Dictamen : 442 - del 13/12/2007

C-442-2007

13 de diciembre del 2007

 

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal

Municipalidad de La Unión

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio AI-368-2007 de fecha 25 de setiembre del 2007, mediante el cual se solicita el criterio de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, sobre el tema de la convocatoria a sesiones extraordinarias del Concejo Municipal.

 

Concretamente, se consulta lo siguiente:

 

“…solicitamos con todo respeto su criterio legal acerca del procedimiento que debe emplear el Concejo Municipal, el Alcalde u otro, para convocar a las sesiones extraordinarias del Concejo Municipal, de conformidad con el artículo 36 del Código Municipal, el Reglamento de Sesiones del Concejo vigente y la Ley de Notificaciones. Así mismo (sic), solicitamos nos indique que sucede con lo actuado por el Concejo Municipal en una Sesión Extraordinaria en la que logre comprobarse, que la convocatoria no fue realizada de conformidad. ¿Cuál es el procedimiento para “deshacer” los acuerdos que se hayan realizado en una circunstancia en que la convocatoria no se realizó como debía hacerse?”

 

A la consulta planteada se adjunta copia del oficio DL-160-07 emitido por la División Jurídica de la Municipalidad de La Unión.

 

I.                   Antecedentes

 

Previo a dar respuesta a los aspectos consultados, conviene indicar que esta Procuraduría General se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre el tema de la convocatoria a sesiones extraordinarias de los Concejos Municipales, tema que constituye el punto de análisis de fondo de lo que aquí se nos consulta.

 

Concretamente, en el dictamen C-210-2006 de fecha 25 de mayo del 2006, se hizo referencia a los requisitos legales específicos para la convocatoria a sesiones extraordinarias, así como también a las consecuencias jurídicas que conlleva para lo actuado por el órgano colegiado, el hecho de que se incumpla con alguno de ellos.

 

En términos generales, se expuso lo relativo a los órganos que se encuentran facultados para realizar la convocatoria y la forma en que debe hacerse. Asimismo, se trató el tema del plazo de antelación con que debe realizarse la convocatoria, y las precisiones correspondientes en torno a los asuntos que pueden conocerse en la sesión extraordinaria.

 

Así las cosas, por ser de interés para el fondo de lo consultado, nos permitimos hacer una transcripción parcial del contenido del mencionado dictamen C-210-2006, en el cual se expuso lo siguiente:

 

“I.  Sesiones extraordinarias del Concejo Municipal

 

El Código Municipal prevé dos tipos de sesiones, las ordinarias y las extraordinarias.

 

Las sesiones ordinarias, por disposición legal, deben efectuarse como mínimo una vez a la semana. Para tal efecto, el Concejo Municipal debe acordar hora y día, y publicarlo previamente en La Gaceta (artículo 35 Código Municipal)

 

Las sesiones extraordinarias, son aquellas que se convocan para conocer de asuntos concretos y que se celebran en hora y fecha distinta de las sesiones ordinarias.

           

Estas sesiones el Código Municipal las regula en el artículo 36, el cuál para efectos de claridad, nos permitimos transcribir:

 

“Artículo 36.- El Concejo podrá celebrar las sesiones extraordinarias que se requieren y a ellas deberán ser convocados todos sus miembros.

 

 

Deberá convocarse por lo menos con veinticuatro horas de anticipación y el objeto de la sesión se señalará mediante acuerdo municipal o según el inciso m) del artículo 17.

 

En las sesiones extraordinarias solo podrán conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, además los que, por unanimidad, acuerden conocer los miembros del Concejo.”

 

Como punto medular en el tema de la celebración de las sesiones extraordinarias, lo es la convocatoria, toda vez que, en caso de que esta no cumpla con ciertos requisitos legales, puede significar la invalidez de lo actuado por el órgano colegiado en esa sesión.

