C-390-2007

6 de noviembre de 2007

 

Señor

Víctor M. Víquez Bolaños

Alcalde

Municipalidad de Belén

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la Procuradora General de la República, nos es grato dar respuesta a su oficio AM-O-42-2006 del 24 de febrero de 2006, por medio del cual se solicita nuestro criterio respecto al procedimiento para ejecutar la demolición de una obra o construcción en propiedad privada que no cuente con el visado municipal respectivo.

 

Como parte de los requisitos exigidos por nuestra ley orgánica, la municipalidad consultante adjunta el informe legal emitido por la asesoría jurídica.

 

I.           Objeto de la Consulta

 

La consulta concreta tiene que ver con la posibilidad de que los funcionarios de la Municipalidad de Belén ejecuten la sanción de derribo de una obra construida sin licencia municipal, una vez cumplido con lo dispuesto por la ley de construcciones, y si lo anterior, los faculta para ingresar a terrenos de propiedad privada con la colaboración de la fuerza pública.

 

Pues bien, para hacer un análisis adecuado del tema planteado, consideramos importante hacer un estudio de los antecedentes que dan origen a la potestad urbanística de las municipalidades, específicamente las figuras de la licencia de construcción y la inspección urbanística. Para ello, se pasará revista primero a nociones generales, en particular el tema de las potestades públicas de intervención o policía como instrumentos en el cumplimiento de la función pública ambiental (entre ellas la policía urbanística). Posteriormente, se entrará a estudiar la potestad sancionatoria urbanística de tal modo que podamos dar una respuesta integral a su consulta.

 

II.        Sobre el fondo

 

A)         La tutela estatal del espacio urbano

 

El cambio tecnológico y social ocurrido durante el siglo XX (tecnificación de la producción agropecuaria, agotamiento de las fronteras agrícolas, aglomeración e incremento de la población en las ciudades etc.) fue gestando un fenómeno por el cual la distinción de los espacios naturales o silvestres, rurales y urbanos se ha venido haciendo cada vez más difícil. El aumento de la población[1] se ha traducido en fuertes presiones sobre el uso del suelo, los servicios públicos, la actividad constructiva y en particular, respecto de los recursos naturales y los servicios ambientales que éstos ofrecen, así como en la calidad de vidad de las personas que habitan los espacios urbanos [2].

 

En nuestro país se ha determinado constitucional y legalmente que la protección de estos bienes jurídicos es necesario para el bienestar de la población, lo cual se ha traducido en un conjunto de actividades administrativas encaminadas a la tutela de las áreas urbanas, tal y como lo señalan los artículos 26 y 27 de la ley orgánica del ambiente y 2° de la ley de planificación urbana:

 

“Artículo 26.- Acciones prioritarias

 

La autoridad competente otorgará prioridad a las acciones tendientes a la protección y el mejoramiento del ambiente humano. Para ello, [...] b) Velará por el control, la prevención y la difusión de los factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afecten el bienestar físico, psíquico y social de la población y el equilibrio ambiental...

 

Artículo 27.- Criterios

 

Para proteger y mejorar el ambiente humano, se considerarán los siguientes aspectos fundamentales: a) Edificaciones. [...]

f) Actividades o factores sociales inadecuados para el desenvolvimiento humano.”

 

“Artículo 2º.- Las funciones que requiere la Planificación Urbana, nacional o regional, serán cumplidas por la Oficina de Planificación y el Instituto, a fin de promover:

 

[...] c) El desarrollo eficiente de las áreas urbanas, con el objeto de contribuir al mejor uso de los recursos naturales y humanos...” [3]

 

Esta acción de tutela, se encuentra expresamente positivizada en nuestro ordenamiento constitucional, cuando por medio de la reforma introducida a la Constitución Política en 1994 (mediante la ley número 7412, del 3 de junio de 1994), se estableció expresamente en su artículo 50 que el Estado garantizará, defenderá y preservará el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este sentido, dice la sala constitucional:

 

“XVIII.- Es a partir de los artículos 50 y 89 constitucionales que se genera una obligación para el Estado de proteger el entorno en el que se desarrolla la vida de la población de la nación, y que abarca estos dos ámbitos: lo natural y lo urbano;...” [4]

 

Asimismo, nuestro tribunal constitucional ha determinado en su jurisprudencia vinculante que es posible agrupar todas las acciones de tutela del ámbito urbano bajo las tres siguientes: garantizar (asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad), defender (vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho), y preservar (acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones)[5].

 

Estas acciones pueden ser a su vez agrupadas en dos: la tutela preventiva y la tutela represiva, incorporando en la primera las acciones de garantizar y preservar, así como un relevante acervo de instrumentos jurídicos de fomento, planificación y económicos o de mercado, con los cuales se intenta una protección flexible del medio ambiente[6]. Mientras tanto, en el segundo es posible agrupar a la acción de defensa, relacionada propiamente con la potestad sancionatoria de la administración pública o la potestad jurisdiccional[7].

 

Ahora bien, considerando que su consulta está relacionada con una fracción de la actividad estatal –de orden municipal– englobada dentro de esta función de tutela, se hace necesario dar énfasis en la primera parte del dictamen, a la dimensión preventiva, tema sobre el cual se ha pronunciado la sala constitucional, en los siguientes términos:

 

"...El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación..." [8].

 

Así pues, encontramos que el fundamento constitucional para este deber de protección deriva de los artículos 21, 28, 45, y 50 constitucionales, que imponen esta misión tutelar y que se revela a través de un intervencionismo preventivo en procura de mantener el equilibrio en el ambiente humano y alcanzar una mejora en la calidad de vida, lo que a su vez podemos identificar con la potestad pública de intervención o poder de policía, como se verá de seguido.

 

1.             El poder de policía o potestad pública de intervención

En primer lugar, se debe distinguir entre las nociones “poder de policía” y “policía”[9]. La diferencia según MARIENHOFF, radica en que mientras la primera es una potestad atribuida por la Constitución al órgano legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes, la segunda se refiere a la función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la primera[10].

