Dictamen : 014 - del 18/01/2008

C-014-2008

18 de enero de 2008

 

Señora

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio No. 9222-07 de fecha 30 de octubre del 2007, recibido en este Despacho el día 2 de noviembre siguiente, mediante el cual se pone en nuestro conocimiento el acuerdo tomado en la sesión de Corte Plena No. 29-07 celebrada en fecha 29 de octubre del 2007.

 

Concretamente, se acordó consultar en los siguientes términos:

 

“Aprobar la recomendación de la Comisión de Enlace Corte-OIJ y en consecuencia hacer la consulta formal a la Procuraduría General de la República sobre la forma en que debe distribuirse la responsabilidad del Estado cuando éste y el servidor público deben asumir solidariamente el pago a que fueron obligados por el órgano jurisdiccional, en los términos en que lo analiza la citada comisión. Se declara acuerdo firme.”

 

Valga agregar que, acatando la prevención girada en relación con el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, a la consulta planteada se adjuntó posteriormente  el respectivo criterio legal, sea el oficio No. 1290-D.G.-07 de fecha 15 de noviembre del 2007, emitido por la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Organismo de Investigación Judicial.

 

I.                   Procedimiento para ejercer la acción de recuperación en el evento de que se condene solidariamente a la Administración con el servidor público

 

Se nos consulta concretamente la forma en la que debe realizarse la distribución interna de responsabilidades, cuando en una sentencia judicial se condena en forma solidaria a la Administración y al servidor público al pago de una indemnización de daños y perjuicios al ofendido.

 

En razón de lo específico del punto consultado, omitimos hacer un desarrollo sobre el contenido y evolución de la responsabilidad de la Administración, ello sin perjuicio de las referencias necesarias que al respecto deban hacerse a efecto de dar contestación a la cuestión de fondo.

 

            La Ley General de la Administración Pública contempla el régimen de responsabilidad del servidor público. En este sentido, el artículo 199 establece la responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros en caso comprobado de dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, esto sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al tercero ofendido.

 

            Ahora bien, la responsabilidad solidaria del Estado se desprende con mayor claridad del artículo 201 de dicho cuerpo normativo, en tanto prescribe que “la Administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que éste cause en las condiciones señaladas por ley”. La previsión anterior supone que, en caso de sentencia judicial o bien otro medio, que le imponga el pago de una indemnización al servidor público, la Administración deberá responder también en forma solidaria –siempre que se encuentre dentro de los parámetros del numeral 199 referido -.

 

            En este sentido, se entiende que la condenatoria al pago de una indemnización se impone a la Administración y al servidor público de forma conjunta, luego, no se establece de manera concreta el monto que le corresponde asumir a cada uno.

 

Siguiendo lo anterior, la Administración en principio puede responder por la totalidad del monto a indemnizar; sin embargo, a tenor de lo dispuesto en el Título Sétimo, capítulo segundo, sección segunda de la Ley General de la Administración Pública –artículos 203 y siguientes-, la Administración debe ejercer una acción de recuperación, de conformidad con la cual, debe, en la vía ejecutiva, recobrar plenariamente lo pagado por ella para reparar los daños causados a un tercero por dolo o culpa grave de su servidor, para lo cual debe tomar en cuenta su participación en la producción del daño en el supuesto de que la hubiere, o bien, si el grado de responsabilidad que le asiste es suficiente para disminuir el grado de responsabilidad atribuible al servidor.

 

            Sobre lo expuesto, se encuentra vasta jurisprudencia administrativa, en la cual se desarrollan ampliamente los puntos aquí examinados. A modo de referencia, mediante dictamen C-127-1998 del 30 de junio de 1998 se señaló lo siguiente:

 

“Retomando el planteamiento inicial, encontramos que los funcionarios pueden ser responsables en tres ámbitos. En eso hay unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia dictaminadora de la Procuraduría General de la República:

 