 

A modo de referencia, la Ley General de la Administración Pública, respecto del funcionamiento de los órganos colegiados, dispone que la convocatoria a sesiones ordinarias no hace falta una convocatoria especial, mientras que, en tratándose de sesiones extraordinarias, es necesaria siempre una convocatoria por escrito, con una antelación de por lo menos veinticuatro horas, la cual debe acompañarse de una copia del orden del día –todo lo anterior salvo casos de urgencia- (Artículo 52).

 

En los cuerpos normativos referidos es tangible el trato distinto y especial que dan a las sesiones extraordinarias, estableciendo requisitos específicos en su convocatoria, lo que se atribuye principalmente a la particularidad de los asuntos que se tratan en esta modalidad de sesiones.

 

Ahora bien, Ortiz Ortiz², ha definido la convocatoria como “el acto en virtud del cual se cita a los miembros del colegio para una reunión, llamada sesión, en la que se habrá de discutir y votar un temario que se indica, llamado orden del día.”  ² Idem página 125

 

Las sesiones extraordinarias pueden ser convocadas por el Concejo, y, además,  el Código Municipal también faculta al Alcalde para hacerlo, o bien, éste también debe convocar cuando se lo soliciten al menos la tercera parte de los regidores propietarios -artículo 17 inciso m) en relación con el artículo 27 inciso f)-.

 

Ahora bien, volviendo al artículo 36 citado supra, para que la sesión que se celebre sea válida, la convocatoria debe cumplir con una serie de requisitos.

 

En primer término, para celebrar una sesión extraordinaria, debe haberse convocado a todos sus miembros. Con ello, se entiende que debe haberse convocado incluso a aquellos miembros que tienen voz pero no voto (como es el caso del alcalde municipal, artículo 17 inciso c) y los regidores suplentes, artículo 28).

 

Asimismo, deben convocarse con una antelación de por lo menos veinticuatro horas, y los asuntos a tratar deben señalarse en la misma convocatoria, siendo que, sólo podrán conocerse los asuntos incluidos, salvo que otros sean incluidos en la sesión extraordinaria por unanimidad de los miembros. 

 

Lo dicho requiere de ciertas precisiones a efecto de contestar las cuestiones planteadas. Debe entenderse que, al decir el Código Municipal que debe convocarse con veinticuatro horas de anticipación por lo menos, eso significa que, a los miembros les debe llegar la comunicación de la convocatoria con veinticuatro horas de anticipación a la celebración de la sesión.  La prevención hecha por el legislador de que sea con ese tiempo de anticipación que debe convocarse, encuentra su fundamento precisamente en la necesidad de que los miembros del Concejo, cuenten con el tiempo suficiente para prepararse, sea estudiar los asuntos que se van a discutir así como preparar los documentos que sean necesarios para tal efecto. En ese sentido, Ortiz Ortiz³ nos señala que: “La convocatoria debe hacerse con cierta anticipación, para garantizar que los miembros del colegio puedan preparar su intervención en la sesión, con vista del orden del día y de la documentación pertinente. Ello sirve también para garantizar el acceso a la sesión cuando esta es pública. Si el plazo no se observa, la convocatoria es inválida y, por consiguiente, la sesión y los acuerdos colegiales.”  ³ Ibidem página 126

 

El motivo por el cual debe convocarse a todos los miembros es principalmente para asegurar la válida conformación del órgano.

 

Por otra parte, para poder incluir otros asuntos en el orden del día de la sesión extraordinaria, debe aprobarse su admisión por unanimidad, siendo que se trata de unanimidad de todos los miembros, y no sólo de

 

los miembros presentes.  Sobre el particular, mediante opinión jurídica OJ-115-99 del 5 de octubre de 1999, manifestamos lo siguiente:

 

“En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36). Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. En consideración de este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, la última de las opciones es la correcta por dos razones: la primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Véase, por ejemplo, los artículos 39 y 42 del Código Municipal).” (Opinión Jurídica OJ-115-99 de fecha 5 de octubre de 1999)

 

