OJ-104-2007
11 de
octubre de 2007
Licenciada
Rocío Barrientos
Solano
Jefa
de Área
Comisión
Permanente de Relaciones Internacionales
y
Comercio Exterior
Asamblea
Legislativa
Distinguida
señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su oficio n.° CRI-327-2007 del 03 de octubre del 2007, a través del cual
solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el
proyecto de ley denominado “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica
y la Unión Económica
Bélgica-Luxemburgo sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”, el
cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.791.
Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es
una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende,
no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa
por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la
importante labor que desempeña el diputado.
I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.
Según se indica en
la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa
de ley tiene como finalidad la aprobación del Acuerdo de inversiones entre
nuestro Gobierno y la
Unión Económica Bélgica-Luxemburgo, en el que se establecen
de una manera sintética, clara y transparente las garantías a la inversión
extranjera, las cuales ya están incorporadas en nuestra legislación nacional.
La idea con este
tipo de convenios o acuerdos es crear un clima de inversión estable, seguro y transparente, que le permita al país atraer la
inversión extranjera directa.
II.- SOBRE EL FONDO.
El Acuerdo que nos
ocupa tiene una estructura muy similar a otros convenios suscritos por el Gobierno de Costa Rica con
otros Estados. En efecto, Costa Rica ha suscrito, aprobado y ratificado 14
tratados de inversiones con los
siguientes países: la
República Federal de Alemania, aprobado mediante Ley n.° 7595
de 9 de setiembre de 1997; la República Federal
Argentina, aprobado por medio de Ley n.° 8068 de 14 de febrero del 2001; China
(Taiwán), aprobado mediante Ley n.° 7994 de 21 de febrero del 2000; Corea,
aprobado por medio de Ley n.° 8217 de 8 de marzo del 2002; España, aprobado
mediante Ley n.° 7869 de 13 de abril de 1999; Francia, aprobado por medio de
Ley n.° 7691 de 3 de octubre de 1997; Holanda, aprobado por medio de Ley n.°
8081 de 14 de febrero del 2001; Paraguay, aprobado mediante Ley n.° 8069 de 14
de febrero del 2001; Reino Unido e Irlanda del Norte, aprobado mediante Ley n.°
7715 de 31 de febrero del 2001; República Checa, aprobado por medio de Ley n.°
8076 de 14 de febrero del 2001; Suiza; aprobado mediante Ley n.° 8218 de 8 de
marzo del 2002, que sustituyó el acuerdo aprobado por medio de Ley n.° 3725 de
26 de julio de 1966; y, por ultimo, Venezuela, aprobado mediante Ley n.° 8067
de 14 de febrero del 2001.
De conformidad con
el numeral 10 constitucional y 96 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, la Sala Constitucional
se ha pronunciado sobre este tipo de Acuerdo (vid. entre otros votos: 4708-97,
10092-00, 1307-99, 0019-98, 1270-00, 12494-01, 1202-99 y 4726-97).
Precisamente, en el Acuerdo con Corea, voto n.°
12494-01, expresó lo siguiente:
“IV.- La primera de esas mociones se presentó para
que el título del proyecto de ley en lugar de referirse directamente al Acuerdo
dijera "Aprobación del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica
y el Gobierno de la
República de Corea para la promoción y protección recíproca
de las inversiones". El contenido de esta moción se considera relevante
para la Sala a
la luz de la jurisprudencia existente pues tal y como se ha señalado en
anteriores ocasiones, aún cuando el instrumento cuyo proyecto de aprobación se
consulta, haya sido denominado "Acuerdo", por los contenidos a que se
refiere y por las materias que pretende regular, se trata, sin duda alguna, de
un instrumento con las connotaciones de un tratado internacional. Esto se
indica a propósito de que es irrelevante el "nomen
juris" que las partes escojan, pues será del
contenido del mismo, que se derive su naturaleza. El solo hecho de que en este
caso el Poder Ejecutivo lo haya sometido al procedimiento de aprobación por
parte de la
Asamblea Legislativa, es más que significativo y el tema no
merece más comentario (ver en ese sentido sentencia número 4445-95 de las diez
horas y cuarenta y cinco minutos del once de agosto de mil novecientos noventa
y cinco). Ahora bien, lo anterior implica que, también como lo ha dicho la Sala en reiteradas ocasiones,
los Tratados o convenios Internacionales no se "ratifican" por la Asamblea Legislativa,
sino que éstos son "aprobados e improbados", a tenor de lo dispuesto
en el artículo 121 inciso 4) de la Constitución Política.
