desarrollo del artículo
121, inciso 14 a)
de la Constitución
Política y, por ende, que permita el otorgamiento de una
concesión de agua para generación hidroeléctrica. Se exceptúa la situación del
segundo capítulo de la Ley N° 7200
de cita y lo dispuesto en la Ley
8345 de 26 de febrero del 2003”.
En el dictamen que se
pide reconsiderar, se hace un análisis de la normativa sobre el tema, arribando
a la conclusión de que hay un vacío normativo producto de la derogatoria de la Ley del Servicio Nacional de
Electricidad por la Ley
que crea la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos. Así las cosas, se considera que la Constitución
Política otorga una protección especial a las fuerzas que
pueden derivarse del agua. “En efecto,
las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación
eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa
o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a
que se sujetarán la Administración Pública y los particulares”. En
este sentido, hay una reserva de ley que vincula a los poderes públicos, por lo
que la exigencia constitucional no puede satisfacerse con la incorporación vía
reglamento de las disposiciones que deberían contemplarse en la Ley.
Por otra parte, se pasa revista por
varios dictámenes de la
Procuraduría General de la República, en
especial los números C-181-98 de 28 de
agosto de 1998 y C-221-98 de 28 de octubre de 1998, y por la sentencia de la Sala Constitucional número
10.466-00, para concluir que efectivamente hay un vacío normativo. Se indica,
en el dictamen cuestionado, que “(…) el
ICE ha compartido el criterio en orden a la ausencia de disposiciones en la Ley 7200, primer capítulo, que
permitan otorgar concesiones de agua para generación eléctrica. En ese sentido,
ha afirmado que en el ordenamiento no se encuentran las condiciones, requisitos
y especificaciones que intervienen en la concesión del aprovechamiento de las
aguas públicas para fines de desarrollo hidroeléctrico. A diferencia de lo que lo que ocurre con el
capítulo introducido por la Ley N° 7508,
en el primer capítulo de la 7200 no se encuentra una autorización legislativa
para que un privado se dedique a la actividad de aprovechamiento del recurso
hídrico a los fines de producir electricidad”. “La Sala
no solo indica que existe un vacío legislativo, sino que agrega que la norma
que la Asamblea Legislativa
emita debe contener mayores regulaciones que las establecidas en su momento por
la Ley N° 258 y
en su caso por la actual
Ley de Aguas, lo que se comprende por el énfasis que en los
últimos años se ha dado al ambiente y, en general, la apreciación del recurso agua
para un desarrollo sostenible del país”.
En cuanto al sistema normativo integrado que aduce el ICE que
existe, se hace un análisis pormenorizado de la Ley de Aguas, de la Ley 7200, de los artículos 12
y 59 de la Ley General
de la
Administración Pública. En
cuanto a la primera, se indica que su carácter supletorio ha sido puesto en
evidencia por los distintos pronunciamientos del Órgano Asesor y por la Sala Constitucional, por que no
debe ser objeto de discusión en estos momentos. En relación con la segunda, se
afirma que remite a la Ley
del SNE, la número 258 de 18 de agosto de 1941, en orden al otorgamiento de la
concesión, lo que implica que ello está dispuesto en una Ley derogada, sin que
se haya previsto norma que la
modifique. Por último, en relación con los numerales de la
Ley General de la Administración
Pública, se expresa que “(…)
es necesario recordar que el vacío legal derivado de la derogación de la
Ley N° 258 no se presenta por falta de
determinación del organismo competente para otorgar las concesiones. Por el
contrario, de los artículos 17 y 176 de la Ley de Aguas, reformados por la Ley de la ARESEP, resulta evidente
que dicha competencia corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía. El
problema es que el imperativo constitucional del artículo 121 inciso 14 no se
satisface con la sola determinación del sujeto competente. Por el contrario, se
hace necesario que la ley defina las condiciones y estipulaciones, como lo
ordena la
Constitución, para el otorgamiento de la concesión. Por
demás, no puede caber duda alguna en orden a que el otorgamiento de una
concesión es ejercicio de una potestad de imperio. Por ende, la determinación
del órgano competente no puede dejarse al reglamento autónomo. Ergo, el
artículo 59 de la Ley General
de la Administración
Pública no resulta aplicable en la materia”.
En otro orden de
ideas, en el dictamen que se cuestiona, se expresa, en forma categórica, que el
sistema normativo, en este caso, no puede construirse con normas de rango infralegal. Específicamente en relación con el decreto
número 32868, se señala que no puede formar parte del sistema normativo para el
otorgamiento de concesiones de recurso
hídrico para la generación de electricidad, pues si bien se establece el canon
que debe pagar el concesionario de agua,
incluido el generador de energía hidroeléctrica, no regula, en modo alguno, las
condiciones y elementos para otorgar la concesión. En
cuanto al Reglamento a la Ley
7200, se señala que este cumple la función propia de la norma reglamentaria de
la ley, sea complementarla, desarrollarla para permitir su ejecución, sin
innovar en los ámbitos propios de la ley, pero desde ninguna perspectiva suple
el vacío normativo, innovando en orden a las condiciones y estipulaciones para
el otorgamiento de la concesión, las cuales deben ser impuestas por Ley.