 

Los numerales 28 y 50 de nuestra constitución política regulan este poder de policía, por un lado, al legitimar al legislativo para regular aquellas acciones privadas que dañen la moral, el orden público o que perjudiquen a terceros, y por otro, al establecer el deber del Estado de procurar el mayor bienestar de la población[11]. En este sentido, es importante distinguir, tal y como lo hace la doctrina, la existencia de dos criterios sobre el contenido de esta potestad: el criterio “restringido” y el criterio “amplio”. Según el primero, el poder de policía se limita a medidas tendentes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, mientras que según el criterio amplio, además de los objetivos planteados, el poder de policía se extiende a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma[12]. Sobre éste último ha señalado la jurisprudencia constitucional:

 

“...En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendentes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al poder legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al poder ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. [...] IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala : "...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (En sentido similar sentencias #401-91 de las 14:00 horas de 20 de febrero de 1991 y #619-91 de las 14:45 horas de 22 de marzo de 1991).

 

De conformidad con la sentencia transcrita, las medidas que el Estado adopte con la finalidad de proteger la seguridad, la salubridad y tranquilidad, son de interés público social, que se manifiestan por medio del poder de policía, entendida como la facultad reguladora del goce de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales.” (El resaltado no es del original) [13]

 

En suma podemos decir, que el poder de policía constituye la potestad pública o administrativa que permite al Estado, mediante el legislativo, limitar los derechos y libertades fundamentales con el fin de proteger no sólo los objetivos tradicionales de seguridad, salubridad y tranquilidad, sino también –desde una perspectiva amplia– la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general de la misma (párrafo primero del artículo 50 constitucional). Es la potestad reguladora del goce de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales [14].

 

Por otra parte, la policía administrativa constituye propiamente la actividad de la administración pública dirigida a encuadrar las actividades de los particulares dentro de los límites apuntados por el legislativo en virtud del poder de policía. Ahora bien, dentro de las funciones de tutela estatal de las áreas urbanas, la potestad de intervención funge un papel esencial (a través de la intervención y limitación de los derechos de los particulares) en aras de salvaguardar el bienestar general de la población, misma que se fundamenta en el postulado de que no hay derechos, ni libertades absolutas. Sin embargo, la sala constitucional[15] ha establecido las condiciones para el ejercicio legítimo de esta potestad:

 

“Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.”[16]

 

Como veremos más adelante, la actividad policial del Estado se específica a través de distintos modos de actuación, destacando entre ellos la autorización administrativa entendida como género jurídico de la actividad de la administración, en donde se destaca la facultad del Estado de regular una actividad económica particular, mediante la comprobación -a través de un procedimiento reglado- de una serie de requisitos establecidos en procura de asegurar el interés general, en este caso de orden ambiental–urbanístico, de previo al desarrollo de la actividad (derecho preexistente).

 

2.             La función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria urbana

 

Mientras el poder de policía se manifiesta como la facultad del Estado de limitar los derechos y libertades fundamentales en procura del bienestar general, la función social y ambiental de la propiedad se refiere a los deberes generales a los que está atada la propiedad inmobiliaria hacia el resto de la sociedad, y que fundamentan el establecimiento de limitaciones a pesar de su carácter constitucional de “inviolable”. Y es que en ella confluye, no sólo el interés económico que le subyace, sino además el interés público de lograr un uso racional del suelo y los recursos naturales presentes en ella, así como los procesos productivos que se llevan a cabo en ella, de manera que la riqueza generada por ella se distribuya racionalmente en la sociedad.

 

Respecto a la función social de la propiedad, consagrada en el artículo 45 constitucional, ha dicho la sala:

 

“El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible.” (El resaltado no es del original) [17]

 

En esta sentencia, se reconoce que a pesar del tratamiento histórico privilegiado de este derecho, el mismo se encuentra hoy día -a raíz de la noción de la función social- sujeta a la multiplicidad de las necesidades sociales. En este sentido, ha dicho la sala primera:

 

“Es así como el numeral 45 de la Norma Suprema nacional, califica la propiedad de inviolable y pasa luego a conjuntarla, de manera en todo armónica, con la expropiación fundada en intereses públicos superiores, así como en las limitaciones arraigadas en la satisfacción de necesidades colectivas, que garanticen un medio de vida sano y equilibrado para los actuales y futuros habitantes del territorio. De esta forma, la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional al medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello no es difícil inferir la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de esta última materia. Ambiente y urbanismo se constituyen así en áreas del Derecho que con su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial. Surgen de esta forma, las limitaciones a la propiedad autorizadas en la propia Constitución, que por generales y expresas requieren  de la aprobación legislativa calificada, y están siempre condicionadas por el uso natural del bien y su valor económico de mercado, pues de no ser así, en vez de limitación hay expropiación. Su vocación para la satisfacción de intereses colectivos o generales, ha justificado la negativa indemnizatoria en la restricción producida, pues al fin y al cabo ha sido aprobada por todos (o por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa) para la satisfacción de todos. En ese sentido, se convierten en un elemento imprescindible para la convivencia en sociedad.” (El resaltado no es del original)[18]

 

Así, podemos decir que la función social de la propiedad se convierte en el cambio de paradigma que permite al Estado el legítimo ejercicio de su poder de policía o intervención sobre el derecho a la propiedad privada, en su vertiente inmobiliaria, pues somete a este tipo de propiedad a la necesaria satisfacción del interés público. Se desprende entonces un cambio fundamental en la construcción de este derecho fundamental, pues el mismo no sólo posee un contenido subjetivo consagrado en el señorío del titular en la disposición y uso del suelo, así como sobre el haz de facultades individuales derivadas de este derecho al dominio, sino que al mismo tiempo, se constituye como un conjunto de deberes y obligaciones legalmente establecidos, en atención a valores o intereses de la colectividad. La utilidad individual y la función social definen, por tanto, el contenido del derecho de propiedad[19].

 

Ahora bien, según la sentencia supra citada, uno de los extremos de esta función social lo compone el deber de tutela del ambiente, y de allí forma parte también en la configuración del derecho a la propiedad privada. Con esto podemos afirmar que estamos frente a una función ambiental de la propiedad, en tanto el ejercicio del dominio ha de satisfacer tanto el interés privado de su titular como la necesidad colectiva de una adecuada calidad ambiental. Así lo reconoció positivamente el legislador, mediante su estipulación expresa a través del artículo 8 de la ley de biodiversidad:[20]

 

“ARTÍCULO 8.- Función ambiental de la propiedad inmueble

 

Como parte de la función económica y social, las propiedades inmuebles deben cumplir con una función ambiental.” (El resaltado no es del original)

 

En consecuencia, podemos decir con base en la jurisprudencia expuesta, que la ordenación urbanística y ambiental de las áreas urbanas no es sólo una manifestación más del poder de policía estatal, sino que además define el contenido normal del derecho de propiedad en tanto forman parte de esa función social y ambiental a la que éste derecho se encuentra llamado a satisfacer[21].