En el Derecho Internacional, la ratificación es el acto que pone en vigencia el
tratado, constituyendo a partir de ese momento un instrumento exigible por y
contra el Estado ratificante; la fecha de
ratificación es distinta a la de la ley que aprueba en el orden interno, y
determina su vigencia así como otros plazos importantes, como lo son los
contemplados en la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969
(ver en ese sentido Sentencia número 1372-94 las nueve horas doce minutos del
quince de marzo de mil novecientos noventa y cuatro).
V.- La segunda moción conocida en la Comisión Permanente
Especial de Relaciones Internacionales se presentó para que el artículo 2 del
proyecto de ley consultado dijera que "El Gobierno de la República de Costa Rica interpreta,
con relación al artículo 11 del presente Acuerdo, que el mismo no tiene efectos
retroactivos en perjuicio de derechos patrimoniales adquiridos o situaciones
jurídicas consolidadas". Debe decirse que en criterio de la Sala esta moción contiene lo
que se ha dado en llamar una "declaración interpretativa" cuyo efecto
es determinar los alcances que el Estado declarante le otorga al tratado y la
forma en que está dispuesto a acatarlo o cumplirlo. Al respecto, se hace
indispensable recordar que el Convenio es, en esencia, un acuerdo entre
Estados, Países y Territorios, que soberanamente crean, modifican o extinguen
una relación jurídica entre ellos; sin embargo, como lo ha indicado la Sala en anteriores ocasiones,
ello no obsta para que Costa Rica pueda hacer declaraciones interpretativas, en
los términos que el Derecho Internacional y la Jurisprudencia de
esta Sala lo han dimensionado. Pero para poder utilizar esta regla de
interpretación, se requiere entender primero el sentido de la norma sobre todo porque
se debe tener presente que la interpretación del Convenio debe hacerse de
acuerdo con su sentido razonable, en contradicción a su sentido literal, a la
vez que se debe aplicar el principio de in dubio mitius,
de manera que si una disposición resulta ambigua, el significado que deba
preferirse es el menos oneroso para la parte que asume una obligación, o que
interfiere menos con la soberanía de una parte, o que implica menos
restricciones para las partes, y además, recordar que no es admisible una interpretación
que vuelva sinsentido o ineficaz dicha estipulación, como lo define la doctrina
del Derecho Internacional; o mejor aún, el Convenio ‘...deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en
el contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin’, como lo dispone el Artículo
31 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esa declaración interpretativa
deberá ser aprobada de conformidad con el derecho interno, lo que significa,
para Costa Rica y desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, que
debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa y ratificada por el Poder
Ejecutivo. Desde este punto de vista, estima la Sala que la declaración interpretativa que ha
sido incluida en el proyecto consultado, resulta conforme con la doctrina que
emana de la jurisprudencia de esta Sala. Una vez hechos los anteriores
comentarios y al considerarse que en la tramitación del proyecto de ley
consultado, no existen infracciones a las normas y principios constitucionales,
corresponde de seguido entrar a conocer sobre el fondo de la iniciativa.
VI.- Observaciones en cuanto al fondo del
proyecto. De conformidad con la exposición de motivos contenida en el
proyecto de ley consultado, los acuerdos para la promoción y protección
recíproca de las inversiones son instrumentos para otorgar a la inversión
extranjera una serie de garantías sustantivas y procesales que contribuyen a
conformar un clima de inversión estable, seguro y transparente y lo que hacen es
presentar de una manera sintética, clara y transparente, garantías a la
inversión extranjera que ya de por sí existen en la legislación nacional. En el
caso concreto del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica
y el Gobierno de la República
de Corea para la promoción y protección recíproca de las inversiones, según esa
exposición de motivos, se establecen definiciones claras de lo que se entenderá
como inversión e inversionista, se consagran los principios generales de trato
a la inversión extranjera frente a las diversas circunstancias, se garantiza el
otorgamiento de trato nacional y de trato de nación más favorecida y se brinda
la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional para la solución de las
controversias que pudieren surgir entre el Estado receptor de la inversión y el
inversionista extranjero. Este Acuerdo tiene como propósito el promover una
mayor cooperación económica para el beneficio recíproco de las Partes
Contratantes a través de la creación de condiciones favorables para las
inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la
otra Parte Contratante y reconociendo que la promoción y protección de las
inversiones de conformidad con el Acuerdo, incentivará nuevas iniciativas en
ese campo.