"Debe tenerse presente que los funcionarios públicos, en el desempeño de las atribuciones asignadas, pueden incurrir en tres tipos básicos de responsabilidad, a saber: PENAL (que se desprende de la ejecución de actos o hechos penalmente sancionables); CIVIL (que parte de la premisa de quien causa un daño a otro o a sus intereses debe repararlo junto con los perjuicios, razón por la que importa el resarcimiento de los daños y de los perjuicios provocados) y DISCIPLINARIA (aquella que se atribuye a un funcionario público que en su relación de servicio con la Administración Pública, infringe con su conducta, activa o pasiva, una o más normas de carácter administrativo, provocando con su accionar doloso o culposo, una lesión al buen ejercicio del cargo o deber público al que se encuentra obligado). Estos tres tipos básicos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuíble al funcionario. (Procuraduría General de la República, dictamen C-048-94 del 17 de marzo de 1994)

 

En el artículo 199 del mismo cuerpo legal, queda consagrada una responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros, dado que se debe demostrar que medió dolo o culpa grave en su accionar, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Administración, la cual queda facultada para recobrar, a la luz de los artículos 203 y siguientes, en la vía ejecutiva, las cantidades pagadas como reparación para los administrados afectados por la actuación contraria a derecho de sus empleados:

 

"En el numeral 199 viene a definirse la responsabilidad del servidor ante terceros. Se advierte que éste es "responsable personalmente" ante terceros cuando haya actuado con "dolo" o "culpa grave" en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Sin embargo, la Administración Pública es solidariamente responsable, debiendo recobrar plenariamente lo pagado por ella para responder del hecho doloso o culposo grave. La recuperación administrativa deberá incluir los daños y perjuicios causados por la erogación respectiva (art. 203).

 

Consecuentemente, la falta personal, en los términos del artículo 199 de la LGAP, es generadora de responsabilidad personal cuando esté revestida de dolo o culpa grave." (Procuraduría General de la República, dictamen C - 050 - 92 del 16 de marzo de 1992)

 

Ya desde el seno legislativo, la responsabilidad del funcionario fue objeto de extensas discusiones:

 

"El funcionario va a responder ante la administración y va a responder al particular. Nosotros hemos querido coger toda esa evolución lo que consideramos que es sano. En principio sano consiste en que el funcionario sepa que no obstante que es funcionario debe tener el mismo deber de prudencia o diligencia y respeto a los derechos ajenos que el ciudadano común. No hay razón para que se castigue con responsabilidad a un ciudadano común que le causa un daño a otro, y no se castigue con igual responsabilidad a un empleado público que imprudentemente, negligentemente le causa un daño a un particular. Todavía es más punible nos parece éste último porque se supone que por su condición ha de tener no solo una conducta más ejemplar sino más controlada. El término tal (sic), es que el que viola gravemente sus deberes del cargo en realidad comete una negligencia punible. Sin embargo hemos optado por emplear dos términos que en Costa Rica se han empleado siempre en el Código Civil y en muchos ordenamientos nuestros. El dolo o culpa grave, que significa efectivamente una culpa que ya está muy definida por los tribunales. Dependiendo de cada caso, es aquella caso (sic) en dónde o intencionalmente o corriéndose (sic) un riesgo, o con obvia conciencia de que se están violando reglas elementales se causó un daño. En esos casos nosotros consideramos que es moral y además conveniente para el buen andamiento de la administración, desde el punto de vista y que crea y responsabilidad en un funcionario y que éste sea personalmente responsable ante el particular por el daño que le causa. Aparte de la responsabilidad disciplinaria que puede tener, éste señor le va a responder a la administración si la administración tiene que pagarle al particular. Es un freno para el descuido la negligencia grave de la administración, en el desempeño de sus funciones. Por eso hablamos de dolo o culpa grave. Lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). Sobre el particular que actualmente es el 210, el Lic. Eduardo Ortíz expresó:

 

"Esto se refiere al caso de que un empleado le causa daños a los bienes del Estado. No es que daño a un tercero, sino que sencillamente destruye un vehículo o le causa daño al equipo, sin que haya intervención de un tercero." (Op. Cit. pág. 12). “(Procuraduría General de la República, dictamen C - 106 - 92 del 9 de julio de 1992)

 

Por imperativo legal, la Administración debe ejercer la acción que, según la doctrina que informa a la Ley General, podemos llamar de recuperación (artículos 203 párrafo 2) y 210 párrafo 3)), a través de la cual se le cobrarían a los funcionarios responsables:

 

*          Las sumas pagadas a los terceros como reparación por los hechos dolosos o ejecutados con culpa grave de sus servidores, más los daños y perjuicios que se deriven de dicha erogación, o bien,

 

*          Los daños y perjuicios que el funcionario cause a la Administración aunque no haya daños a terceros.