Otro aspecto importante, es la comunicación o notificación de la convocatoria. Indica Ortiz Ortiz⁴ que “La convocatoria debe ser comunicada por escrito y por un medio auténtico (carta certificada, telegrama) a todos los miembros del colegio e incluso a los que, sin voz pero sin voto, tienen derecho a participar en la deliberación. Si se omite notificar a uno o a varios de los miembros del colegio, surge un vicio en la sesión, pues la misma no llega a alcanzar quórum si el miembro no notificado no asiste. Tal omisión genera necesariamente nulidad absoluta de lo actuado.  La omisión de notificar a los simples participantes, sin voz ni voto, no vicia la sesión ni el acto colegiado, pero puede originar sanciones contra el presidente por parte del colegio.“  ⁴ Ibidem página 126

 

Los anteriores constituyen los requisitos que debe cumplir el Concejo Municipal a efecto de realizar las sesiones extraordinarias, y que, reiteramos, su incumplimiento conlleva implicaciones de suma importancia, concretamente en relación con la validez de lo actuado en esas sesiones.

 

Sobre el particular, sigue diciendo Ortiz Ortiz⁵ que “Los vicios en la convocatoria –sean de nulidad absoluta o relativa- invalidan el procedimiento colegial subsiguiente y finalmente el acto colegiado.(…)” ⁵ Ibidem página 127

 

Por último, ténganse en cuenta la siguiente distinción que ha hecho esta Procuraduría en torno a la determinación de si una sesión en particular debe ser considerada extraordinaria u ordinaria:

 

“En términos generales, considera esta Procuraduría que para la determinación de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de las sesiones que lleve a cabo el Concejo Municipal, debe utilizarse un criterio residual.

 

Así, todas aquellas sesiones que no cumplan los requisitos legalmente establecidos para catalogarlas como ordinarias (requisitos dentro de los que se encuentra que haya mediado un acuerdo del propio Concejo en tal sentido, publicado previamente en la Gaceta, donde se indique la hora y fecha de la sesión) deben considerarse como extraordinarias.

 

Si bien es cierto, la asesoría legal de la Municipalidad utiliza también en su análisis un criterio residual para establecer la diferencia entre uno y otro tipo de sesiones, parte de una premisa equivocada, como lo es, que todas las sesiones que no cumplen los requisitos para ser extraordinarias (convocar a todos los miembros del Concejo, con 24 horas de anticipación, e indicar en esa convocatoria el objeto concreto de la sesión) deben catalogarse como ordinarias.

 

A nuestro juicio, el incumplimiento de los requisitos para la celebración de sesiones extraordinarias tiene implicaciones importantes respecto a la validez de esas sesiones, pero no tiene como efecto convertirlas en ordinarias, si de previo no se han cumplido los requisitos previstos para ello en el artículo 35 transcrito.”  (Dictamen C-109-2001 del 6 de abril del 2001).”  (Dictamen C-210-2006 del 25 de mayo de 2006)

 

Ahora bien, partiendo de los criterios antes esbozados, pasamos a dar respuesta a los puntos consultados.

 

II.                Sobre la convocatoria a sesiones extraordinarias del Concejo Municipal

 

De lo expuesto en el aparte que antecede, se desprende claramente que existen una serie de requisitos legales que deben ser atendidos para la convocatoria a sesiones extraordinarias, de modo tal que se logre asegurar la validez de lo actuado por el órgano colegiado, los cuales retomamos seguidamente.

 

En primera instancia, el legislador ha determinado  que el Concejo Municipal es el órgano competente para hacer la convocatoria a sesiones extraordinarias municipales.

 

Asimismo, ha dispuesto también la posibilidad de que el alcalde realice la respectiva convocatoria, incluso estando obligado a ello siempre que así se lo haya solicitado al menos la tercera parte de los regidores propietarios –artículo 17 inciso m) en relación con el artículo 27 inciso f) del Código Municipal-.

 

Por otra parte, la convocatoria debe hacerse a todos los miembros del órgano colegiado –artículo 36 del Código Municipal-, lo cual incluye, tal y como se indicó anteriormente, a aquéllos miembros que tengan voz pero no voto (caso del alcalde municipal –artículo 17 inciso c)-  y regidores suplentes –artículo 28-).