Por último, se hace un análisis del dictamen C-306-2001, llegándose
a la conclusión de que la Ley
número 7200 no regula, en forma clara y definitiva, el aspecto de la concesión
de agua. “Por otra parte, tampoco la Ley 7200 contiene una
disposición que indique que la concesión de agua otorgada al generador caduque
por el hecho de que finalice la relación contractual con el ICE. Ciertamente,
no se podría generar para el mercado interno, pero sí para el mercado
centroamericano en los términos del Tratado Marco de Mercado Eléctrico de
América Central.
En
resumen, procede recordar que la Sala Constitucional expresamente ha indicado que
la ley que regule el otorgamiento de las concesiones para generación
hidroeléctrica debe contener disposiciones más detalladas que las contenidas en
las Leyes 258 y 276, a
las que califica de insuficientes. En ese sentido, mal podría la Procuraduría
interpretar que existe un sistema normativo a partir de los artículos 3, 5 de la
Ley N° 7200 y 17 y 26 de la Ley de Aguas y mucho menos
integrando normas reglamentarias, como propone el ICE. No puede considerarse
que existe un marco regulatorio de rango legal a partir de la simple definición
del órgano competente, la regulación del plazo de concesión para constituir
centrales eléctricas, las causales de caducidad. Simplemente, para dar debido
cumplimiento al artículo 121, inciso 14, se requiere que una ley establezca los
términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben
observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de
aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe
establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar
energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y
derechos del concesionario, las potestades de la Administración
concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y al
sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas
y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control”.
2-. Fundamentos de la reconsideración
En su escrito de reconsideración se indica, en relación con el tema
de una reserva de ley que vincula a los poderes públicos, que la Ley de Aguas forma parte del
sistema normativo, la que interpretada en su conjunto sí constituye la
normativa marco para el otorgamiento de concesiones. Así las cosas, la Ley marco no comprende
exclusivamente la Ley
de Aguas, “(… sino que nos encontramos
frente a una realidad jurídica más compleja, de suerte que más que una ley
marco para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico para generación
hidroeléctrica, estamos frente a un ordenamiento compuesto para el cumplimiento
del mismo fin”.
En lo referente al
vacío legislativo afirma usted, entre otras cosas, que la
Procuraduría General de la República omite referirse
a dos antecedentes judiciales de relevancia en el desarrollo del tema,
concretamente: la sentencia de la Sala
Primera de la Corte
Suprema de Justicia, número 110 del 17 de noviembre de 1978,
en la que se afirma que el ordenamiento jurídico “(…) debe considerarse también como un sistema cerrado en el que no
caben vacíos. Las lagunas que dejan las normas cuando se consideren
separadamente han de llenarse a base de recurrir a los principios que lo
presiden”; y a la sentencia de la Sala Constitucional, el voto
número 6669-01, en la que se señala que la posibilidad de conformar un conjunto
normativo que cumpla con los objetivos que ha previsto la Constitución
Política en el inciso 14) del artículo 121, resulta un tema
de legalidad que le corresponde a la Administración definir. Así las cosas, “(…) no
puede existir un vacío legal que regule lo relacionado con la explotación del
recurso hídrico para producción de energía eléctrica, por el contrario, la
determinación debe ser necesariamente determinado por la Administración,
lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución No.
2001-06669”.
También afirma usted que la
Procuraduría General de la República
desplegó la competencia al afirmar, en el dictamen C-3006-2001, que este asunto
es de legalidad, en el cual, obviamente, el Órgano Asesor ejerce la
competencia.
Por último, en lo
tocante al dictamen C-306-2001, se indica que una interpretación sistemática
del ordenamiento jurídico permite entender que “(…) la prórroga de las concesiones del primer capítulo de la 7200
puede realizarse sin autorización legislativa en tanto no exceda el límite
máximo fijado en la Ley
de Aguas, es decir, mientras no supere los treinta años, lo anterior de
conformidad con el artículo 19 de la
Ley n.° 276, norma cuya vocación es erigirse como una
disposición normativa de carácter general y aplicable a toda clase de
aprovechamiento de recurso hídrico”.
Con fundamento en
lo anterior, solicita usted que se aclare lo siguiente:
·
“La ley marco para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico
para generación hidroeléctrica está conformada por un sistema normativo que
comprende las Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la ley No. 7200 del 28 de
setiembre de 1990 y sus reformas, la Ley No. 7593
del 9 de agosto de 1996 y sus reformas, así como los decretos reglamentarios
que las desarrollen.
·
La existencia de un vacío legal es jurídicamente inviable, de ahí
que la determinación del sistema normativo requerido para el otorgamiento de
aquellas concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica recae en
la Administración.
·
En el estado actual de nuestro ordenamiento la prórroga de las
concesiones para el otorgamiento de aquellas concesiones de recurso hídrico
para generación hidroeléctrica no pueden exceder el límite máximo fijado en la Ley de Aguas, a saber, treinta
años”.