 

A estos efectos, no existe ninguna diferencia si la indemnización a terceros se da en virtud de un fallo judicial o por cualquier otro medio, como podría ser una conciliación dentro del proceso, o bien una satisfacción extraprocesal de la pretensión.” (C-127-1998 de fecha 30 de junio de 1998, reiterado en dictámenes C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, C-086-1999 del 4 de mayo de 1999, y en la opinión jurídica OJ-112-99 del 20 de setiembre de 1999)

 

Atendiendo los criterios expuestos, se desprende que la Administración efectivamente es responsable solidariamente con el servidor público frente a terceros; sin embargo, existe una clara previsión legal que le faculta para recobrar lo pagado por concepto de daños y perjuicios –artículo 203-. Ahora bien, a efecto de lo anterior, interesa establecer el procedimiento que debe seguirse con el fin de determinar la responsabilidad atribuible al servidor público –punto medular de la consulta-, de modo que pueda establecerse el monto que le corresponde a éste cubrir, toda vez que, lógicamente, la suma que el servidor debe cancelar debe ser proporcional al grado de responsabilidad en el daño causado al administrado.

 

En punto a lo anterior, es oportuno retomar el ya mencionado artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con el cual “la acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo”. Ahora bien, previo a la emisión de la certificación que menciona el numeral de cita, la Administración se encuentra obligada a realizar el debido procedimiento administrativo ordinario –contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, así como las debidas intimaciones de ley, siendo que es a partir de lo que allí se discuta lo que va a permitir a la Administración la determinación de la responsabilidad del servidor público y el monto que en proporción a esta le corresponde cancelar a la Administración.

 

De esta manera, realizado el procedimiento administrativo y hechas las intimaciones de ley, la certificación que se emita sirve como título ejecutivo tanto en la vía administrativa como en la judicial. En este sentido, señalamos en el reiterado dictamen C-127-1998 lo que sigue:

 

“Para tales efectos –acción de recuperación-, deviene indispensable que la Administración realice el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

La Ley General indica que, en cualquiera de las dos hipótesis - daño a terceros indemnizado por la Administración o daño a la Administración sin daño a terceros -, se efectuará la recuperación en la vía ejecutiva, y serán documentos de esa naturaleza "la certificación o constancia del adeudo que expida la Administración, pero cuando haya sentencia por suma líquida la certificación deberá coincidir so pena de perder su valor ejecutivo" (artículo 204) y también "la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo" (artículo 210)1.

 

------ Nota (1): Numerales cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Sala Constitucional, mediante Votos 2180-96 de 10 de mayo de 1996 y 2360-96 de 17 de mayo de 1996 ---

 

Pero, repetimos, para expedir dicha certificación previamente deben cumplirse una serie de etapas: la realización del respectivo procedimiento ordinario y las intimaciones de ley. Esto no sólo por expresa disposición de ley, sino también porque nuestros Tribunales valoran dentro del ejecutivo si se cumplió o no con el debido proceso. A manera de ejemplo, puede citarse la siguiente resolución:

 

"III.     Que el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Administración, la facultad de ejecutar por sí, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado. No obstante esa disposición, y en razón de que el acto final puede causar perjuicio grave al administrado para la mayoría de este órgano es necesario que se lleve a cabo lo que en doctrina se conoce como el debido proceso y que a nuestro entender, es el establecido en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo normativo -procedimiento ordinario-, para luego del acto final hacer uso de los medios coercitivos que brinda la ley y para el caso de autos, resulta ser el inciso a) del artículo 149, como medio de ejecución administrativa, sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido de la Administración. Este artículo preceptúa, que el título ejecutivo lo constituye la certificación del acto constitutivo del crédito expedido por el órgano competente.