 

En lo que atañe a la forma en la que debe realizarse la convocatoria, tenemos que –en principio– debe hacerse por escrito, indicando fecha, hora y lugar donde ha de realizarse. Así también, necesariamente debe acompañarse una copia del orden del día, de manera que los miembros tengan conocimiento de los asuntos concretos que van a ser discutidos en la sesión extraordinaria –esto por cuanto lo que se busca es que los miembros del Concejo tengan oportunidad de prepararse debidamente y reunir la información o documentación necesaria para la discusión de los asuntos-.

 

Aunado a lo anterior, tal y como se indicó, salvo que medie un acuerdo unánime de la totalidad de los miembros en el sentido de incluir asuntos adicionales, los únicos asuntos que podrán ser conocidos, discutidos y votados en una sesión extraordinaria, son aquellos incluidos en el orden del día que acompaña la convocatoria correspondiente.

 

La convocatoria debe ser notificada a la totalidad de los miembros del Concejo Municipal con una antelación de por lo menos veinticuatro horas a la celebración de la sesión –salvo casos de urgencia, de conformidad con el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública-. En este sentido, debe aclararse que el plazo de veinticuatro horas al que se hace referencia, corre a partir de la efectiva comunicación de la convocatoria, de modo tal que el Concejo Municipal o bien, el alcalde, deben tomar en consideración al momento de determinar la fecha y hora en que se llevará a cabo la celebración de la sesión extraordinaria, que se fijen con tiempo suficiente, de modo tal que se asegure el cumplimiento del requisito de un plazo de veinticuatro horas entre la efectiva notificación de la convocatoria y la realización de la sesión.

 

En orden a lo anterior, es claro que el medio utilizado  por las municipalidades para hacer dicha comunicación debe ser idóneo y efectivo, en aras de cumplir a cabalidad con todos los requisitos legales previstos para la convocatoria a sesiones extraordinarias. Así, tal y como se indicó, en principio esta notificación debe hacerse de forma escrita –atendiendo a la regla general del artículo 52 párrafo 3° de la Ley General de la Administración Pública-. No obstante, y tomando en consideración que el Código Municipal, al regular la convocatoria a las sesiones, no dispone expresamente que ésta deba hacerse por escrito, es posible para la Municipalidad realizar dicha gestión haciendo uso de otros medios que resulten igualmente idóneos y que garanticen el fin perseguido, sea, la efectiva notificación de la convocatoria con un plazo de antelación de por lo menos veinticuatro horas a la celebración de la sesión.

 

En punto a lo anterior, debe indicarse que, contrario a lo sugerido en la consulta, la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales (Ley N° 7637), no resulta aplicable para el supuesto que se presenta a estudio, toda vez que, como su nombre lo indica, las disposiciones en ella contenidas regulan lo referente a notificaciones, citaciones y demás comunicaciones judiciales –artículo 1°-; siendo que, a lo sumo podría interpretarse que pueden ser de aplicación supletoria a procedimientos administrativos, en lo que atañe al trámite de notificaciones a las partes, pero no así para convocatorias de sesiones de órganos colegiados, que supone, como es obvio, un trámite de otra naturaleza.

 

Así las cosas, la utilización de la vía telefónica para comunicar la convocatoria –medio que según indica la Dirección Jurídica ha sido utilizado los últimos años por la Municipalidad de La Unión, con la obtención de buenos resultados-, podría ser el que ese gobierno local haya encontrado idóneo para notificar a los miembros, dado que es posible que facilite el cumplimiento del requisito del plazo de antelación de veinticuatro horas previsto por el legislador para tales efectos, tratándose de un grupo muy numeroso de personas a las que debe dirigirse la convocatoria.

 

No obstante lo anterior, tal y como indicáramos, además del plazo mencionado, existe también el deber de informar a los miembros sobre los asuntos que van a ser discutidos y votados en la sesión extraordinaria a celebrar, y en virtud de ello, la municipalidad debe garantizar que, pese a utilizar un medio de comunicación no escrito para notificar la convocatoria, como lo es la vía telefónica, se cumpla con el deber mencionado, por ser éste un requisito legal para la validez de la convocatoria.