 

3.             La propiedad urbanística

 

En virtud de la potestad estatal de intervención o poder de policía, las limitaciones que se impongan sobre el derecho de propiedad privada inmobiliaria constituyen distintos marcos normativos que determinan los modos de ejercicio del derecho, dependiendo de la función que el bien tenga encomendado y las imperiosas necesidades sociales que satisface.

 

Por consiguiente, se han establecido variados regímenes particulares para el disfrute del mismo (sin hacerlo nugatorio, pues en ese caso se convertirían en una expropiación de hecho) de allí que la doctrina haya creado denominaciones específicas para cada uno de ellos. Se habla por ejemplo, de la propiedad rural, propiedad industrial, la propiedad forestal y para el caso en cuestión, la propiedad urbanística. Esta última, ha sido caracterizada por la jurisprudencia constitucional así:

 

“1.- es una propiedad delimitada (linderos, medianería, propiedad volumétrica -tercera dimensión-); 2.- está sometida a un destino determinado, definido en un plan regulador o reglamento de zonificación, fin que no es cambiable por el propietario, sino que es limitable y regulado por las autoridades respectivas -gobiernos locales, en primera instancia-; 3.- el uso de la propiedad es restrictivo y a veces obligatorio; 4.- la propiedad desempeña un rol particular, inclusive de carácter temporal, por cuanto se mueve dentro de la vigencia de un plan regulador, por lo que siendo el plan modificable por la autoridad, los usos de la propiedad podrían también ser cambiados; 5.- en este sentido, las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador deben entenderse como limitaciones lícitas; 6.- la afectación a la propiedad tiene el carácter de "limitación", es decir, la propiedad sometida a una serie de restricciones y obligaciones (parcelar, reparcelar, vender, edificar, conservar, cercar, permisos de construcción, altura de fachadas, retiros, estacionamiento de vehículos, permisos de habitabilidad, áreas de parcelas, etc.), cuyo fin es el de contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho; entiéndase que las mismas no pueden ser de tal naturaleza que impliquen la extinción o limitación insoportable que vacíe de contenido el derecho de propiedad, por cuanto implicarían una expropiación encubierta, debiendo en consecuencia ser indemnizada; 7.- en caso de hacer prácticamente nulo el derecho de propiedad, convierte al caso particular en una situación de expropiación y de esta forma, la expropiación se convierte en una figura consustancial al régimen de propiedad urbana, debido a que es uno de los medios de ejecución del urbanismo por los entes públicos; además, es posible la "cesión gratuita" de parte de la propiedad por razones de urbanismo con motivo de desarrollos urbanísticos para vías de comunicación, áreas verdes y zonas educativas; y 8.- es de carácter formal, ya que no basta el título de propiedad para ejercer los atributos del derecho, sino que es necesario que su contenido se precise, según el uso permitido en un plan regulador o de zonificación.” (El resaltado no es del original) [22]

 

Podemos decir entonces que la propiedad urbanística se refiere al modo especial de ejercicio de la propiedad inmobiliaria privada en el ámbito del espacio urbano, contenido en el conjunto de medidas de policía urbanística dictadas calificadamente por el legislador y desarrolladas por la administración pública mediante el uso de la potestad reglamentaria (reglamentos de construcción, planes reguladores, reglamentos de desarrollo urbano, etc.)[23] y a través de la adopción de medidas o técnicas específicas de intervención, tales como la licencia o permiso de construcción y la inspección urbanística.

 

4.             La licencia o permiso de construcción

 

Cuando hablamos de autorización administrativa, nos referimos a la técnica administrativa de limitación por excelencia[24], bajo la cual se engloban toda una serie de actuaciones administrativas diferenciadas (licencias, permisos, vistos buenos, visados, autorizaciones, aprobaciones, entre otros). La autorización es así, a partir de esta definición, manifestación de la intervención que la Administración va a efectuar respecto de ciertos ámbitos o sectores en los que se precisa la adecuación del ejercicio de actividades o derechos de los particulares, con el interés público[25]. Este órgano consultivo, en su dictamen C-357-2003 del 13 de noviembre de 2003 define a esta técnica de intervención administrativa de la siguiente manera:

 

 “...es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna...”

 

La autorización administrativa se constituye entonces como una medida de policía de naturaleza preventiva, por la cual se verifica la compatibilidad del ejercicio del derecho para con el interés público, mediante la comprobación reglada de las condiciones, necesarias y previamente establecidas, para el dictado del acto autorizatorio. Asimismo, otra de las caracertísticas esenciales de esta actividad es que la Administración parte del reconocimiento de un derecho preexistente de los particulares, cuyo ejercicio si bien ha sido temporalmente obstaculizado por el Estado por medio de requisitos establecidos en normas de policía, una vez removidos los mismos eventualmente el particular podrá ejercer lícitamente el derecho en cuestión. De esta manera, se asegura que de previo a la actividad en cuestión el titular del derecho se adapte y respete el interés público.

 

Ahora bien, los entes municipales cuentan con la facultad de emitir o denegar autorizaciones edilicias o permisos de construcción, con los cuales podrán determinar la compatibilidad de la construcción pretendida por un particular, con el interés público urbano ambiental plasmado en los instrumentos de ordenación territorial. Sobre estos permisos señala la doctrina:

 

“Tiene por objeto controlar que el acto que se pretende ejercer está de acuerdo con la ordenación urbanística aplicable, es decir, consiste en un control de licitud, de respeto por dicho acto de los límites fijados... por aquella ordenación.” [26]

 

Así pues, toda obra debe contar con el correspondiente permiso de construcción del gobierno local, tal y como expresamente lo disponen los artículos 74 de la ley número 833 (del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas) y I.3 del reglamento de construcciones[27]:

 

“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.” (El resaltado no es del original)

 

“I.3.- Permiso de construcción: El que otorgan las municipalidades (y otros organismos competentes: Ministerio de Salud, INVU) para la ejecución de obras, ya sean de carácter permanente o provisional. Generalmente, el permiso se hace constar sobre un plano, el cual se denomina `plano aprobado`”.

