OJ-118-2007
8 de noviembre, 2007
Licenciada
Rocío Barrientos Solano
Jefa de Área de la Comisión Especial
de Derechos Humanos
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su oficio CDH-381-2007 del 30 de octubre del 2007, a través del cual
solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre
el proyecto de ley denominado
“Protección especial contra la discriminación en razón de su edad”, el cual se
tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.710.
Es necesario aclarar que el
criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General
de la República
y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa
por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la
importante labor que desempeña el diputado.
I.- RESUMEN
DEL PROYECTO DE LEY
Según se
indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la
iniciativa tiene como finalidad que el Estado brinde protección especial a los
derechos de todos los ciudadanos a recibir un trato equitativo en lo referente
al acceso al trabajo, sin discriminación alguna por razón de su edad.
II.- SOBRE EL FONDO
El
contenido del proyecto de ley necesariamente nos obliga a referirnos a los
principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.
La Sala
Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten
afirmar que los contornos del principio de igualdad, en nuestro medio, se
encuentran claramente delineados.
El
principio de igualdad implica, tal y
como lo ha reconocido la
Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las
personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma
igual. Por otra parte,
“El principio de igualdad, contenido en el
Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos
los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de
relevancia jurídica que pueda existir; o
lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando
la desigualdad está desprovista de una
justificación objetiva y razonable. Pero
además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser
evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba
existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad
debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto
concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la
ley, no prohibe que se contemplen soluciones
distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo
expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una
igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94
y 1045-94).
En
el presente asunto, habría que precisar si estaríamos en presencia de una actuación del legislador, a través de
la cual se daría un tratamiento diferente a unos ciudadanos en relación con el
resto de la población en razón de su edad.
El
punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines
legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho
diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium
comparationis), si existe proporcionalidad entre el
fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el
contenido del acto y si ese trato es
idóneo para alcanzar el fin que se persigue.
En
el primer supuesto, la diferencia de
trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que
conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,
“a)
que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o
principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,
b) que cuando se persiguen fines no tutelados
constitucionalmente -pero que no
contradicen esos valores-, la
diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación
con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue.
Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada
‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,
c) que cuando se persigue un fin constitucionalmente
tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio
(sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero
quedará sujeta al cumplimiento de las
demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo,
dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un
bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden
pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas
mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.
Más
recientemente, la
Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre
este principio, lo siguiente:
“El principio de igualdad, contenido en
el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos
los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia
jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo
es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva
y razonable. Pero además, la causa de
justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con
la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la
finalidad propiamente dicha. Es
decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que
concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la
aplicación universal de la ley, no prohibe que se
contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento
diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede
implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’
(Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas
del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).
Por su parte, también el
Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha
señalado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que
el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el
objeto que se persigue. Desde esta
perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre
medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución
en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y
garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los
efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras
limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni
mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal
Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.° 5236-99,
estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:
“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a
lo que se considera es la ‘razonabilidad
de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar, en primer término, que la ‘razonabilidad de la ley’ nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’
(substantive due process of
law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América,
al hilo de la Enmienda
XIV a la
Constitución Federal. En la concepción
inicial ‘debido proceso’ se dirigió al
enjuiciamiento procesal del acto
legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo
XIX, sin embargo, superó aquella
concepción procesal que le había dado origen
y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano
legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una
garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La
superación del ‘debido proceso’ como
garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado
al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de
la
Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar,
en primer término, la llamada ‘razonabilidad
técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento,
etc.). Establecido que la norma elegida
es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio
escogido y el fin buscado. Superado
el criterio de ‘razonabilidad técnica’
hay que analizar la ‘razonabilidad
jurídica’. Para lo cual esta
doctrina propone examinar: a)
razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se
concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso)
se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto
establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de
igualdad, es el tipo de valoración
jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales
consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a
alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un
medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la
índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho
personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro
medio que produzca una limitación menos
gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable
(en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de
las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos
noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del
quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana
hizo un aporte importante al tema de la
‘razonabilidad ‘ al lograr identificar, de una manera muy clara, sus
componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, ideas que desarrolla afirmando
que ‘...La legitimidad se refiere a que
el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad
indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar
efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias
medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad
competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la
persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del
requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe
estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia
de esta Sala número 3933-98 de las nueve
horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y
ocho). En el sentido del criterio
anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su
jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba
de ‘razonabilidad’ : Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al
menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga
procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta
en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de
inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible
hacer un análisis de
‘razonabilidad’ sin la existencia de una línea argumentativa
coherente que se encuentre
probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de
casos cuya ‘irrazonabilidad’
sea evidente y manifiesta. Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por
una pensión ordinaria, la Sala
advierte que los accionantes no sólo no indican lo
motivos que les llevan a concluir que la
norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que
permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la
exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las
características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’
evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de
manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma
legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones
derogado, creando de manera paralela un
nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del
Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los
cotizantes.” (Lo que está en negritas no corresponde al original).