 

Nótese que el posible inconveniente que este medio podría llegar a producir tiene que ver con aspectos probatorios, toda vez que en caso de que algún miembro alegara posteriormente que la convocatoria no le fue debidamente comunicada, el medio telefónico supondría eventualmente una dificultad en materia de prueba. No obstante, valorar lo anterior queda librado al criterio de ese gobierno local, tomando en cuenta que, según se afirma en los antecedentes de la consulta, hasta la fecha no se ha presentado problema alguno con el uso de tal vía de convocatoria

 

Por último, valga recordar que, en el caso particular de la Municipalidad de La Unión, esta Administración cuenta con un cuerpo normativo denominado “Reglamento de Sesiones y Acuerdos del Concejo Municipal de La Unión y sus Comisiones”, No. 169 del 1 de junio del 2000, el cual dispone en su artículo 5° que “el Concejo Municipal sesionará extraordinariamente los segundos y cuartos martes, y cuando se requiera, ajustando tal acción a lo estipulado en los artículos 36 y 37 del Código Municipal”. Así las cosas, no obstante establecer de previo los días en los cuales han de realizarse las sesiones extraordinarias, es claro que la convocatoria ha reunir los requisitos legales antes expuestos en aras de asegurar la validez de lo actuado por el órgano colegiado, máxime que en este reglamento se omite una regulación pormenorizada sobre aspectos diversos, justamente como, por ejemplo, la forma de notificación de la convocatoria, lo cual debería ser objeto de una adición para regular en la debida forma tal aspecto.

 

Siguiendo todo lo expuesto, se entiende que el incumplimiento de uno o más requisitos legales para la convocatoria a sesiones extraordinarias, acarrea la invalidez de la convocatoria, y en consecuencia, la nulidad absoluta de la sesión y de los acuerdos adoptados, con la salvedad que señalaremos más adelante.

 

En tal caso, si se estuviera en presencia de una nulidad absoluta de los acuerdos adoptados, la Municipalidad estará obligada a declarar de oficio tal nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 174.1  de la Ley General de la Administración Pública, es decir, con efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.  En caso de que los acuerdos estuvieran viciados en grado de nulidad relativa, la anulación de oficio será discrecional (toda vez que ésta sí podría ser subsanada, de conformidad con el artículo 187 de la LGAP) y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, según lo establece el artículo 174.2 de la citada ley, y además, producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario, a terceros, o al interés público (artículo 178 LGAP).

 

Claro está, igualmente resulta importante tener presente que, aún cuando existiera un vicio en la convocatoria, si finalmente el órgano colegiado queda debidamente constituido, su actuación estaría finalmente apegada al ordenamiento, de ahí que tanto la sesión como los acuerdos tendrían plena validez.[1] Lo anterior, no sólo con fundamento en las regulaciones generales atinentes a los elementos y nulidad del acto administrativo contenidas en la Ley General de la Administración Pública, sino con base en la norma expresa que existe sobre este aspecto en tal cuerpo normativo, la cual señala:

 

“Artículo 52.-

 

1. Todo órgano colegiado se reunirá ordinariamente con la frecuencia y el día que la ley o su reglamento. A falta de regla expresa deberá reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde.

 

2. Para reunirse en sesión ordinaria no hará falta convocatoria especial.

 

3. Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de urgencia.

 

4. No obstante, quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.” (énfasis agregado)

 

Por otra parte, debe recordarse que, atendiendo el contenido del principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración se encuentra imposibilitada para anular los actos por ella emitidos, y que resulten favorables para los administrados al ser declaratorios de derechos. No obstante, el legislador ha previsto dos excepciones a esta regla, lo cual se hace a partir del la gravedad del vicio de nulidad del acto.

 

En primera instancia, en aplicación de los artículo 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de darse el caso de que se detecte la nulidad absoluta de un acto, la Administración que lo ha emitido está facultada para interponer en la vía judicial un proceso de lesividad, con lo cual es el órgano jurisdiccional el competente para declarar dicha nulidad.

