Dictamen : 375 - del 23/10/2007

C-375-2007

23 de octubre de 2007

Señor

José Joaquín Arguedas Herrera

Director General

Presidente Consejo Técnico Consultivo de Recursos Humanos

Dirección General del Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° CTCRH-001-2006 de fecha 11 de diciembre del 2006, recibido en esta Procuraduría el día 18 del mismo mes.

De previo a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

I.- ASUNTO PLANTEADO.

Se solicita nuestro criterio técnico jurídico en torno a"(…) si el plazo de seis meses para recuperar sumas giradas de más a funcionarios (as) o exfuncionarios (as) es legal y de serlo cual sería el plazo para la recuperación, y además si se puede recuperar en tractos y cuantos, aún en el caso de reintegro por prestaciones legales en caso de ingresar de nuevo a laborar en la Administración Pública…”.

Nos indica en su misiva que la duda surge en razón de lo dispuesto en la Circular N° FTN-94-112 del 18 de mayo de 1994, emitida por la Sección de Fiscalización de la Tesorería Nacional del Ministerio de Hacienda, y lo señalado en el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).

Se acompaña a la solicitud el criterio emitido por la Asesoría Jurídica de esa Dirección General, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

II- FONDO DEL ASUNTO.

La Circular N° FTN-94-112 del 18 de mayo de 1994, emitida por la Sección de Fiscalización de la Tesorería Nacional del Ministerio de Hacienda, en lo que interesa preceptúa:

“Con el propósito de ejercer un mejor control de los pagos indebidos en que incurren los diversos Ministerios y Poderes por concepto de pensiones y salarios, la Tesorería Nacional ha considerado conveniente establecer una serie de lineamientos en cuanto a la presentación y contenido de la información de las Sumas Pagadas de Más que se debe remitir a esta oficina. Por lo que, se les solicita su colaboración y mejor a disposición, a fin de aplicar a partir de la segunda quincena de mayo de 1994 los siguientes puntos:

(…)

7) Cuando la Tesorería Nacional compruebe que se han pagado sumas de más y que en el término de seis meses no se han recuperado, procederá a cobrar la suma adeudada al Estado, al funcionario responsable de la omisión, sin perjuicio de lo que disponen los artículos 6, 7 y 8 de la Ley de Administración Financiera de la República y; los artículos 211 y siguientes de la Sección Tercera, Título Séptimo, de la Ley General de Administración Pública."

Como se puede apreciar, la circular pretende establecer un control eficiente sobre los pagos indebidos en que incurren los diversos Ministerios y Poderes de la República por concepto de pensiones y salarios. Bajo ese contexto, el punto 7) determina el cobro al funcionario encargado de hacer la recuperación de sumas pagadas indebidamente, si esa recuperación no se efectúa en un plazo de seis meses, es decir, se fija un plazo de prescripción de seis meses para exigir responsabilidad civil al funcionario que omite recuperar lo pagado de más.

La duda concreta surge en orden a si esa disposición establecida mediante una circular, resulta legal de frente al artículo 198 de la LGAP que establece un plazo de prescripción de cuatro años para reclamar la indemnización contra los servidores públicos, desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso. En ese sentido, tenemos una norma legal que establece el plazo para exigir responsabilidad civil del funcionario público en cuatro años, y por otra parte, una circular que fija ese plazo en seis meses.

Planteado el asunto a dirimir, existen por lo menos dos razones de peso para afirmar que en la especie resulta aplicable lo dispuesto en la LGAP y no lo que indica la circular supra transcrita. Estas razones son el principio de jerarquía normativa y el principio de reserva de ley.

A) Del principio de jerarquía normativa.

El artículo 6 de la LGAP regula en nuestro ordenamiento jurídico administrativo el principio de jerarquía de las normas. Este artículo dispone:

“1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.”

En relación con este principio, esta Procuraduría en el dictamen N° C-058-2007 del 26 de febrero de 2007, señaló:

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes”.(Dictamen C-122-2006 del 22 de marzo del 2006, el subrayado no es del original. En sentido similar, es posible ver los criterios C-256-2005 del 18 de julio del 2005, C-071-2005 del 17 de febrero del 2005, C-349-2004 del 6 de noviembre del 2004, entre otros.)

En el caso que nos ocupa, es claro que el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Desamparados modifica el contenido del artículo 127 del Código Municipal, con lo que violenta directamente el principio de jerarquía normativa. En razón de lo expuesto, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría, al existir un conflicto entre ambas normas, deberá desaplicarse la de menor rango, que en nuestro caso resulta ser la contenida en el artículo 33 bajo análisis.” (La negrita es del original).

En el caso que nos ocupa estamos en presencia de una norma legal (artículo 198 de la LGAP) que establece el plazo para exigir responsabilidad civil del funcionario público en cuatro años, y otra de inferior jerarquía normativa (la circular) que fija ese plazo en seis meses, de suerte tal que con fundamento en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no podría una circular contravenir la ley con el establecimiento de un plazo menor a efectos exigir responsabilidad civil al servidor. En consecuencia, debe prevalecer lo dispuesto por la norma de mayor jerarquía, en este caso la LGAP, sobre lo que señala la circular.

La posición asumida en el dictamen supra transcrito, la cual se reitera en el párrafo que precede, en orden a la prevalencia de la norma de superior rango jerárquico, ha sido sostenida por este órgano consultivo en diversos pronunciamientos:

“Así, es opinión de este Órgano Asesor que el Reglamento para el Otorgamiento, Uso y Control de Pasaportes Diplomáticos se extralimita y es contrario a lo que dispone la ley, pues por esta vía no se puede establecer una competencia en contraposición de lo establecido en esta, ya que ello estaría creando un efecto no deseado por el legislador, lo cual implicaría una violación al Principio de Legalidad y al Principio de Reserva Legal rectores de toda actuación administrativa.