II.- SOBRE EL FONDO
Antes de entrar al meollo de la
cuestión debemos hacer una aclaración de rigor. Debe quedar claro que cuando se
habla de vacío normativo este debe ubicarse en un segmento del ordenamiento
jurídico costarricense, y no en él como un todo. En efecto, el vacío normativo
está referido la competencia del Poder Ejecutivo, debido a la falta de la Ley marco o de un sistema
normativo integrado para que la Administración pueda otorgar concesiones del
recurso hídrico para generación hidroeléctrica. Ahora bien, sería erróneo
ampliar esa conclusión, en el sentido de que el ordenamiento jurídico, en su
estado actual, no prevé un sujeto y un procedimiento para otorgar este tipo de
concesiones, cuando en realidad el numeral 121 inciso 14) de la Carta Fundamental señala en
forma clara, precisa y contundente que la Asamblea Legislativa
tiene competencia plena para otorgar este tipo de actos. En el informe de la
Procuraduría General de la República a la Sala Constitucional, en la
acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente judicial
número 07-001244-0007-CO, expresamos lo siguiente:
“Con la promulgación de la Ley número 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos, se produjo, involuntariamente, un vacío legal que,
en la actualidad, le impide al Ministerio del Ambiente y Energía -MINAE-
conferir nuevas concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para la
producción de energía hidroeléctrica.
Como es
bien sabido, el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución
Política señala que las ‘fuerzas que puedan obtenerse de las
aguas del dominio público’ no podrán salir definitivamente del dominio del
Estado y sólo podrán ser explotados por la Administración
Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante
concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones
y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Por otra parte, la Ley de Aguas (número 276 de 27
de agosto de 1942), declara que la Nación es la propietaria de las aguas del dominio
público, dentro de las que se incluyen el mar territorial, lagunas, esteros,
lagos interiores, ríos, arroyos, manantiales y todas las demás que aparecen
descritas en su artículo 1º.
Adoptando
como marco de referencia lo anterior, la Procuraduría General de la República, en el
dictamen número C-181-98 de 28 de agosto de 1998, concluyó que todo
aprovechamiento especial de las aguas públicas, incluido cualquier desarrollo
de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, debe ser previamente autorizado
mediante el otorgamiento de una concesión al particular interesado.
De
ahí que la producción de energía hidroeléctrica emprendida por empresas
particulares para su suministro posterior a terceros es una actividad que, en
nuestro ordenamiento jurídico, no sólo requiere contar con la respectiva
concesión de servicio público (que corresponde otorgar a la ARESEP cuando se trate de
proyectos de generación eléctrica autónoma o paralela), sino que también de una
concesión de uso de dominio público (conferida por el MINAE o la Asamblea Legislativa),
atendiendo al carácter dominical tanto de los ríos, arroyos y manantiales
existentes en nuestro país, como de las
fuerzas que puedan derivarse de ellos.
La Procuraduría General de la República infiere
del ordenamiento jurídico que la primera
de tales concesiones -que
también se exige cuando se produce electricidad a partir de otro tipo de fuente- permite someter a controles
al prestatario del servicio público y planificar el desarrollo energético
nacional; en cambio en la segunda concesión la autoridad encargada de
otorgar vela por la preservación y
aprovechamiento racional del correspondiente recurso natural. Como se aprecia, el exigir una y otra
persigue finalidades diversas.
Ahora bien, el artículo 27
de la Ley de
Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de aguas
públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los mismos:
‘I.- Cañerías para poblaciones
cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;
II.- Abastecimiento de poblaciones,
servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;
III.- Abastecimiento de
ferrocarriles y medios de transporte;
IV.- Desarrollo
de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;
V.- Beneficios de café, trapiches,
molinos y otras fábricas;
VI.- Riego;
VII.- Desarrollo de fuerzas
hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;
VIII.- Canales de navegación; y
IX.- Estanques para viveros’.
Los artículos 46 y 176 de la
misma Ley estipulan lo siguiente:
‘Artículo 46.- Las concesiones para el
aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e
hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las
disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 y en el
Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin embargo,
también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras
éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.
Artículo 176.- El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y
control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo
soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:
I.- Para el desarrollo de fuerzas
hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de
1941; y
II.- Para los demás aprovechamientos,
conforme a las reglas de la presente ley’.
La Ley de Aguas regula el
otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones para los aprovechamientos
especiales de las aguas públicas, salvo que dicho aprovechamiento fuera para el
desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. En este último caso, la Ley de Aguas remite a las
reglas especiales contenidas en la
Ley del Servicio Nacional de Electricidad -SNE- (número 258 de 18 de agosto
de 1941).
Resulta entonces que, por mandato de la propia Ley de Aguas, la
obtención y el disfrute de las concesiones de aguas para producción de energía
eléctrica aparecen integralmente regulados por la Ley del SNE (la primera sólo
se aplica subsidiariamente); es decir, existe una voluntad legislativa
claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales
en relación con los cánones de la
Ley de Aguas.
