Accesibilidad
Dictamen : 377 - del 25/10/2007
C-377-2007
25
de octubre, 2007
Licenciada
Adriana Lizano Villareal
Auditora Interna
Municipalidad San
Mateo
Estimada señora:
Con la aprobación de
“Puede el Concejo Municipal, no realizar un concurso conforme lo
establece el artículo 128 del Código Municipal, sustentado al artículo 152 de
la misma normativa, para contratar al Contador Municipal o a la Secretaria del
Consejo?
Mediante
oficio de fecha 27 de agosto del 2007 y ante requerimiento de esta Procuraduría
General de la República,
De previo a dar respuesta a la consulta formulada,
debemos aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de la
información suministrada por la señora Auditora se desprende que existe un caso
concreto que motiva la consulta.
En este sentido, debemos indicar que la
competencia asesora de esta Procuraduría General de la República otorgada por los artículos 3 inciso b, 4 y 5 de
nuestra Ley Orgánica, nos impide pronunciarnos sobre casos concretos. En razón de lo anterior, la duda planteada
será resuelta en forma genérica, debiendo la Administración aplicar los
conceptos utilizados en el caso concreto.
I.
SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE EMPLEO
PUBLICO Y
El artículo
192 de
“Con las excepciones que esta Constitución y
el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán
nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las
causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el
caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para
conseguir una mejor organización de los mismos. “
La idoneidad
como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia
al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar
eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que la
idoneidad “significa que es condición
necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones
que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o
reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse
óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos
que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796
de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de
mil novecientos noventa y nueve). De
igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al
cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes
requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.[1]
La norma constitucional encuentra
eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:
“Para
ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…
b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o
concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”
El procedimiento por excelencia
para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la
entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están
solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda
contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.
En este sentido, ha indicado
“La Sala entiende que en el sector Público los
concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la
posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos,
y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a
concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el
artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la
eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución
número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de
mil novecientos noventa y siete)
El principio anterior se
encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera
administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores
municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica. De conformidad con ese cuerpo normativo, la
carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales
entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual
propiciará “la correspondencia entre la
responsabilidad y las remuneraciones”. (artículo 115 del Código
Municipal)
Bajo
esta misma línea de razonamiento, el Código Municipal señala que para llenar
las plazas vacantes en las municipalidades, se debe atender a los siguientes
parámetros:
Artículo
128. “Al quedar una plaza vacante, la
municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:
a)
Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del
grado inmediato.
b) Ante
inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos
los empleados de la Institución.
c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso
externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las
mismas condiciones del concurso interno.”
Sobre este punto
“No
está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115,
establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las
relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para
poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119
y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de
idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el
procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes
opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto
y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior,
convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De
mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo,
publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas
condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se
realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están
dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a
concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los
requisitos, incluyendo a los servidores interinos. (Resolución N° 1999-09830 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del
catorce de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.)
De lo
anteriormente señalado es claro que, los funcionarios municipales que formen
parte del régimen de carrera administrativa, deben someterse a pruebas de
aptitud y cumplir con una serie de requisitos, con el fin de demostrar su
idoneidad para ocupar el cargo.
II.
SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR
MUNICIPAL Y EL ARTÍCULO 152 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.
Nos consulta la auditora de la
Municipalidad de San Mateo sobre la correcta interpretación que debe darse al
artículo 152 del Código Municipal, y si este puede aplicarse con el fin de que
el Concejo Municipal omita realizar el
concurso señalado en el artículo 128 de ese mismo cuerpo legal, con el fin de
contratar al contador municipal. Señalan las normas en comentario, lo
siguiente:
Artículo
152. “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de
nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan
directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a
las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El
Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente
dependientes de él.”
De conformidad con lo establecido por los
artículos 51 y 52 del Código Municipal, cada municipalidad se encuentra en la
obligación de contar con un contador, cuyo nombramiento y destitución recae en el
Concejo Municipal. Al respecto, señala
el artículo 52:
ARTÍCULO 52.- Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a
un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la
ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así
como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el
buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará
al Concejo su intervención.
El contador y el auditor tendrán los
requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por
tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por
justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total
de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente
oportunidad de audiencia y defensa en su favor.
De la norma transcrita se desprende que el
contador municipal es un funcionario de la corporación municipal que se
encuentra cubierto por los principios de idoneidad y de estabilidad en el
empleo, con lo cual podemos señalar que es un servidor público sujeto al
régimen estatutario.
Tal y como lo señalamos en el
apartado anterior,
Decimos que la anterior es una regla
de principio, porque
“Es obvio
que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores
públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de
escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las
relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí
que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos
funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos
de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de
gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones
autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y
funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando
a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros
funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen
general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el
artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del
régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5,
menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del
régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de
las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en
general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y
cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no
típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien
de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien
directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a
otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del
funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de
A partir de lo
expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser
excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características
de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como
empleados de confianza.
La referencia a
este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra
en
En lo que respecta a los funcionarios
municipales, el legislador dispuso en el artículo 118 cuáles funcionarios
serían considerados excluidos del régimen general estatutario. Al respecto, señala el artículo en mención:
“ARTÍCULO 118.-Los servidores municipales interinos y el personal de
confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera
administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.
Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los
nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes,
contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir
necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas
de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Por su parte, son funcionarios de confianza
los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar
servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las
fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”
Como se desprende de la norma transcrita, el
Contador Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y
por lo tanto, tal y como lo establece el artículo 52 del Código Municipal, se
encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de
empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad
como mecanismo de ingreso al régimen.
En
concordancia con la demostración de la idoneidad, como se señaló en el apartado
anterior, el medio por excelencia es el concurso ya que este le permite por un
lado a la persona que está solicitando el puesto demostrar su idoneidad y por otro le asegura a la administración el poder contar con los mejores
candidatos.
En este sentido, ha indicado la
Sala Constitucional, lo siguiente:
….:“Esta Sala se ha referido al tema de los concursos
públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la
importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del
Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta
Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de
julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la
Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su
libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de
llevar a cabo las instituciones estatales, por
lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o
ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho
fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es
considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una
existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del
Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar
e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos
los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo
discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una
persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con
requisitos razonables impuestos por ley." (Resolución número 1997-5119. SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las trece horas doce minutos del
veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)
A partir de lo expuesto, es claro
que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto al
procedimiento establecido en el Código Municipal de conformidad con lo
establecido por el artículo 152 en consulta, es claro que el Concejo Municipal
debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto, y
asegurarse que al nombrar a un funcionario en uno de los puestos que dependen
directamente de aquel, el procedimiento escogido para dicha comprobación
permita asegurar la mayor participación posible en la escogencia por
realizar.
En relación con la situación del
auditor municipal, este Órgano Asesor señaló:
“Otra razón por la cual no podría considerarse al
auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe
estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en
ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de
condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor
interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del
Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código - ello
no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso
alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor
municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional
de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de
"La Sala entiende que en el sector Público los
concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la
posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos,
y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a
concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el
artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la
función de la administración."
(Sala Constitucional de
Si bien es
cierto en lo referente al nombramiento de los auditores internos la norma del Código
Municipal fue modificada y complementada por la Ley de Control Interno – que
estableció un procedimiento de concurso público para el nombramiento de dichos
servidores con participación de
Bajo esta
misma línea de pensamiento, debemos señalar que de conformidad con el artículo
152 del Código Municipal, los contadores municipales estarían excluidos de la
aplicación del artículo 128 del Código Municipal, con lo cual no sería
procedente realizar un ascenso a dichos puestos tal y como lo dispone el
artículo 128 de cita.
En
atención a lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo
Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores
municipales, debe necesariamente
sujetarse al procedimiento de concurso, de manera que se permita la mayor
participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos.
Por último,
debemos señalar que la norma bajo análisis se encuentra cuestionada ante
“Tampoco riñe contra los artículos 33, 56 y 192 de
Si bien el impugnado numeral 152, prescribe que el
procedimiento de nombramiento y remoción de los funcionarios comunes no serán
aplicados a los que dependan directamente del Concejo Municipal ni a los
empleados ocasionales, ello en modo alguno puede extenderse a considerar que la
forma de su nombramiento es inconstitucional; …
Por otra parte, es importante enfatizar (véase numeral
52) que pese que el auditor y contador son nombrados por ese Órgano colegiado,
deberán reunir los requisitos exigidos para el ejercicio especial de sus
funciones. Estos funcionarios son nombrados por tiempo indefinido y sólo podrán
ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo
tomado por mayoría del Concejo, previa formación del expediente, con suficiente
oportunidad de audiencia, a tenor de los artículos 39 y 41 constitucionales, o
como suele llamársele en doctrina, principio de ‘bilateralidad de la audiencia’
del ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’. (Véanse Sentencias
constitucionales Números 1837-91, 15:45 hrs.,
18 de septiembre, 1991, y sentencia No. 596-96, de 11:27 horas de 2 de febrero
de 1996).”
Bajo estos
supuestos, el criterio emitido estará sujeto a lo que en definitiva resuelva el
Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad
presentada.
III. CONCLUSIONES:
En
atención a lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Concejo
Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores
municipales, debe necesariamente
sujetarse al procedimiento de concurso, al tenor de lo dispuesto por los
artículos 191 y 192 de
Sin otro particular,
Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González
Procuradora Adjunta Asistente
Profesional Jurídico
GRF/BMG/Kjm
[1] “Tiene efectivamente un claro sentido
señalar que la idoneidad de los servidores públicos no solamente debe entenderse
en un sentido específico, "académica" o "física" por
ejemplo, sino que debe más bien asumirse como una conjunción de elementos o
factores de diversa índole que, valorados en su conjunto producen que una
persona resulte ser la más idónea para el cargo. Más aún, realmente no concibe
C-377-20007
CARRERA ADMINISTRATIVA
MUNICIPAL. INGRESO POR IDONEIDAD. PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DE CONTADORES
MUNICIPALES.
“Puede el Concejo Municipal, no realizar un concurso conforme lo
establece el artículo 128 del Código Municipal, sustentado al artículo 152 de
la misma normativa, para contratar al Contador Municipal o a
Mediante pronunciamiento C-377-2007
del 25 de octubre del 2007,
En atención a lo expuesto, es
criterio de este Órgano Asesor que el Concejo Municipal, al realizar los
procedimientos de nombramiento para los contadores municipales, debe necesariamente sujetarse al
procedimiento de concurso, al tenor de lo dispuesto por los artículos 191 y 192
de