 

IV.       Que en el sub-litem y a instancia de la Procuraduría General de la República, la que hizo ver al Ministerio de Obras Públicas y Transportes la necesidad de cumplir con el debido proceso, que se procedió de esa manera obteniéndose del elenco de hecho probados, la realización de la comparecencia oral y privada, la recabación de la prueba y la citación en el término previsto y además, la resolución final emitida por el Organo Director del Procedimiento, lo que permite concluir que hasta ahí, se cumplió con lo establecido por la ley empero, para la emisión del documento base de la acción, lamentablemente dejó de lado lo establecido por el artículo 150 ibid que a la letra reza: "1.- La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad. 2.- Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas salvo caso de urgencia. 3.- Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición y comunicación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir. 4.- Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente. 5.- Cuando sea posible elegir entre diversos medios coercitivos, el servidor competente deberá escoger el menos oneroso o perjudicial de entre los que sean suficientes al efecto. 6.- Los medios coercitivos serán aplicables uno por uno a la vez, pero podrán variarse ante la rebeldía del administrado si el medio anterior no ha surtido efecto." V.- Que de lo expuesto en los acápites precedentes se determina que luego de la culminación del procedimiento ordinario, y, antes de la emisión del título ejecutivo, es requisito indispensable hacer las intimaciones al obligado para la satisfacción de lo debido y es del caso que en el sub examine, no consta que se hayan realizado y tampoco se demostró la urgencia del cobro como para obviarlas, única circunstancia permitida para hacer caso omiso a lo ahí dispuesto. Así las cosas, para la mayoría de este Tribunal, el documento base de la acción no es hábil para el cobro que se intenta en la vía sumaria, al no cumplir a cabalidad, con las exigencias del ordenamiento y en esa inteligencia, el fallo del a quo que declara la falta de ejecutividad, merece la aprobación. (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda, No.289-92 de las 9:15 horas del 31 de marzo de 1992)

 

Es por ello que resulta indispensable que, junto con la certificación que sirve como título ejecutivo, se acompañe copia certificada de las piezas del expediente administrativo con las cuales se pueda comprobar la existencia del debido proceso.

 

De lo dicho hasta aquí, se concluye que, en efecto, la Administración Pública puede proceder en sede judicial contra sus funcionarios, pero siempre y cuando haya incurrido en erogaciones por daños causados por ellos, aunque sólo se hayan utilizado los medios y oportunidades que les ofrece el cargo, tal y como lo dice el artículo 199 de la ley citada.” (C-127-1998 de fecha 30 de junio de 1998, reiterado en dictámenes C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, C-086-1999 del 4 de mayo de 1999, y en la opinión jurídica OJ-112-99 del 20 de setiembre de 1999)

 

Aunado a lo anterior, y en lo que respecta a la obligación de realizar el procedimiento administrativo como etapa previa a la emisión de la certificación que servirá como título ejecutivo –a tenor del mencionado artículo 210- y a los principios que lo rigen, esta Procuraduría General manifestó:

 

“Consecuentemente, la propia Administración debe realizar el procedimiento administrativo ordinario con el objeto de que dentro de éste se determinen las responsabilidades de los funcionarios correspondientes. Procedimiento que debe garantizar los principios del debido proceso, que ha sido resumidos por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

 

"I.        La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que: "... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...". Y también: "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995). II.- A partir de los anteriores elementos de juicio, estima la Sala que, en la especie, no se aprecia lesión de los preceptos y principios enunciados, al menos en lo que interesa en esta sede. Si durante la tramitación ha habido o no quebrantos de orden legal o invalideces procesales, debe recordarse al interesado que ellas no necesariamente trascienden al ámbito de competencia de esta Sala. Lo anterior sin perjuicio de que, en la instancia administrativa o judicial pertinente, pueda hacer valer y prosperar esos alegatos."

(Voto Nº 1271 de 25 de febrero de 1998)

 

En virtud de lo indicado, debemos manifestar que no constan en el expediente enviado a este órgano las copias que prueben la realización del procedimiento ordinario, en contra de los funcionarios señalados como posibles responsables de la irregularidad ocurrida. De esta forma, es nuestro deber indicar a la Dirección General de la Imprenta Nacional, que hasta tanto no se realice dicho procedimiento, este órgano asesor se ve en la imposibilidad de establecer las acciones tendientes a la determinación de la posible responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en el pago ilegal del aumento salarial a los jefes de la Imprenta Nacional. Lo anterior en resguardo de los derechos y garantías de que goza todo ciudadano, manifestados para este caso en el debido proceso.