Ahora bien, la referida Ley del SNE
fue derogada por el artículo 68 de la
Ley de la
ARESEP, lo cual provocó un vacío normativo que impide otorgar
al Poder Ejecutivo nuevas concesiones bajo el marco de la Ley que Autoriza la Generación
Eléctrica Autónoma o Paralela (número 7200 de
28 de setiembre de 1990).
Así las cosas, concluyó la Procuraduría General de la República que
dicho vacío es insubsanable para el operador jurídico y, en ese orden de ideas,
calificó como fraudulentos dos procedimientos que podrían intentarse para esquivar
ese vacío soslayando la intervención del legislador. El primero de ellos es entender que la Ley de Aguas pasó de ser
supletoria a constituirse en regulación principal en el concesionamiento
de aguas para desarrollos hidroeléctricos; lo cual es una interpretación
inaceptable, puesto que traiciona la comentada voluntad legislativa de someter
este asunto a reglas distintas y especiales en relación con las contenidas en
dicha Ley. Igualmente inaceptable es
suponer que, estando indicado en la
Ley de Aguas que dicho concesionamiento
es posible y determinado por ella el órgano competente para otorgar las
concesiones, el reglamento a dicha Ley podría proporcionar el resto de la
regulación necesaria; tesis que significaría burlar la reserva de ley
estipulada constitucionalmente, puesto que no existen parámetros mínimos
establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los particulares y la
autoridad concedente para que actúen en esta materia libres de todo control
establecido -ad
hoc o genéricamente-
por el legislador).
Ergo, no existiendo -desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule
las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía
eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución Política es someter
toda concesión de ese tipo a su otorgamiento puntual por parte de la Asamblea Legislativa.
De ahí que, en el estado actual de la legislación vigente,
el MINAE carece de competencia para otorgar nuevas concesiones de
aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica.
La Sala Constitucional, en el voto número 10.466-00, sobre el tema que nos ocupa,
expresó que el artículo 121,
inciso 14 de la Constitución Política establece la necesidad de
una concesión para el aprovechamiento de las aguas para la producción de
energía, lo que incluye la transmisión, transformación y distribución de la
energía obtenida de las aguas. Concesión que no podría ser otorgada por la Administración
Pública en estos momentos. En ese sentido, toma en cuenta la Sala que el artículo 176 de la Ley de Aguas a partir de la
reforma al Transitorio V de la
Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 atribuye competencia al
MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en
producción de energía eléctrica. Asignación de competencia que, empero, no
puede asimilarse a una ley marco reguladora del proceso de otorgamiento de la concesión.
Consideración que la Procuraduría comparte por cuanto ha sido el
criterio que se ha sostenido en los dictámenes Ns. C-181-98 de 28 de agosto de 1998 y C-221-98
de 28 de octubre siguiente. Expresa la
Sala:
‘La
ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la
concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por
casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de
“condiciones y estipulaciones”, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del
bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar
que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El
desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que
se echa de menos, no podría ser similar a la Ley N. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus
reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos “marcos” resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la
explotación racional del recurso hídrico…’.
(Las negritas no se
encuentran en el original).
Igualmente, señala:
‘No
basta con establecer que una determinada cuenca tiene potencial hidroeléctrico,
como lo exigía la Ley
de SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de
manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se
impida a las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por
el Derecho de la
Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás
recursos naturales’.
La Procuraduría comparte plenamente estas
consideraciones puesto que en anteriores pronunciamientos se ha manifestado en
sentido similar al que se ha indicado. Precisamente porque se ha considerado
que dichas leyes resultan insuficientes para lograr la adecuada regulación del
agua, ha estimado la
Procuraduría que debe integrarse
el ordenamiento jurídico, de modo que más allá de las regulaciones que
específicamente normen las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de
la concesión de aguas, se debe respetar las diversas disposiciones que en los
últimos años se han emitido para proteger el medio ambiente y, en particular,
dicho recurso. Disposiciones que tienden a concretizar la protección del
recurso para efectos de que las futuras generaciones tengan posibilidad de su
goce y disfrute. Para lo cual se hace indispensable que su explotación se
enmarque dentro de una concepción del desarrollo nacional sostenible. Por ende, que su explotación sea ecológicamente razonable.