 

Reiterando lo dicho en la jurisprudencia administrativa relacionada con esta figura, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad [28].

Es, además, una licencia administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la cancelación del monto del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo, controlar -desde la perspectiva local y en forma previa- el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización, en materia urbanística, del interés o bien común, con el privado. De allí que pretender el ejercicio del derecho preexistente sin contar con la debida licencia edilicia (o contra de ésta), motiva la imposición de sanciones administrativas al infractor. Ello en virtud de la prohibición general contenida en el numeral 57 de la ley de planificación urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968), el cual preceptúa:

 

“Artículo 57.- Está prohibido realizar obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo permiso municipal”[29].

 

5.             La inspección urbanística

 

A la par de las autorizaciones administrativas y como una de las formas de menor grado de intervención, se encuentra la actividad de “inspección”, como un deber o carga que la administración impone en forma generalizada a los administrados[30], cuyo objetivo principal es corroborar el cumplimiento de las disposiciones legales. El carácter “policial” o de intervención en este tipo de actividad opera sobre el deber impuesto a los administrados de soportar las injerencias causadas por la administración en el desarrollo de estas actividades, a raíz de los medios de inspección utilizados. GARCÍA MARCOS[31] señala sobre la inspección lo siguiente:

“Por tanto, la Administración Publica, en el ejercicio de la potestad de inspección, queda habilitada para a través de la investigación, comprobación y vigilancia, constatar o controlar que el sujeto pasivo de la misma, efectivamente, cumple con la norma jurídica. BERMEJO VERA define el término inspección administrativa como “ aquellas actuaciones, mas o menos genéricamente previstas en el ordenamiento jurídico, que habilitan a las administraciones públicas para llevar a cabo funciones de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente, en su sentido más amplio, esto es, incluidas muy especialmente las condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia inherente de la imposición que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objeto y productos hacen ciertas normas jurídicas” Atribuyéndole, además, la naturaleza de actividad de trámite o interlocutoria de decisiones definitivas que se adoptan tras la realización material de la inspección.” (El resaltado no es del original)          

 

En efecto, se ha distinguido en doctrina entre tres tipos de inspección, la inspección previa al comienzo de la actividad, cuyo objeto es la comprobación de la veracidad de lo establecido en los proyectos y el cumplimiento de las medidas contenidas en las licencias o permisos, la inspección de seguimiento, a realizar con posterioridad a la puesta en marcha de la actividad para comprobar el cumplimiento continuado de las condiciones contenidas en los instrumentos preventivos o en disposiciones legales generales, y la inspección por probable incumplimiento, encaminada a verificar hechos que pudieran ser constitutivos de delito, infracción administrativa o incumplimiento de las prescripciones legales de carácter obligatorio, ya sea a partir de la denuncia realizada por un ciudadano o un grupo de ellos, o bien, de oficio, a raíz de la iniciativa del órgano competente[32].

 

Podemos de esta manera caracterizar a la medida policial de inspección, como aquella actividad administrativa encaminada a determinar el cumplimiento de la legalidad, singular o general, por parte de los administrados, en cuyo ejercicio la Administración posee la atribución de interferir en el goce y disfrute de los derechos y libertades de los particulares, mediante el sometimiento de los mismos, sus actividades o bienes a una serie de exámenes, pruebas y métodos técnico–científicos, a efectos de levantar, por parte de los funcionarios públicos investidos con esta facultad, la información y los elementos de prueba necesarios para acreditar el cumplimiento o el incumplimiento de los preceptos legales. Precisamente, sobre las potestades de inspección o vigilancia en materia urbanística, ha dispuesto la sala constitucional:

 

“De la Ley de Construcciones se desprende claramente la competencia que le asiste a las corporaciones municipales para verificar las condiciones de seguridad y salubridad sobre las construcciones que en jurisdicción de las mismas se levante, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos (Art. 1). Es así como este deber de vigilancia y fiscalización debe también ejercerse con respecto a las edificaciones ya construidas sin que se hubiese cumplido con el procedimiento legalmente establecido para hacerlo. En estas circunstancias, la Municipalidad correspondiente deberá levantar una información fijándole al propietario un plazo de treinta días "para que de cumplimiento a lo estatuido en esta Ley" (Art. 93).” (Sentencia número 1582-93 del 31 de marzo de 1993. El resaltado no es del original).

 

La competencia de inspección o vigilancia edilicia atribuida a las municipalidades[33], constituye una forma más de manifestación de las potestades de imperio que poseen las entidades municipales a la hora no sólo de velar por las adecuadas condiciones de vida en las áreas urbanas, sino además en razón de sus atribuciones de planificación y desarrollo urbano sostenible (artículos 15 LPU y 26 y 27 de la ley orgánica del ambiente). Y es que según lo visto hasta ahora, esta potestad se encuentra en estrecha relación con el otorgamiento de licencias o permisos de construcción, pues es mediante la inspección o vigilancia de las construcciones, que el gobierno municipal puede verificar que los munícipes cumplan con las normas técnicas y legales fijados en el ordenamiento territorial y con las condiciones impuestas en la respectiva autorización. Al respecto, dispone la ley de construcciones:

 

“Artículo 87.- La Municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento.” (El resaltado no es del original)

 

Así las cosas, la ley delimita esta atribución asignándole un contenido mediante la imputación de dos potestades administrativas: primero, vigilar el ejercicio del derecho de edificación en su ámbito territorial y segundo, vigilar la conformidad con el ordenamiento del uso que se le dé a lo edificado, o sea, la regularidad en el uso urbanístico del suelo. Estas potestades implican injerencias administrativas en el ejercicio del ius aedficandi y el derecho de transformación, y en forma mediata, el derecho al usufructo, todas ellas manifestaciones del derecho a la propiedad privada a través de la atención a varias de sus manifestaciones.

 

Ahora bien, ha de entenderse que dichas potestades de inspección consagradas en el artículo 87 ibíd, responden en última instancia a la tutela estatal del espacio urbano, sin embargo, no solamente se deben entender como competencias policiales imputadas por el legislador a las municipalidades, sino también como expresiones de la función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria, de modo que son inherentes al derecho de propiedad. En consecuencia, la potestad de vigilancia o de inspección es una limitación a la propiedad privada en interés público, la cual al mismo tiempo que dimana del poder público que la impone, también lo hace respecto del derecho subjetivo de propiedad al cual se ha fundido.