Por su parte, el segundo
principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser
apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de
adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad
posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que
supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario
para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el
legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no
limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por
último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a
la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el
voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).
En otro orden de ideas,
también debemos tener presente que cuando alguien alega la violación a los
principios de igualdad, de razonabilidad o proporcionalidad tiene la carga de la prueba. Más
aún, el Tribunal Constitucional, en relación con los dos últimos, ha exigido
que quien alega su quebranto o su conformidad con ellos, está en el deber de
realizar un “test de razonabilidad”, donde demuestre razonablemente que se han
infringido o no esos principios. Cuando no se realiza el respectivo “test”, el
argumento es rechazado por el Tribunal (véase el voto n.° 5236-99).
Adoptando como marco de
referencia lo anterior, resulta congruente el proyecto de ley con el principio
de igualdad, toda vez que con él se propone evitar la discriminación laboral en
razón de la edad de la
persona. Incluso, el numeral 5 de proyecto de ley que propone
que un 10% de las personas que contraten anualmente para ocupar puestos de
confianza o puestos interinos o en propiedad las instituciones del Estado, los
ministerios, los tres Poderes de la República y los entes adscritos a ellos, las
municipalidades, el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás entes públicos,
deben ser personas mayores de 50 años, es un elemento objetivo y razonable, amén
de que persigue un fin constitucional legítimo: evitar altos niveles de
desempleo en un segmento de la población que, por las actuales prácticas de
contratación de personal, tanto en el sector privado como en el sector público,
tienden a discriminar las personas de cierta edad, lo que les impide, a pesar
de que están próximas a jubilarse, el no poder hacerlo, y por ello no disfrutan
de un derecho fundamental, como es el derecho a la jubilación (vid. votos n.°
184-97, 559-96, 1147-90); todo lo cual se enmarca dentro de los numerales 50 y
74 de la Carta Fundamental
y constituye una expresión del Estado social de Derecho. Ahora bien, estamos
claros que estas personas, para obtener la propiedad, deben cumplir con todos
los requisitos que exigen para acceder a los cargos públicos, en especial la
necesaria demostración de la idoneidad para el cargo y la participación en un
concurso público, pues, de no ser así, la norma sería contraria al Derecho de la Constitución
(valores, principios y normas). Para evitar problemas en la interpretación y
aplicación de la norma se recomienda incluir una frase que indique después de
“50 años” lo siguiente: “cumpliendo los requisitos legales pertinentes”.
Ahora bien, podría
presentarse alguna duda de constitucionalidad en relación con el grado de
autonomía de que gozan las municipalidades. Empero, tal y como lo afirmamos en
la opinión jurídica OJ-121-2006 de 30 de agosto del
2006, esta cede frente al carácter progresivo de los derechos humanos. La tesis
contemporánea de la progresividad de los derechos fundamentales, seguida por
nuestro Tribunal Constitucional en el voto n.° 3825-01, así como la postura del
Tribunal Federal Constitucional alemán que, desde la década de los cincuenta,
concibió a los derechos fundamentales como un sistema objetivo de valores,
concepción que tuvo una enorme trascendencia y repercusión, no solo en
Alemania, sino en el mundo entero, tanto en el ámbito jurisprudencial como en
el académico, pues se pasó de una concepción que los visualizaba como garantías
frente al Estado, a una en la cual, además de esto, el Poder Público debe
promoverlos y, por ende, el ordenamiento jurídico le impone el deber de
emprender todas aquellas acciones que sean necesarias para el efectivo disfrute
por parte de los habitantes de un Estado. Pero esta concepción no se afinca
únicamente en el ámbito de lo público, sino que impregna todos los dominios de
los ámbitos sociales, lo que significa, ni más ni menos, que también los
particulares quedan vinculados y, por ende, deben de respetar los derechos fundamentales de los
demás.
No cabe duda
que la lucha contra la discriminación laboral por razones edad es una forma de
concretizar, en el ámbito interno, las corrientes de los derechos humanos
plasmadas en los instrumentos internacionales que nos indica nuestro Tribunal
Constitucional, además de que recoge la concepción de la progresividad de los
derechos fundamentales y la idea de que estos constituyen un sistema objetivo
de valores.
Frente al
peso específico del pensamiento que venimos desarrollando en este estudio,
resulta clara y, si quiere hasta ocioso afirmar que la autonomía municipal cede frente a estas
concepciones. Dicho con otras palabras, los gobiernos locales, al igual que el
gobierno nacional (y los particulares), están vinculados a los derechos
fundamentales, lo que implica, que no solo sus actuaciones deben guardar un
absoluto respeto a estos, sino que están en el deber de promoverlos y, por
consiguiente, deben de adoptar todas aquellas acciones necesarias para su efectiva
concretización. De lo contrario, estarían vulnerando el Derecho de la Constitución
y, por ende, adoptando actos, conductas, omisiones materiales y formales
abiertamente ilegales e inconstitucionales.