En otro orden de ideas, pero indisolublemente ligado a lo anterior, tenemos
que la Sala
Constitucional ha definido los alcances del inciso 14) del
numeral 121 de la siguiente manera:
“Sin embargo, leyendo con detenimiento el texto constitucional encontramos
que la omisión relativa es más aparente que real, pues el vacío normativo como
tal no existe, de tal manera que cuando
se afirma que hay un vacío, este está referido únicamente a la competencia del
Poder Ejecutivo para otorgar la respectiva concesión del aprovechamiento de las
aguas públicas para la producción de energía hidroeléctrica, pues sí hay un
órgano y un procedimiento para otorgar la concesión a los sujetos que se encuentran
en el mismo supuesto de hecho de la accionante. En efecto, tal y como se indicó
atrás, la norma constitucional prevé, a nuestro de ver, varias opciones para
otorgar este tipo de concesiones. La primera, que se promulgue una “ley marco”
donde se regule, entre otras cosas, el sujeto competente, el procedimientos,
requisitos, plazos, etc. La segunda, que se dicte una ley especial para
determinados sujetos a causa de su naturaleza jurídica (empresas públicas) o su
relevancia social (entidades privadas sin fines de lucro). La tercera, tal y
como sucedió en el pasado, que la ley marco defina en qué casos la concesión la
otorga el Poder Ejecutivo y en cuáles otros la aprueba
sujeta ad-referéndum de la Asamblea Legislativa v.
gr.: las leyes n.° 3069 de 3 de diciembre de 1962 y n.° 3318 de 31 de julio de
1964, por citar sólo un par de leyes de entre muchas que hay, donde el asunto
de la concesión se enviaba a la Asamblea Legislativa, con fundamento a la Ley del SNE y en el artículo 54 del Reglamento n.° 1 de 26
de agosto de 1948 al Servicio Nacional de Electricidad, hoy derogado, para que
resolviera, en forma definitiva, la concesión cuando se trata de una fuerza
superior a quinientos caballos de fuerza. Por último, la cuarta, es que el
interesado le solicite directamente a la Asamblea Legislativa
le otorgue la concesión, pues el texto constitucional señala que este Órgano
fundamental del Estado puede aprobar la concesión en forma directa, por tiempo
limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establecería en
el respectivo acto parlamentario.
Explorando más
en el asunto, en el caso de la cuarta opción, vemos que la competencia a la Asamblea Legislativa
se la asigna directamente la Carta Fundamental. Pero no solamente eso, sino
que el numeral 124 establece el procedimiento para conocer la solicitud de
concesión: mediante el trámite de la
Ley al no estar contemplado el inciso 14) dentro de los
incisos que ahí se mencionan, los cuales se tramitan a través de los distintos
procedimientos para adoptar los acuerdos legislativos. Más adelante, ese mismo
numeral, expresa que la aprobación legislativa de contratos, convenios y otros
actos de naturaleza administrativa (supuesto en el que nos encontramos), no les
da a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites
ordinarios de estas; lo que nos resuelve un problema y es que, al no ser una
ley aunque se apruebe mediante el trámite de ley, no se podría alegar que, las
personas que se encuentran en la situación de la accionante, carezcan de la
iniciativa en la formación de la ley de conformidad con el artículo 123
constitucional, lo que les impediría presentar directamente la solicitud de
concesión a la
Asamblea Legislativa, pues, al tratarse de un acto de
naturaleza distinto al de la ley, no
operaría lo que dispone el citado numeral. Además, habría que concluir que
cuando no existe una ley marco, o no existiendo hay una regulación parcial para
determinados sujetos, ha de interpretarse que la Asamblea Legislativa
se ha reservado la competencia para conocer, en forma directa, del otorgamiento
o no de las concesiones de aprovechamiento de las aguas públicas, en cuyo caso,
de esa norma constitucional (inciso 14 del numeral 121), habría que derivar una
norma implícita que habilita, en estos supuestos a los particulares a solicitar
directamente la concesión a la Asamblea Legislativa, la que debe tramitarse
mediante el procedimiento de la formación de la ley, aunque el acto
parlamentario final no tenga el carácter de tal, sino de un contrato de
naturaleza administrativa. En pocas palabras, sí hay un órgano habilitado por la Constitución
Política para otorgar un acto a favor de los particulares a
través de un determinado procedimiento, aunque no se diga en forma expresa, lo
que también la norma constitucional está reconociendo, en forma implícita, es
que esos particulares están habilitados jurídicamente para requerir a ese
órgano a dictar un acto en el que defina si se les otorgan o no la concesión
respectiva.
Ahora bien, lo
que venimos afirmando no es extraño en el Derecho parlamentario costarricense,
pues, precisamente, aunque en otra materia de regulación constitucional, se admite que los habitantes de la República
requieran directamente a la Asamblea Legislativa para que se pronuncie sobre
un determinado asunto, concretamente nos referimos la opción que prevé el
numeral 189 del Reglamento de la
Asamblea que permite acusar directamente ante la Asamblea Legislativa
a algunos de los funcionarios públicos citados en la fracción novena del
artículo 121 de la
Carta Fundamental. En
este caso, se reconoce esa facultad en forma expresa; en el supuesto del inciso
14) del 121, en forma implícita.
De todo lo dicho
hasta acá, se extrae una conclusión necesaria, y es que aquellos sujetos privados
que no se encuentran regulados en la
Ley que la accionante impugna, sí tienen un procedimiento
para solicitar una concesión de aprovechamiento de las aguas públicas para la
producción de energía hidroeléctrica a la Asamblea Legislativa,
por lo que no se puede afirmar de que haya una omisión legislativa de
naturaleza relativa. En vista de esta situación y, como consecuencia de lo
anterior, no se ha vulnerado el principio de igualdad ni, mucho menos, las
normas y principios que se alegan como quebrantados en la acción”. (Las negritas no corresponden al original).