 

Asimismo, en caso de que el vicio de nulidad del acto lo sea en grado de absoluto, evidente y manifiesto, la Administración puede proceder a su anulación en la vía administrativa, para lo cual debe ajustarse al procedimiento dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

A mayor abundamiento, sobre el tema de las nulidades, valga recordar lo expuesto en dictamen C-110-2007 del 11 de abril del 2007, en el siguiente sentido:

 

“En el ordenamiento jurídico costarricense, se contemplan tres categorías de nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa, nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulación de éstas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173 respectivamente de la LGAP.

 

Acerca de los aspectos característicos de estos tipos de nulidades, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precisó:

 

“1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ángulo real o jurídico- un elemento del acto.

 

2. Hay a la inversa nulidad relativa cuando algún elemento esté sustancialmente viciado o es imperfecto.

 

3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

 

4. En todo caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo),   Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica) en  Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,  Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pág. 445.)

 

Ahora bien, debemos indicar las características especiales de la nulidad, para que además de absoluta sea “evidente “y “manifiesta”. Al  respecto, la Procuraduría ha indicado:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y “manifiesta”, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” ( Dictamen N° C-140-87 del 14 de julio de 1987, en sentido similar – entre otros- los dictámenes números C-200-90 del 5 de diciembre de 1990, C-121-95 del 1° de junio de 1995 y C-025-96 del 13 de febrero de 1996), C-135-2000 del 15 de junio y C-158-2000 del 20 de julio, ambos del año 2000).

 

“Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo –lo cual también se apunta en el referido dictamen –del derecho español.

 

En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate (...)”. (Dictamen N° C-062-88 de 4 de abril de 1988 en sentido similar el dictamen N° C-068-2005 del 16 de febrero del 2005).

 

 “Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.” -el destacado no es del original- (“Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).” (Dictamen N° C-037-95 del 27 de febrero de 1995, en sentido similar  -entre otros- los dictámenes números C-431-2006 del 24 de octubre y C-453-2006 del 10 de noviembre del 2006).

 

Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señala:

 

“(...) lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.” (Resolución N° 2004-01004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo en la nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia más significativa con la nulidad absoluta, pues la nulidad es tan perceptible a simple vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto que se trate; es decir el vicio del acto administrativo es de tal magnitud que su percepción es fácilmente verificable.

 

Bajo esa tesitura, la interpretación que se le ha dado al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, denota que la característica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.

 

 “(…) Entonces, para la correcta aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico ha de considerar dos aspectos. En primer lugar, que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que además, ese acto haya creado derechos subjetivos a favor del administrado (…) podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado. En relación con el concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste “... denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”. (Voto No. 7331-97).” (Dictamen N° C-207-2004 del 25 de junio del 2004, en sentido similar los dictámenes números C-075-2005 del 18 de febrero y C-092-2005 del 2 de marzo, ambos del 2005).

 

De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).” (Dictamen C-110-2007 del 11 de abril del 2007)

 

Así las cosas, si en la sesión correspondiente se han adoptado acuerdos que generaron derechos subjetivos a favor de algún administrado o funcionario, en caso de que el vicio del acto califique como una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el órgano colegiado deberá proceder a iniciar el procedimiento administrativo de declaratoria de nulidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. No obstante, en caso de que se detecte que se trata de una nulidad absoluta, pero sin que ésta alcance la condición de ser evidente y manifiesta, deberá interponerse el proceso de lesividad –artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- a efecto de que un órgano jurisdiccional declare la nulidad absoluta del acto.

 

III.      Observación final

 

  En lo que se refiere al medio utilizado para hacer la convocatoria a sesiones extraordinarias, así como a la posible subsanación de los vicios que haya podido tener la convocatoria –cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad–, se tiene por adicionado nuestro dictamen N° C-210-2006 del 25 de mayo del 2006.