6.             Alcances y límites de la inspección urbanística

 

Aunado a lo dicho, y en atención a su consulta, es necesario examinar los alcances de la actividad de inspección en materia urbanística, para lo cual se debe profundizar en el significado de la acción de “vigilar”, la cual es definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como la acción de “Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello.” O sea, se refiere a cuidar, observar, atender o resguardar, en este caso, tanto la edificación misma, como de su uso, frente a lo que se haya preceptuado en ejercicio de las competencias de ordenación urbana o territorial.

 

Consecuentemente, esta acción administrativa lo que permite es resguardar el cumplimiento de las reglamentaciones urbanísticas, mediante la inspección cuidadosa de lo construido, para lo cual a las municipalidades les está permitido recurrir a medios de control, de los cuales sobresale la visita al sitio de las obras de construcción.

 

Sin embargo, esta vigilancia urbanística es una actividad que no desarrolla un contenido propio, es decir, por sí misma no establece una relación jurídica administrativa. Por el contrario, está al servicio de otras actividades administrativas, dado que funge como mecanismo de investigación, es decir, como medio para el levantamiento de prueba, especialmente dentro de procedimientos administrativos sancionatorios, o bien, para el dictado de órdenes ó medidas de policía urbanística[34].

 

Por tanto, a pesar de ser una actividad de carácter instrumental, su relevancia es significativa, ya que es el medio idóneo con el que cuenta la administración municipal para velar, verificar, monitorear, atender y resguardar, entre otras acciones, la adecuación del permisionario, a las condiciones en las cuales se le otorgó su licencia de construcción, y el cumplimiento general de las disposiciones urbanísticas en el municipio. Y es sólo posterior a su ejercicio, que es posible dictar órdenes o determinar la apertura de procedimientos sancionatorios que conduzcan a la imposición de sanciones administrativas de orden urbanístico.

 

Y es que en tanto medida de policía urbanística, la potestad de inspección o vigilancia urbanística a cargo de las municipalidades, es una actividad de injerencia en el disfrute del derecho a la propiedad privada inmobiliaria, en virtud del deber estatal de tutela del espacio urbano a cargo de la administración municipal, así como un deber inherente a la función social y ambiental de la propiedad urbanística, consistente en el despliegue de una serie de medios para la verificación del cumplimiento, tanto de las disposiciones generales de carácter urbanístico, como de las condiciones singulares estipuladas en la licencia de construcción.

 

Estos medios son variados, y son llevados a cabo por un grupo de funcionarios públicos denominados inspectores municipales. Sobre los medios o técnicas de inspección o vigilancia, las municipalidades pueden desplegar todos aquellos que sean razonablemente necesarios para asegurar el cumplimiento de las disposiciones urbanísticas. Algunas de estas medidas son: la visita al sitio o visita de inspección, supervisión de normas de calidad, estudio de informes, consideración de auditorías, verificación de actividades de autocontrol (a través de las bitácoras constructivas), control de equipos y registros, entre otros[35].

 

Ahora bien, la visita al sitio o visita de inspección, es la herramienta de vigilancia más efectiva, dado que permite verificar directamente en el sitio, la adecuación de la conducta al acto administrativo de la licencia de construcción y al régimen general de ejercicio del derecho desarrollado en la legislación urbanística aplicable. Las visitas, al igual que el resto de medidas de inspección, pueden ser previas a la actividad, de seguimiento o ante incumplimiento probable, y a su vez pueden ser rutinarias (como parte de un programa de inspecciones previsto), o no rutinarias (realizadas fuera de una planificación, en respuesta generalmente a una reclamación o una investigación de accidentes, incidentes o incumplimientos).

 

Sin embargo, estas medidas de inspección tienen límites de legalidad y constitucionalidad que no pueden ser infringidos. Dichos límites pueden estar referidos a características propias de la actividad administrativa, y por lo tanto de índole objetivos, o bien, relacionados con los funcionarios encargados de ejecutar materialmente esta actividad (subjetivos).

 

Así, en un ámbito objetivo, es posible identificar que la actividad de inspección ha de ser ejercida en forma razonable y proporcional, es decir, que los mecanismos de vigilancia tienen que ser adecuados a las características de lo edificado (por ejemplo, establecer medios de control que distingan entre una vivienda o una instalación industrial), el uso que se le esté dando, o la gravedad del incumplimiento, asimismo no pueden realizarse en detrimento de garantías constitucionales tales como la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad (artículos 23 y 24 de la constitución política)[36], ni tampoco puede registrarse, ni secuestrarse documentos o información privadas, se deben además disponer medios que permitan la defensa del administrado ante cualquier abuso de la administración, como por ejemplo mediante el levantamiento de un acta de la inspección[37], entre otros. No sobra decir que conforme el artículo 4 LGAP, los entes municipales deben ejercer la actividad de inspección en forma continua, eficiente y acorde con las necesidades sociales que la requieren, en igualdad de trato; tampoco puede prestarse para fines distintos, en cuyo caso podría estarse ante una situación de desviación de poder (131.3 LGAP).

 

Por su parte, los límites subjetivos vienen dados por la figura misma de los inspectores municipales en tanto son “agentes” de la municipalidad –debidamente investidos y acreditados como tales– cuya actuación está limitada por el principio de legalidad y el deber genérico de éstos a la rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional). Además, la conducta administrativa que ejecutan está sometida a una finalidad específica, cual es “vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento” (artículo 87 de la ley de construcciones). En este sentido, valga aclarar que si bien en un primer momento los inspectores municipales, desarrollan funciones legalmente atribuidas por las que limitan libertades y derechos fundamentales (en su carácter de “autoridad”), esto no los convierte en un cuerpo policial:

 

“Los cuerpos de policía, por su parte, están legalmente caracterizados como aquellas fuerzas destinadas a la vigilancia y la conservación de la seguridad pública (art. 2º de la Ley General de Policía, nº 7410 del 26 de mayo de 1994), de carácter eminentemente policial y... subordinadas al poder civil (art. 3º)” [38].

 

Básicamente, los inspectores municipales constituyen los agentes ó referentes subjetivos de la municipalidad para llevar adelante única y exclusivamente una función de inspección o vigilancia –en este caso urbanística– es decir, de verificación o comprobación de la adecuación del ejercicio del derecho a la propiedad privada inmobiliaria a las normas ambiental–urbanísticas, tanto en la edificación como en el uso que se le dé a las edificaciones[39].