En realidad, en la solicitud
de reconsideración, no se aportan nuevos elementos de juicio donde se
cuestionen los argumentos que esbozó la
Procuraduría General de la República en el dictamen
que se impugna. Lo que se hace es reiterar los puntos de vista que esgrimió la Dirección
Jurídica del ICE en sus dictámenes jurídicos, los cuales
fueron aportados a la solicitud de consulta. Esos argumentos fueron debidamente
analizados por la Procuraduría
General de la República y, de forma precisa y contundente, se
estableció su falta de sustento jurídico. Así las cosas, no tiene sentido
volver sobre lo mismo, pues, con rigurosidad jurídica, se estableció que
mantener la posición de que hay un sistema normativo integrado, a partir de un
conjunto de leyes y reglamentos, que constituyen la Ley marco para otorgar las
concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica, no es conforme
a Derecho. La posición de la existencia de una Ley marco es una interpretación
que fuerza las cosas y conlleva peligros y violaciones a principios nucleares y
cardinales del sistema democrático como se verá en este estudio. Empero, de la
solicitud de reconsideración sí debemos rescatar algunos elementos, específicamente
la objeción de la no referencia a las resoluciones de la Sala Primera y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. A
estos aspectos y a otro nos abocamos de aquí en adelante.
La
labor hermenéutica del operador jurídico, en sede administrativa, como es bien
sabido, difiere del ejercicio de la función jurisdiccional la cual está
regentada, entre otros principios, por el de la plenitud del ordenamiento
jurídico, el cual le impide al juez excusarse de dictar sentencia en un caso
concreto, aduciendo que no hay norma para resolverlo; principio que está
recogido en el numeral 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, Ley número 7733 de 05 de mayo de
1993, al señalar que los tribunales no pueden excusarse de ejercer su autoridad o
de fallar en los asuntos de su competencia por
falta de norma que aplicar y deben hacerlo de conformidad
con las normas escritas y no escritas del ordenamiento,
según la escala jerárquica de sus fuentes. Cuando se presentan estos vacíos,
los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia
sirven para interpretar, integrar y delimitar el campo
de aplicación del ordenamiento escrito y tienen el rango de la
norma que interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir
la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulen
una materia, dichas fuentes tienen rango de ley. Los
usos y costumbres tienen carácter supletorio del Derecho escrito.
Un
principio y una norma de esta naturaleza y alcances no los encontramos en el
ordenamiento jurídico para el ejercicio de la función administrativa, por lo
que, la labor del operador jurídico, a la hora de interpretar el ordenamiento
jurídico administrativo, es diferente. Significa lo anterior que el operador
jurídico, cuando se trata de la función administrativa, no tiene competencia
para integrar el ordenamiento jurídico administrativo? De ninguna manera.
Nuestra Ley General de la
Administración Pública, en su numerales 7,
8 y 9, prevé esa opción exegética; empero, a diferencia de lo que ocurre con la
función jurisdiccional, su alcance es diferente, como veremos a
continuación.
Don Eduardo Ortiz, cuando analiza el tema de la integración del Derecho
Administrativo, en relación con el numeral 5 de la LOPJ se plantea la siguiente
interrogante: ¿Es aplicable esta norma al Derecho Administrativo? La respuesta
es que sí se aplica a este Derecho, pero con ciertas limitaciones. Según él,
una doctrina legalista pretendería restringir la potestad de imperio de la Administración
al caso de expresa y específica autorización legal, lo que constituiría una
interpretación estrecha del principio de legalidad por lo siguiente:
·
Hay
silencios u omisiones deliberadas de la ley, con el fin de permitirle a la Administración
la libertad de acción sin conflictos con estas. Son silencios que fundan una
potestad discrecional y comprenden las llamadas lagunas técnicas, que es cuando
la ley dispone que se debe hacer tal o cual cosa, pero no se señalan los medios
para ello.
·
Hay
exigencias finalistas de la Administración, que permiten derivar una potestad
implícita de otra expresa, como un medio
indispensable para el cumplimiento de los fines públicos.
·
Hay
finalmente reglas jurisprudenciales, sin base constitucional y legal, pero
compatibles con estas, que son los principios generales del Derecho, sea normas
no escritas que fundamentan el ordenamiento jurídico escrito, que sirven para
complementarlo e interpretarlo.
“Todas estas posibilidades pueden transformarse
en verdaderas reglas de la administración e integrar, con la Constitución y
la ley, el llamado bloque de la legalidad.
Es posible que una norma no
escrita pueda fundar la existencia de una potestad administrativa, aun en
completo silencio de las normas escritas. En este supuesto, de acuerdo con el
artículo 5 de la LOPJ.,
puede haber potestades administrativas, inclusos desfavorables al particular,
que nazcan de una laguna de la ley.