 

Una vez realizado el procedimiento al que se hace mención, o bien, una vez aportadas las respectivas copias del expediente que constaten que el mismo ya fue aplicado, será posible iniciar las acciones judiciales reclamadas por la Dirección Nacional de la Imprenta Nacional.” (Dictamen C-086-1999 del 4 de mayo de 1999)

 

Viene de lo expuesto, que en el evento de que la Administración haya cancelado el monto total correspondiente al pago de una indemnización a la que se le haya condenado de forma solidaria con el servidor público, ésta se encuentra facultada para ejercer una acción de recuperación, de conformidad con la cual, puede cobrar al funcionario el monto que a éste le corresponde asumir, el cual será proporcional a su grado de responsabilidad.

 

En orden a lo anterior, a efecto de determinar el grado de responsabilidad del servidor, la Administración está obligada a realizar el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, así como las respectivas intimaciones de ley –artículo 150-; a partir de ello, podrá certificar el rubro que le corresponda cancelar al funcionario, siendo esta certificación la que vale como título ejecutivo que podrá cobrar tanto en la vía judicial como en la administrativa.

 

Ahora bien, nótese que el mismo artículo 203.1 de la Ley General de la Administración Pública que se ha venido mencionando, proporciona los parámetros básicos para entrar a una posible fijación de la responsabilidad que le corresponde asumir al funcionario frente a la Administración, en virtud de los daños causados por sus actuaciones y que motivaron la indemnización que hubo de ser pagada al tercero afectado.

 

Así, la norma lo primero que exige es que exista de por medio dolo o culpa grave en la actuación del servidor. Y es aquí donde cobra suma importancia el seguimiento del procedimiento ordinario administrativo, toda vez que deberá discutirse y analizarse a fondo la conducta en que incurrió el funcionario, todas y cada una de las circunstancias que mediaron en los hechos que originaron el daño, los antecedentes del caso, la posible intervención de otros funcionarios o terceros, etc. 

 

Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

 

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).

 

En segundo lugar, tanto la norma de comentario como el artículo 205.1 de la misma LGAP obligan a tomar en consideración el grado de participación de la propia Administración, el servidor investigado e incluso otros servidores, aún cuando no hayan sido parte en el juicio que haya podido dar lugar a la condenatoria.

 

Como se ha señalado en doctrina, “el procedimiento administrativo previo, debe observarse tanto si el ente público de forma voluntaria y espontánea, en vía administrativa, resarce a la víctima los daños y perjuicios como cuando se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la Administración Pública respectiva.  En efecto, cuando media sentencia judicial vertida en el proceso civil de hacienda de responsabilidad seguido contra el ente público, por ejemplo, puede suceder, que después de substanciarse el procedimiento ordinario resulte, por la distribución de la responsabilidad, que al funcionario le corresponda indemnizar un 25% de la totalidad de los daños y perjuicios irrogados.”(énfasis agregado. JINESTA LOBO, Ernesto; Tratado de Derecho Administrativo-II, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1ª. Edición, 2005, p.249-250)

 

Esto último resulta destacable a fin de advertir que la Administración que debió pagar la indemnización al tercero afectado en virtud de una condena por responsabilidad solidaria, no puede, al momento de recobrar lo pagado, limitarse a hacer la simple operación matemática de dividir la suma en partes iguales y de esa forma cobrarle al funcionario la mitad de lo pagado a la víctima. En otras palabras, no cabe aquí una fórmula automática que se limite a repetir el 50% de lo pagado, sino que ese porcentaje podrá variar en cada caso, según todos los elementos de prueba que se hayan valorado en el procedimiento administrativo.

 

Debe tomarse en cuenta que esos medios de prueba que tienen las partes son todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. Asimismo, que las pruebas serán apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 298 Ley General de la Administración Pública).