El artículo
primero podría ir en contra del propósito del proyecto, pues, dada su redacción
tan genérica, a la hora de la interpretación y aplicación, se podría concluir
que todas las normas legales que establezcan requisitos de edad para ocupar
cargos públicos han quedado derogadas tácitamente, con lo que, eventualmente,
las personas a las que se les exige cierta edad y experiencia para ocupar
cargos públicos serían desplazadas por otras más jóvenes. Por tal motivo, se
recomienda mejorar la redacción de numeral 1° haciendo las respectivas
excepciones. Ahora bien, si esta no fuera intención del proponente, sino, por
el contrario, lo que busca con el proyecto de ley es eliminar todas aquellas
normas legales que establecen requisito de edad mínima para ocupar cargos
públicos, entonces que señale en forma
expresa.
El artículo
tercero presenta problemas de técnica legislativa por dos razones. La primera,
es obvio que al tener la ley mayor rango que las normas reglamentarias y con
base en el principio de la eficacia activa de la ley (potencia) todos aquellos
preceptos de inferior rango que se le opongan o contradigan han de entenderse
derogados. La segunda, la norma llama a confusión, pues podría interpretarse
que todas aquellas normas legales que establecen requisitos de edad para ocupar
un cargo público no están siendo derogadas cuando, con base en la observación
del numeral uno, al no establecer excepción alguna, se tendría también por
derogadas. En esta dirección también se
recomienda mejorar la redacción de esta norma.
El artículo
4, en relación con los funcionarios públicos, debe precisar más las conductas
por la cuales se les sanciona. Estamos claros que la Sala Constitucional ha señalado
que en materia sancionatoria administrativa no se exige el mismo rigor que en
materia penal en cuanto a la tipicidad de la conducta, no obstante, para una
correcta interpretación y aplicación de la ley, se debe ser más preciso en
cuanto a las conductas que se sancionan. La definición de las conductas que se
deben sancionar es una exigencia del Derecho de la Constitución (vid.
votos n.° 81-95 y n.° 4100-94 de la Sala Constitucional). Por otra parte, este numeral 4 establece una multa
de cincuenta veces el salario mínimo legal mensual vigente, precepto que es
contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad y, por ende,
presenta vicios de inconstitucionalidad, toda vez que para una empresa pequeña
o mediana este tipo de sanción podría ser ruinosa. Por tal motivo, se
recomienda racionalizar la multa o remitirla a un elemento objetivo y
razonable, que podría ser el equivalente a un determinado porcentaje de la
renta bruta o liquida de la empresa y, en el caso de los funcionarios públicos,
el equivalente a un determinado porcentaje de su salario o un número de
salarios base que podrían oscilar entre dos y cinco.
Por último, si bien el
artículo 5 responde a un buen propósito podría presentar no pocos problemas en la práctica. En
primer lugar, es muy frecuente que, en el caso de instituciones pequeñas, al
año no contraten ni diez personas, por lo que saltaría la duda de si debe o no
contratar a una persona mayor de cincuenta años cuando las que se nombran al
año son menos de diez, lo que, en caso afirmativo, hacia futuro podría desvirtuar el propósito
de la iniciativa, pues, en lugar de tener al menos un 10% de personas mayores
de 50 años en la institución, podría ese porcentaje elevarse a niveles
demasiados altos, lo que impediría que las nuevas generaciones tengan también
acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Por otra parte, no está
claro si, en el caso de los concursos, se tendría que diseñar uno donde solo
participen personas mayores de 50 años o si deberían estas participar en todos
los concurso de plazas que saque la institución al año y, en uno de ello,
debería el jerarca escoger a la persona mayor de 50 años. Tampoco queda claro
que pasa si no participan personas de esa edad en los concursos o, en el caso
de que hayan participado, resulta que no
son idóneos para el cargo. ¿Podría el jerarca nombrar a otra persona que no
tiene esa edad? En tercer término, el proyecto de ley no toma en cuenta la
fuerza laboral activa de las instituciones, en las cuales podría haber una
población importante de trabajadores que sobrepasen los 50 años y, en tal
supuesto, lo que más bien requiera la institución para garantizar y proteger
los intereses públicos sea contratar personas de menor edad para que, en un
futuro no muy lejano, se pueda hacer el relevo generación sin afectar
seriamente esos intereses. Estas y otras cuestiones nos plantea el proyecto,
por lo que se recomienda tomar en cuenta todas estas observaciones, de tal
manera que se logre el objetivo que se
propone pero sin demeritar los intereses públicos.
III.- CONCLUSIÓN
El proyecto de ley
presenta algunos problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los
cuales, con el debido respeto, se recomiendan corregir.
Atentamente,
Dr.
Fernando Castillo Víquez
Procurador
Constitucional
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