En todas estas hipótesis, es
posible, como se dijo, no sólo que haya un principio que llene la laguna
imponiendo deberes y obligaciones particulares a la Administración,
sino también un principio que le otorgue potestades o facultades”. (ORTIZ ORTIZ,
Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo,
Medellín-Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, 2002,
tomo I, págs. 225-226).
Por su parte, el Profesor Manuel
Francisco Clavero Arévalo nos recuerda que el problema de las lagunas en el
Derecho Administrativo ofrece mayores dificultades, sobre todo cuando se trata
de la
Administración activa, deliberante, consultiva y de
vigilancia. E incluso, indica este autor, que en relación con los órganos de la Administración
el problema de las lagunas se relaciona con la potestad reglamentaria, planteándose
un problema adicional de hasta cuándo y hasta qué punto puede la Administración,
por vía reglamentaria, llenar las lagunas e imperfecciones de la ley. Este
autor nos indica, sobre la actitud de los órganos administrativos cuando se
encuentran ante una laguna e imperfección de la legislación, en el caso de que
la cuestión que se presenta lo es en el ejercicio de la potestad de mando o en
el de gestión sin que se plantee petición de ningún administrado, el órgano
administrativo habrá de resolver sí así lo exigen los intereses públicos, ya
que estos no pueden quedar en suspenso por la imperfección de una ley. Ahora
bien, cuando el ejercicio de la potestad de la Administración
es a causa de la petición de un justiciable, la obligación de resolver se presenta
con características propias y especiales.
“A nuestro juicio, el administrador,
al enfrentarse con una laguna del ordenamiento, debe resolver en el ejercicio
de su función administrativa según los principios generales del Derecho, a
falta de costumbre del lugar.
No quiere decirse con ello que la función del
administrador en estos casos se confunda con la del Juez, ya que en
éstos, como en todos los supuestos, existe una diferencia, que no es el caso de
señalar, entre las funciones administrativas y jurisdiccionales en relación con
el Derecho. Lo que queremos decir es que en estos casos el administrador, en su
función se encuentra, como el Juez, en la suya, regulado por los principios
generales del Derecho”.
CLAVERO ARÉVALO, Manuel Francisco. “La doctrina de los principios generales del
Derecho y las lagunas del Ordenamiento Jurídico Administrativo”. Madrid-España, Revista de Administración
Pública, número 7, 1975, págs. 93-100).
Como
puede observarse de lo anterior, y así se desprende claramente del expediente
legislativo base de la Ley
número 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública, la labor de integración
está reservada a las fuentes no escritas (principios generales de Derecho,
jurisprudencia y costumbre) (véanse QUIRÓS CORONADO, Roberto. Ley General de la Administración
Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y
la jurisprudencia constitucional. San José, Editorial Aselex
S.A., 1996, págs. 81, 90-91), no así a las fuentes escritas, pues lógicamente
si así fuera, no existiría tal laguna. Desde esta perspectiva, sí es posible
que hayan lagunas en el ordenamiento jurídico, pero frente a esta patología
jurídica este ofrece un remedio a través de la técnica de la integración,
precisamente recurriendo a las fuentes no escritas.
Es
dentro de esta tesitura que debe interpretarse la sentencia que usted cita de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia;
nótese que con insistencia los magistrados de esa Sala hablan de principios; y
si ubicamos la cita en su contexto, el asunto cae por su propio peso. En
efecto, se indica lo siguiente:
“A pesar de que el artículo
46 de la Ley del
Sistema Bancario Nacional solamente ordena que para destituir el Auditor de un
Banco se debe levantar una información previa, y no se indica cómo ha de
hacerse ésta, ni expresa que de tal investigación se debe conceder audiencia y
plazo para la defensa a la persona contra quien dirige la misma, cabe entender
que en tales diligencias debe cumplirse con los requisitos básicos propios de
esas informaciones, entre los que están esos dos antes mencionados, los cuales
por su naturaleza son esenciales, y no deben omitirse bajo pena de nulidad
absoluta sí así se hiciere. A esa conclusión se llega si se toma en cuenta que
el nuestro es un sistema de derecho, y que por consiguiente, no porque en el
artículo 46 solamente se hable de información previa, es factible suponer que
esta puede realizarse en forma libre, sin restricciones de ninguna clase, hasta
el extremo de que sea posible desentenderse de ciertos principios de derecho atinentes. No puede ser así, porque el
ordenamiento jurídico administrativo debe concebirse como un sistema
estructural, que en sí mismo es fuente de derecho, en cuyo seno las normas
vigentes cobran su sentido armónico. Es una unidad con vida propia en la que
rigen determinados principios de
carácter básico, y por ese motivo la compresión del sentido de cada regla
legal, su interpretación, debe hacerse no de manera aislada, sino como formando
parte de ese ordenamiento a que está integrada, y del cual toma su
significación. Ese ordenamiento debe considerarse también como un sistema
cerrado en el que no caben vacíos. Las
lagunas que dejan las normas cuando se consideran separadamente han de llenarse
a base de recurrir a los principios que
lo presiden. Estos han de tomarse de las fuentes que son las normas
constitucionales, las leyes que coexisten y que deben considerarse articuladas
las unas con las otras, y la doctrina en que esos preceptos se inspiran. Los principios son conceptos de carácter
básico que dan soporte al sistema entero, al que prestan su sentido; son
generales, porque trascienden de un precepto concreto y organizan, constituyen
y dan orientación a determinadas instituciones del derecho. Además, son lo que
tienen capacidad para resolver los problemas interpretativos de las leyes y de
los simples actos, con miras a su solución, integran el sistema porque suplen normas subsidiarias aplicables allí donde falta norma expresa. Por
todo esto, si la Ley
habla de levantar información, cabe interpretar que debe seguirse un
procedimiento administrativo, en el que han de participar varios sujetos y en
el que debe actuarse tomando en cuenta los principios aplicables, porque toda
actuación singular de la Administración debe estar fundada en una ley
previa, pues no puede actuar por propia autoridad, sino amparándose a la de la Ley”. (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
número 110 de las 10 horas del 17 de noviembre de 1978. Las negritas no están
en el original).