 

Y es precisamente esa valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica que permitirá atender a elementos como el grado y tipo de participación que tuvo el funcionario en los hechos que generaron la condenatoria, la naturaleza, alcance y volumen de las funciones asignadas, el nivel de responsabilidad, su rango, jerarquía, trayectoria, antecedentes, experiencia, los medios que le proporcionó el cargo, las facilidades, protección y garantías que le brindó –o debió brindarle– la propia Administración, y todos los demás elementos de juicio que se encuentren presentes en el caso concreto.  A su vez, todo ese cúmulo de cuestiones circunstanciales habrá de sopesarse cuidadosa y objetivamente a la luz de principios como el de razonabilidad, proporcionalidad, lógica, justicia, conveniencia, así como a los parámetros que brinden la ciencia y la técnica, todo ello en la inteligencia del artículo 16 de la LGAP y al desarrollo que de tales principios ha venido haciendo la jurisprudencia constitucional, tal como lo recoge el criterio legal que se adjunta a la consulta, al reseñar la sentencia de la Sala Constitucional número 8858-98.

 

En suma, la acción de regreso que se entable contra el servidor en virtud de la indemnización que ha tenido que cancelar la Administración a un tercero, con base en la responsabilidad solidaria, evidentemente arrojará una determinada suma o porcentaje a recuperar dependiendo del caso concreto, una vez aplicados todos los criterios, principios y parámetros señalados.

 

II.                Conclusiones

 

A partir de las consideraciones expuestas anteriormente, y de conformidad con el marco normativo vigente, esta Procuraduría General concluye que:

 

1.                  El artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública establece la responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros en caso comprobado de dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, esto sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al tercero ofendido.

 

2.                  Atendiendo el contenido del artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública, en el evento de que se imponga al funcionario público el pago de una indemnización por daños causados a un tercero por dolo o culpa grave, la Administración deberá responder también en forma solidaria, para lo cual deberá tomarse en cuenta su participación en la producción del daño, en caso de que la hubiere.

 

3.                  De conformidad con los artículos 203 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración debe ejercer una acción de recuperación, de conformidad con la cual, debe, en la vía ejecutiva, recobrar plenariamente lo pagado por ella para reparar los daños causados a un tercero por dolo o culpa grave de su servidor –monto que debe ser proporcional al grado de responsabilidad en la producción del daño-.

 

4.                  Según el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública la acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. Ahora bien, previo a la emisión de la certificación que menciona el numeral de cita, la Administración se encuentra obligada a realizar el debido procedimiento administrativo ordinario –contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, así como las debidas intimaciones de ley –artículo 150-, siendo lo ahí discutido lo que va a permitir a la Administración la determinación de la responsabilidad del servidor público y el monto que en proporción a ésta le adeuda a la Administración.

 

5.                  Los elementos subjetivos como el dolo o la culpa grave demandan discutir y analizar a fondo la conducta en que incurrió el funcionario, todas y cada una de las circunstancias que mediaron en los hechos que originaron el daño, los antecedentes del caso, la posible intervención de otros funcionarios o terceros, etc.

 

6.                  No cabe aquí una fórmula automática que se limite a repetir el 50% de lo pagado por el Estado, sino que ese porcentaje podrá variar en cada caso, según todos los elementos de prueba que se hayan valorado en el procedimiento administrativo.

 

7.                  La valoración del caso de acuerdo a las reglas de la sana crítica que permitirá atender a elementos como el grado y tipo de participación que tuvo el funcionario en los hechos que generaron la condenatoria, la naturaleza, alcance y volumen de las funciones asignadas, el nivel de responsabilidad, su rango, jerarquía, trayectoria, antecedentes, experiencia, los medios que le proporcionó el cargo, las facilidades, protección y garantías que le brindó –o debió brindarle– la propia Administración, y todos los demás elementos de juicio que se encuentren presentes en el caso concreto.  A su vez, todo ese cúmulo de cuestiones circunstanciales habrá de sopesarse cuidadosa y objetivamente a la luz de principios como el de razonabilidad, proporcionalidad, lógica, justicia, conveniencia, así como a los parámetros que brinden la ciencia y la técnica, todo ello en la inteligencia del artículo 16 de la LGAP y al desarrollo que de tales principios ha venido haciendo la jurisprudencia constitucional.

 

8.                  Realizado el procedimiento administrativo y hechas las intimaciones de ley, la certificación que se emita sirve como título ejecutivo tanto en la vía administrativa como en la judicial.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta                                 

 

ACG/GAV/msch