 

En cuanto a la delimitación entre las atribuciones de inspección y las fuerzas policiales –o cuerpos de policía– el tribunal ha dispuesto que resulta constitucional la creación de un cuerpo de inspectores a cargo de una institución autónoma, con el fin de velar por el correcto cumplimiento de la ley y la denuncia de las infracciones que se cometan contra ella:

 

“...siempre y cuando ese cuerpo no tenga las atribuciones propias de la fuerza pública –como lo son la facultad de arresto y de decomiso- caso este último en el que si resultaría inconstitucional el mencionado artículo, ya que la fuerza pública debe estar bajo el mando directo del Presidente de la República y su respectivo Ministro, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 139 inciso 3) y 140 incisos 1) y 16).   […] De igual modo, el establecimiento por vía reglamentaria de las funciones y atribuciones que tendrán esos inspectores, [...] no sería inconstitucional siempre y cuando las que se les otorguen no sean las de una fuerza de policía, sino de simples inspectores, de conformidad con los parámetros dichos, pues las potestades propias de policía solo pueden ser otorgadas mediante ley y no por reglamento, además de que, por lo ya expuesto, los cuerpos de policía, deben depender, por mandato constitucional, del Presidente y el respectivo Ministro, por lo que no podría un cuerpo propiamente policial, estar sujeto a la decisión de un instituto autónomo, ya que, en este caso, sería abiertamente inconstitucional un reglamento que otorgue las facultades propias de la fuerza pública a un cuerpo de inspectores adscritos a una institución autónoma.”  [40].

 

Así las cosas, y con fundamento en todo lo anterior, éste órgano asesor arriba a la conclusión de que no resulta ilegal, ni inconstitucional, que en ejercicio de potestades de inspección o vigilancia urbanística, los inspectores municipales ingresen a predios o edificaciones privadas, con el único y exclusivo fin de constatar el apego por parte de los particulares a las disposiciones urbanísticas, singulares o generales, pues ésto es connatural a la actividad de inspección o vigilancia urbanísticas, que conlleva el determinar la adecuación singular o general al ordenamiento del ejercicio del derecho de propiedad (ius aedificandi, derecho de transformación y usufructo).

 

Ahora bien, esta potestad se encuentra circunscrita a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de inspección, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información privada, el levantamiento del acta de inspección, la debida investidura del funcionario que practique la inspección, así como su acreditación como inspector municipal, entre otros. Asimismo, debe prestarse en forma continua, eficiente y acorde con las necesidades sociales que la requieren, en igualdad de trato; tampoco puede prestarse para fines distintos a la vigilancia en la construcción y uso de las edificaciones (art. 87 de la ley de construcciones), caso contrario podría estarse ante una situación de desviación de poder (131.3 LGAP).

 

Por último, valga recordar que los inspectores municipales están sometidos al deber genérico de rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional), ni tampoco poseen la facultad de decomisar bienes, ni decretar el arresto de personas, pues estas potestades le corresponden a las fuerzas de policía o de seguridad. En todo caso, debe recordarse que la administración y sus funcionarios están sujetos a responsabilidad administrativa, conforme el artículo 191 y siguientes de la ley general de la administración pública.

 

B)         La potestad sancionatoria administrativa en materia urbanística

 

Históricamente, la potestad sancionatoria administrativa estuvo ligada con el poder de policía como otra expresión más de la misma[41], sin embargo esta potestad ha evolucionado para convertirse en un ámbito distinto de la actividad estatal. Aunque no por ello dejan de estar estrechamente relacionados:

 

“El intervencionismo público es consecuencia de una ideología determinada: el Estado asume la garantía de la intangibilidad de determinados bienes sociales y colectivos –a los cuales da rango jurídico–, que pretende salvaguardar con medidas de prevención que cristalizan en la conminación e imposición de castigos a los infractores. Éste es el dato más común a todo el ius publicum puniendi. Pero, a partir de aquí, las técnicas se diversifican.” [42]

 

Así pues, mediante el poder de policía se construye todo un ordenamiento administrativo cuyo cumplimiento es necesario para la administración a efectos de garantizar la tutela de la función pública ambiental. Este cometido pretende ser alcanzado mediante el recurso a la potestad sancionatoria de la administración, la cual no es sino una manifestación más del “ius puniendi” del Estado, es decir, aquella potestad de imponer gravámenes a los administrados en razón del perjuicio causado por su comportamiento en detrimento del bien jurídico tutelado mediante el ordenamiento[43], potestad que en materia urbanística, se halla prevista en los artículos 82 y 88 de la ley de construcciones y 57 y 58 de la ley de planificación urbana.

 

Dicho lo anterior, y para efectos de evacuar las dudas que Usted nos plantea, procederemos a analizar 2 de las facultades básicas que se entienden comprendidas dentro de la potestad sancionadora: la imposición y la ejecución de sanciones administrativas[44].

 

1.             La imposición de sanciones urbanísticas

 

Ante la necesidad de hacer prevalecer el orden público, un funcionario municipal puede ser investido con la autoridad para vigilar y determinar si el ejercicio del derecho de propiedad privada se ajusta o no al ordenamiento urbanístico (inspector municipal), de modo que una vez detectado el incumplimiento puede éste poner en marcha la potestad sancionatoria a través de un iter procesal establecido a nivel legal[45].