Obsérvese que el caso que analizó la citada Sala lo fue uno de
insuficiencia de la ley, y no uno de ausencia. Por otra parte, en todo momento,
se habla de los principios generales del Derecho para resolver esa patología
jurídica, no de recurrir a otras fuentes normativas, ni mucho menos escritas y
aún peor de menor rango al de la
Ley.
Cabe resaltar, en el asunto de estudio, que sí hay un mandato expreso de
la Carta Fundamental,
en el sentido de que las concesiones de aprovechamiento del recurso hídrico
para generación hidroeléctrica deben otorgarse con base en las condiciones y
estipulaciones que se encuentren en una ley marco, no podría el operador
jurídico, sin violentar la Carta Fundamental
y, por ende, el principio de supremacía constitucional, amén de los principios
de reserva de ley, legalidad y el de separación de funciones, recurrir, para
definir este marco jurídico, a normas infralegales y
normas legales que nunca tuvieron como objetivo el establecer precisamente ese
marco. En estos casos, el intérprete
actúa al margen el ordenamiento jurídico, lo que necesariamente provoca que sus
actos sean absolutamente nulos. Dicho en forma afirmativa, la interpretación del
ordenamiento jurídico, cuando hay insuficiencias o lagunas, siempre debe ser
conforme con el Derecho de la Constitución, pues una tesis en el sentido
contrario implicaría que, en aras de corregir una patología jurídica, se
estaría creando una de dimensiones mayores, socavando los fundamentos de todo
el sistema jurídico y del Estado social y democrático de Derecho.
Lo
que estamos afirmando también resulta de aplicación para la segunda resolución
en la que usted basa su solicitud de reconsideración, nos referimos al voto
número 6669-01 de la Sala Constitucional,
en cuanto afirma que en este asunto de legalidad el Órgano Asesor despliega
toda su competencia. Pues bien, efectivamente, en estos casos, la Procuraduría
General de la República, como intérprete supremo en sede
administrativo y en sus ámbitos competenciales del ordenamiento jurídico
administrativo, lo cual no significa que sea su único, dado el efecto
vinculante de sus dictámenes y debido a que estos constituyen jurisprudencia
administrativa y, por ende, de acatamiento obligatorio para la Administración
Pública (artículo 2 de
nuestra Ley Orgánica), cuando despliega su función consultiva necesariamente lo
debe de hacer conforme al Derecho de la Constitución y, por consiguiente, so pretexto de
integrar ese ordenamiento, no está autorizada para hacerlo a costa de
principios fundamentales del sistema, como los apuntados supra. Una actuación en tal sentido, implicaría, nada más y nada
menos, sustituir al Soberano y al Parlamento, con clara violación del numeral
105 constitucional que les atribuye, en forma exclusiva, la potestad de
legislar. Así las cosas, cuando el Tribunal Constitucional nos remite a ejercer
nuestras competencias en el ámbito de la legalidad es de suyo suponer que estas
se hacen conforme al Derecho de la Constitución, nunca en contra de este.
Para finalizar, nos resta referirnos al tema de que el plazo de prórroga de las concesiones está fijado en la Ley de Aguas, sin que este
pueda exceder de 30 años. Esta posición
no resulta conforme a Derecho por la elemental razón de que la misma Ley de Agua, en su
numeral 176, remite estos y otros aspectos a la Ley del SNE, derogada precisamente por la entrada
en vigencia de la Ley
de ARESEP. En todo caso, como se explicó en este estudio, el numeral
constitucional (artículo 121 inciso 14) prevé la posibilidad de recurrir a la Asamblea Legislativa,
máxime en este caso, donde en la
Ley número 7200 se establece la posibilidad de la prórroga,
pero sin indicar su plazo.
III.- CONCLUSIÓN
Se confirma, en todos sus extremos,
el dictamen C-445-2007 de 14 de diciembre de 2007.
De usted, con toda consideración y
estima,
Ana Lorena Brenes Esquivel
Procuradora General de la República
C.i.: Archivo
Accesibilidad