 

IV.      Conclusiones

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Procuraduría General concluye lo siguiente:

 

1.                  Existe una serie de requisitos legales que deben ser atendidos para la convocatoria a sesiones extraordinarias, de modo tal que se logre asegurar la validez de lo actuado por el órgano colegiado.

 

2.                  En primera instancia, debe convocarse a todos los miembros del órgano colegiado –artículo 36 del Código Municipal-, lo cual incluye también a aquéllos miembros que tengan voz pero no voto (caso del alcalde municipal y regidores suplentes).

 

3.                  Asimismo, la convocatoria debe hacerse indicando fecha, hora y lugar donde ha de realizarse la sesión. Así también, necesariamente debe acompañarse una copia del orden del día, de manera que los miembros tengan conocimiento de los asuntos concretos que van a ser discutidos en la sesión extraordinaria.

 

4.                  Salvo que medie un acuerdo unánime de la totalidad de los miembros en el sentido de incluir asuntos adicionales, los únicos asuntos que podrán ser conocidos, discutidos y votados en una sesión extraordinaria, son aquellos incluidos en el orden del día que acompaña la convocatoria correspondiente.

 

5.                  Por otra parte, la convocatoria debe ser notificada a la totalidad de los miembros del Concejo Municipal con una antelación de por lo menos veinticuatro horas a la celebración de la sesión, salvo casos de urgencia. En este sentido, es claro que el medio utilizado  por las municipalidades para hacer dicha comunicación debe ser idóneo y efectivo. Así, en principio esta notificación debe hacerse de forma escrita –atendiendo a la regla general del artículo 52 párrafo 3° de la Ley General de la Administración Pública-. No obstante, y tomando en consideración que el Código Municipal, al regular la convocatoria a las sesiones, no dispone expresamente que ésta deba hacerse por escrito, es posible para la Municipalidad realizar dicha gestión haciendo uso de otros medios que resulten idóneos y que garanticen el fin perseguido.

 

6.                  En el caso particular de la Municipalidad de La Unión, esta Administración cuenta con un cuerpo normativo denominado “Reglamento de Sesiones y Acuerdos del Concejo Municipal de La Unión y sus Comisiones”, No. 169 del 1 de junio del 2000, el cual dispone en su artículo 5° que “el Concejo Municipal sesionará extraordinariamente los segundos y cuartos martes, y cuando se requiera, ajustando tal acción a lo estipulado en los artículos 36 y 37 del Código Municipal”.

 

Así las cosas, no obstante establecer de previo los días en los cuales han de realizarse las sesiones extraordinarias, es claro que la convocatoria ha reunir los requisitos legales antes expuestos en aras de asegurar la validez de lo actuado por el órgano colegiado.

 

7.                  El incumplimiento de uno o más requisitos legales para la convocatoria a sesiones extraordinarias acarrea la invalidez de la convocatoria, y en consecuencia, la nulidad absoluta de la sesión y de los acuerdos adoptados. No obstante, el órgano quedará válidamente constituido (y por ende sus acuerdos serán igualmente válidos), si asisten todos sus miembros y así lo disponen por unanimidad.

 

8.                  Si se estuviera en presencia de una nulidad absoluta de los acuerdos adoptados, la Municipalidad estará obligada a declarar de oficio tal nulidad, con efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.  En caso de que los acuerdos estuvieran viciados en grado de nulidad relativa, la anulación de oficio será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, y además, producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario, a terceros, o al interés público.

 

9.                  La declaración de nulidad de actos administrativos favorables para los administrados, emitidos por el Concejo Municipal en una sesión extraordinaria inválida puede hacerse por dos vías: cuando se trate de nulidad absoluta, en aplicación de los artículo 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe interponerse el proceso de lesividad, con lo cual es el órgano jurisdiccional el competente para declarar dicha nulidad; o bien, cuando se trate de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración puede proceder a su anulación en la vía administrativa, para lo cual debe ajustarse al procedimiento dictado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                                    Gabriela Arguedas Vargas

Procuradora Adjunta                                                        Asistente de Procuraduría

 

ACG/GAV/msch