 

Así pues, las potestades que están previstas legalmente en los artículos 88, 90 y 91 de la ley de construcciones son las que ejerce la administración luego de la “mera constatación” del estado de ilegalidad del administrado, o a través del procedimiento especial regulador en ese texto legal, o mediante el procedimiento ordinario previsto en la ley general de la administración pública[46]. Respecto a la primera, la jurisprudencia de la sala constitucional, ha señalado lo siguiente:

 

“III.- Sobre el fondo. En reiterada jurisprudencia la Sala ha indicado que la procedencia de la clausura de una construcción por carecer de los permisos respectivos, sin necesidad de algún procedimiento administrativo previo no es necesario por cuanto tratándose de la constatación de la falta de dichas autorizaciones para la actividad, no cabe la apertura de tal procedimiento administrativo. Para situaciones como la descrita, la administración simplemente constata, si se tiene los permisos respectivos para el ejercicio de determinada actividad que lo requiera y en caso de verificar en sus archivos que el mismo no la tenga, procede de inmediato a su cierre o clausura y materialmente se concretiza con la colocación de sellos, que ante la violación de ellos, pueden ser objeto de sanciones penales” (El resaltado no es del original) [47]

 

“Por demás, se debe mencionar en relación con el derecho al debido proceso, que la Sala Constitucional ha sostenido que se trata de la mera constatación por parte de la autoridad administrativa, en cuanto a la no existencia del permiso municipal correspondiente o sanitario, para que quepa el cierre del negocio o de la actividad en cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo un procedimiento ad hoc [...]. Por ello, es evidente que la actuación de la autoridad recurrida, lejos de lo que acusa el promovente, no viola sus derechos fundamentales.” [48] (El resaltado no es del original)

En efecto, y según adelantábamos líneas arriba, la ley de construcciones prescribe un procedimiento especial al que debe ajustarse el ente municipal para proceder en caso de verificar la existencia de obras realizadas sin contar con permiso de construcción. Una vez cumplido, la administración queda facultada para ordenar la destrucción de la obra, o la podrá ejecutar ella misma, por cuenta del propietario[49]:

 

“Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.

 

Artículo 94.- Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.

 

Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

 

Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.” (El resaltado no es del original).

 

Por su parte, el procedimiento ordinario (artículos 308 y siguientes de la LGAP) aplica en el caso de cualquier otro supuesto no cubierto por el procedimiento especial, pues no obstante la especialidad de la materia, la misma no está excluida del ámbito de cobertura de la ley general de la administración pública (art. 367). Aún más, las normas procesales desarrolladas para este procedimiento habrán de ser aplicadas supletoriamente en caso de que no exista norma aplicable en el especial, pues como ha determinado la jurisprudencia constitucional, dichas disposiciones responden a los parámetros mínimos necesarios para garantizar el respeto al debido proceso en sede administrativa:

 

“...sea cual fuere el ordenamiento aplicable a un procedimiento administrativo en  particular (porque el de la LGAP no tiene que ser, necesariamente, el único  posible), debe tratarse de una regulación originada o al menos autorizada  por una norma de rango legal. Pero, además, a falta de otro trámite aplicable por razón de su especialidad, o bien ante la existencia de trámites especiales insuficientemente regulados, debe la Administración estarse siempre e ineludiblemente a los de la LGAP, por su carácter general (reflejado en el texto de sus propio artículos 366, inciso primero; 367 y 368). En realidad, lo que se ha dicho hasta aquí no resulta novedoso en modo alguno, puesto que es patente que la Procuraduría General de la República ha hecho esta misma precisión desde hace largos años (puede consultarse, por ejemplo, el pronunciamiento de 7 de febrero de 1980 publicado en la Revista de la Procuraduría General de la República n 13, pg. 14). Lo que toca a esta Sala Constitucional especificar aquí es que, en ausencia de ley especial que prevea otro trámite, la desaplicación de las reglas del procedimiento administrativo del Libro Segundo de la LGAP por parte de un órgano o ente público, se traduce inevitablemente en una infracción a los principios y garantías constitucionales de legalidad (artículo 11), defensa y debido proceso (artículos 39 y 41).” (El resaltado no es del original) [50]

 

2.             La ejecución de las sanciones urbanísticas

 

Una vez adoptado un acto administrativo de sanción, previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva, dichos actos pueden ser ejecutados por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, aún contra la voluntad del administrado, y salvo en el caso de que el acto posea vicios de nulidad absoluta (169 y 170 LGAP). Esto es así, por cuanto las sanciones administrativas se encuentran cubiertas por el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual posee la administración en virtud de la presunción de validez del acto y la defensa que ejerce ésta de los intereses de la colectividad (artículo 146 LGAP). Ha señalado al respecto esta Procuraduría:

 

“De la circunstancia misma de que exista una presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción del interés público. La ejecutividad del acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza ejecutiva de estos; ergo, a su  obligatoriedad y exigibilidad y por ende, al deber de cumplirlo.

 

Del acto administrativo se afirma su ejecutoriedad, es decir la posibilidad de la Administración de ejecutar por sí misma el acto, de oficio. Para ser ejecutorio se requiere que el acto sea eficaz. La Administración no puede ordenar la ejecución forzosa o la ejecución de oficio si el acto no es exigible. [...] La eficacia del acto se postula en virtud de la presunción de validez del acto y de que está dirigido a la satisfacción del interés general. Esta satisfacción podría ser impedida por la interposición de los recursos. De allí que la suspensión del acto administrativo sea la excepción. [...] Dicho principio no es inconstitucional, aspecto que podría derivarse de algunas de las resoluciones de esa Sala (así, Ns.616-I-96 de 8:14 hrs. del 24 de diciembre de 1996, 2360-96 de 15:09 hrs. del 17 de mayo de 1996 y 3269-96 de 14:33 hrs. del 3 de julio de 1996, entre otras).

 

"... la teoría de la ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando no expresamente formulada en el texto de la Constitución, obedece a la teoría de las facultades implícitas de los órganos públicos, por la que, ante un vacío legislativo, debe considerarse el órgano investido de aquéllas facultades suficientes o necesarias para cumplir los fines impuestos por el legislador -y no más-. De otra manera la Administración se enfrentaría a la disyuntiva de tener que producir determinados resultados impuestos por la ley pero carecer de las atribuciones y potestades para ello. [...]. Sala Constitucional N° 6362-94 de 15: 39 hrs. de 1 de noviembre de 1994.” (El resaltado no es del original) [51]

 

De esta manera, en el artículo 149 de la LGAP se determinan los medios de ejecución administrativa, los cuales son plenamente aplicables para el caso de las sanciones urbanísticas: la ejecución forzada (se conmina al cumplimiento a través de un apremio sobre el patrimonio del administrado), la ejecución sustitutiva (se ejecuta el acto por un tercero y luego los costos son cobrados al administrado por ejecución forzada) y el cumplimiento forzoso (cuando el acto establece una obligación personalísima de dar o hacer, tolerar o no hacer). Podríamos identificar el caso de la multa como un acto ejecutable a través de ejecución forzosa, la clausura por medio de cumplimiento forzoso, y la desocupación y el derribo mediante ejecución sustitutiva o cumplimiento forzoso[52].