Cuando existe una contradicción evidente y manifiesta entre una norma legal y una reglamentaria, se debe optar por la primera y no por la segunda. En este supuesto, aplicando el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero aún en este supuesto, la Procuraduría General de la República no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino únicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situación muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en el modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

“Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior. Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior. Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado”. (Dictamen N° C-076-2006 del 28 de febrero de 2006).

B) Del principio de reserva de ley.

La otra razón por la cual debe prevalecer lo dispuesto en el artículo 198 de la LGAP frente a la circular que nos ocupa, resulta ser la sujeción al principio de reserva de ley. Este principio preceptúa que todos los actos gravosos para los ciudadanos –lo que incluye a los servidores públicos- provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Este principio, encuentra sustento constitucional en los artículos 28 y 39 de la Constitución Política, así como en los artículos 19 y 124 de la LGAP. Al respecto el Tribunal Constitucional ha manifestado:

“Como garantía de legitimidad de los actos gravosos o de particular trascendencia, la Constitución Política, en sus artículos 28 y 39, reconoce el principio de reserva de Ley, según la cual determinadas materias se encuentran sustraídas de regulación por parte de órganos diversos del Parlamento, debiendo éste seguir los trámites para la creación de la Ley formal. Esta disposición es desarrollada por diversas normas constitucionales, así como por los artículos 19 (el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, prohibiéndose los reglamentos autónomos en tales materias) y 124 (los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas generales no podrán establecer penas, ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares) de la Ley General de la Administración Pública.” (Resolución N° 2005-16962 de las 08:51 horas del 9 de diciembre del 2005). (La negrita es nuestra).

Y en similar sentido:

“Tales afectaciones constituyen actos gravosos, producto de la potestad sancionadora y como tal deben estar previstos en la ley, sujetos a los principios que regulan el derecho sancionador, empezando por el de legalidad, que es el que en un estado de derecho rige el actuar de toda la administración en general, y en especial, el establecimiento de los delitos y penas. Como acertadamente lo señala la Procuraduría en su respuesta, por disposición expresa del artículo 39 de la Constitución Política, la materia sancionatoria está reservada a la ley, independientemente de si su naturaleza es penal o administrativa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, nacional y extranjera, en forma reiterada, al aceptar la tesis de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables al derecho administrativo sancionador -con ciertos matices- partiendo de la existencia de una afinidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. En ambas materias, por su naturaleza punitiva, es necesario garantizar la seguridad jurídica, para que tanto el individuo como el Estado, sepan a qué atenerse y cuál es su campo de acción, estableciendo claramente el legislador constituyente que el establecimiento de estas reglas está reservada exclusivamente al legislador, quedando la potestad reglamentaria -como legislación secundaria que es-, habilitada únicamente para su desarrollo e implementación. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley en materia sancionatoria es absoluta, en varios sentidos: a) no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, b) no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, c) no puede suprimir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta.” (Resolución Nº 2006-001034 de las 14:39 del 1 de febrero del 2006).

A criterio de esta Procuraduría, el punto 7) de la circular que nos ocupa, resulta un acto gravoso para el funcionario encargado de la recuperación de sumas pagadas indebidamente: primero al establecer una sanción que consiste en el cobro de la suma pagada de más al servidor que omite hacer su recuperación, y segundo, al acortar el plazo de prescripción para exigir esa responsabilidad civil a seis meses (la LGAP en su artículo 198 lo fija en cuatro años).

Como hemos visto la materia sancionatoria administrativa está reservada a la ley, siendo que las normas de rango inferior a ésta únicamente podrían venir a desarrollarla pero nunca a crear nuevas sanciones o ampliar las ya establecidas. En el caso que nos ocupa, vía circular, se establece una sanción de cobro al funcionario que omite hacer la recuperación de las sumas pagadas indebidamente, y se acorta en perjuicio del servidor el plazo de prescripción para exigir esa responsabilidad civil (de cuatro años a seis meses). En consecuencia, se vulnera con la circular mencionada el principio de reserva de ley.

Ahora bien, se nos consulta si el plazo de seis meses que establece la circular es legal. En tal sentido, debemos señalar que independientemente de la legalidad e incluso de la constitucionalidad de la referida circular, lo cierto del caso es que esta Procuraduría General no posee competencia para declarar la ilegalidad de la norma, y menos su inconstitucionalidad -en virtud del control concentrado de constitucionalidad que en nuestro ordenamiento ejerce la Sala Constitucional-, sino únicamente, como se ha expuesto, podemos desaplicar la de menor jerarquía, dando prevalencia a la de mayor rango, con fundamento en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo.

Finalmente, al no ser aplicable lo dispuesto en la circular resulta innecesario referirse al resto de su pregunta en orden a “cual sería el plazo para la recuperación, y además si se puede recuperar en tractos y cuantos, aún en el caso de reintegro por prestaciones legales en caso de ingresar de nuevo a laborar en la Administración Pública…”.

III- CONCLUSIÓN.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo considera que con base en el principio de jerarquía normativa y el principio de reserva de ley, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo 198 de la LGAP sobre lo señalado en el punto 7) de la Circular N° FTN-94-112 del 18 de mayo de 1994, emitida por la Sección de Fiscalización de la Tesorería Nacional del Ministerio de Hacienda.

Sin otro particular, deferentemente,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy Alejandro Arce Oses

Procuradora Administrativa Abogado de Procuraduría

Cc: Lic. Franklin Salazar Rojas, Jefe, Sección de Fiscalización de la Tesorería Nacional.

ACACHA/AAO.