 

En síntesis, hay que decir que la administración municipal cuenta con atribuciones de policía que le permiten autorizar y modular el ejercicio del derecho de propiedad privada, el cual además, está afecto a estas circunstancias en virtud de la función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria. Entre las injerencias que las corporaciones municipales pueden llevar a cabo en este derecho, se encuentra la de regular el ejercicio del derecho a edificar, o facultad del titular inmobiliario de levantar estructuras en el terreno de su propiedad. Y para vigilar el cumplimiento de los preceptos legales en esta materia, las municipalidades pueden hacer uso de la potestad de inspección, por la cual sus agentes (inspectores municipales) pueden ingresar a la propiedad donde se levantan las estructuras, ya sea antes, durante o después de terminadas las obras, siempre y cuando sea para efectos de constatar el cumplimiento de la legalidad urbanística y en respeto al derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, en los términos apuntados supra.

 

Así pues, en lo que es objeto de consulta, la municipalidad puede ejecutar por si misma la sanción administrativa, por medio del cumplimiento forzoso en el caso de la clausura, la desocupación y el derribo o destrucción de la obra. Consecuentemente, los funcionarios municipales, una vez cumplido el debido procedimiento, pueden proceder a ejecutar la sanción de derribo o destrucción de la obra, pues como vimos el privilegio de ejecutoriedad se da incluso en contra de la voluntad del administrado, para lo cual, no obstante, cuenta la municipalidad con la asistencia de la policía.

 

No obstante, y al igual que en la ejecución de las potestades de inspección, los funcionarios municipales si bien pueden y deben ingresar a los predios privados con el fin exclusivamente de ejecutar la sanción impuesta, también se encuentran sujetos a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad en la ejecución, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información o documentos privados, la debida investidura y acreditación de los funcionarios que practiquen las diligencias, entre otros. Además, están sometidos al deber genérico de rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional), tampoco pueden decomisar bienes, ni decretar el arresto de personas, pues estas potestades le corresponden a las fuerzas de policía o de seguridad. En todo caso, la administración municipal y sus funcionarios están sujetos a responsabilidad administrativa, conforme el artículo 191 y siguientes de la LGAP.

 

En este sentido, dado que la consulta versa sobre el tema de la ejecución de la sanción administrativa de demolición, valga aprovechar la oportunidad para advertir al ente consultante, que en toda ejecución de este tipo se debe procurar la adecuada tutela de bienes jurídicos trascendentales tales como la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se deben realizar todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeuntes.

 

Además, en la realización de esta diligencia los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la fuerza pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas lo soliciten[53]. Este tipo de ejecución del acto administrativo ya ha sido validado constitucionalmente por la Sala en diferentes casos:

 

“...el Ministerio de Seguridad Pública, Despacho del Ministro, resolvió la solicitud de desalojo administrativo incoada por el Alcalde Municipal de Escazú contra Rudy Bernal y Mauricio Sandí Marín, que fue acogida y en consecuencia se autorizó a la policía del lugar para que procediera al desalojo según lo solicitado, previo a lo cual se ordenó a la autoridad policial encargada que otorgara a los demandados un plazo de cinco días hábiles con el fin de que, voluntariamente desalojaran el inmueble, caso contrario, transcurrido dicho plazo se procedería al desalojo forzoso. [...] Fue así como la Municipalidad recurrida, en ejercicio de sus competencias, dispuso ejecutar el desalojo con la colaboración de la Fuerza Pública, para luego proceder a la demolición de las construcciones levantadas sin licencia municipal, el mismo diecisiete de mayo de dos mil cuatro, sin que aprecie esta Sala ninguna arbitrariedad en lo actuado y, por lo tanto, tampoco ninguna lesión a los derechos fundamentales del amparado.” [54]

 

Al hilo de las consideraciones expuestas hasta ahora, y razón de lo establecido en el inciso 2) del artículo 149 de la LGAP[55], el concurso de la policía si bien no es imprescindible en razón de la ejecutoriedad de la que gozan las sanciones urbanísticas, su asistencia está más que justificada, no sólo por tratarse de un acto en el cual generalmente las municipalidades no cuentan con el personal o el equipo necesario, sino además porque es competencia propia de las fuerzas de policía el mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes[56].

 

III.      CONCLUSIONES

 

1)          El permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi, a través de la comprobación de su conformidad con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico. Con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilita la realización de obras de construcción en una determinada localidad.

 

2)          A la par de las autorizaciones administrativas, se encuentra la actividad de inspección, como un deber o carga que la administración impone en forma generalizada a los administrados, y cuyo principal objetivo es corroborar el cumplimiento de las regulaciones urbanísticas, singulares o generales .

 

3)          En ejercicio de esta potestad de vigilancia, los inspectores municipales deben ingresar a predios o edificaciones privadas, con el único y exclusivo fin de constatar si las obras que se construyen se ajustan o no al ordenamiento urbanístico. Para tal efecto, se encuentran sujetos a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de inspección, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información o documentos privados, el levantamiento del acta de inspección, la debida investidura del funcionario que practique la inspección, así como su acreditación como inspector municipal, entre otros.

 

4)          En caso de adoptarse un acto administrativo de sanción -previo cumplimiento de un procedimiento debidamente establecido y en acatamiento de normas legales que tipifican una infracción y su consecuencia punitiva- el mismo puede ser ejecutado por la misma administración sin necesidad de recurrir a los tribunales, y aún en contra la voluntad del administrado (artículo 146 de la LGAP). En la ejecución de la sanción, los funcionarios municipales se encuentran sujetos a los mismos límites de la inspección urbanística.

 

5)          Si la sanción que se ejecuta es la de demolición, la administración debe procurar la adecuada tutela de la seguridad, salubridad, propiedad y libertad de los administrados, de modo que en la destrucción de las edificaciones se adopten todas aquellas medidas necesarias y razonables que permitan prevenir, contener, mitigar y reparar cualquier daño o lesión que pueda ser causada a los ejecutados, vecinos o transeúntes.

 

6)          En la realización de esta diligencia, los funcionarios municipales pueden servirse de la colaboración de miembros de la Fuerza Pública, quienes a su vez tienen la atribución de auxiliar a las municipalidades cuando éstas así lo soliciten.

 

De Usted, con toda consideración,

 

Gloria Solano Martínez                                  Daniel Aguilar Méndez

Procuradora                                                            Abogado de Procuraduría

GSM/DAM/meml