VII.- El presente convenio utiliza el formato que
ha caracterizado a los instrumentos internacionales conocidos como
"tratados bilaterales de inversión" o "Bit´s"
-como también se les conoce por sus siglas en Inglés- y con él se pretende
crear un clima de confianza, seguridad y transparencia en el inversionista
extranjero, lo que también se garantiza al inversionista costarricense en la República de Corea,
sobre la base de reciprocidad. El Acuerdo está compuesto de doce artículos en
los cuales se formula una serie de normas sustantivas y procesales referentes
al trato a ser recibido por parte de los inversores coreanos en Costa Rica y
viceversa. El artículo primero se ocupa de las definiciones propias de este
tipo de convenios. El numeral segundo está referido a la promoción y protección
de las inversiones para lo cual, cada Parte Contratante se comprometió a
encargarse de promover y crear condiciones favorables en su territorio para las
inversiones de inversionistas de la otra parte Contratante y a admitir dichas
inversiones de conformidad con su legislación, otorgándoles en todo momento un
trato justo y equitativo. El artículo tercero se refiere al tratamiento de las
inversiones, haciéndose la referencia de que a éstas se les debe dar un trato
no menos favorable que el que se le otorga a las inversiones y rentas de los
propios inversionistas o de los de terceros Estados. En el numeral cuarto se
regula lo relativo a la indemnización por pérdidas ocasionadas por situaciones
de emergencia en el Estado receptor para lo cual se exige que a los inversores
de las Partes Contratantes no se les discrimine en una eventual política
indemnizatoria en relación con los inversionistas nacionales o extranjeros. Por
su parte, en el artículo quinto se establecen reglas sobre la expropiación en
donde se hace necesaria la demostración de interés público, de seguimiento del
debido proceso, y de previa y justa indemnización por parte del Estado
expropiante. También se regula en el artículo sexto lo relativo a las
transferencias de fondos provenientes de los rendimientos producidos por la
actividad productiva extranjera, permitiendo su pronto desplazamiento. En el
artículo sétimo se contiene lo relativo a la subrogación y en el octavo se
establece la solución de controversias entre una Parte Contratante e
Inversionistas de la otra Parte Contratante para lo cual se prevé la solución
amistosa pero también la posibilidad de acudir a los remedios locales de
conformidad con la legislación de una Parte Contratante en el territorio en el
que la inversión haya sido efectuada y en caso de que no se diera ninguna
solución en un plazo determinado, la reclamación podrá enviarse al Centro
Internacional para el Arreglo de Disputas relativas a Inversión establecido por
la Convención
de Washington. Por su parte, en el artículo nueve se regula lo relativo a la
solución de controversias entre las Partes Contratantes para lo cual se indica
que cualquier disputa entre las Partes Contratantes relativa a la
interpretación o aplicación de este Acuerdo será solucionada en la medida de lo
posible por medio de consulta o canales diplomáticos y en caso de que la
disputa no se solucione en un plazo determinado, a solicitud de cualquier Parte
Contratante, se deberá someter a un Tribunal Arbitral ad hoc
de conformidad con las disposiciones contenidas en el propio Acuerdo. En el
artículo diez del instrumento expresamente se prevee
la posibilidad de que las Partes Contratantes o sus inversionistas, utilicen
las reglas económicas establecidas que les sean más favorables. Por su parte,
el numeral once señala que el Acuerdo se aplicará a todas las inversiones
efectuadas antes o después de su entrada en vigor pero no se aplicará a ninguna
disputa relativa a inversiones que haya sido resuelta antes de su entrada en
vigor y en el numeral doce se indica lo relativo a la entrada en vigor del
Acuerdo así como su plazo de permanencia que será de diez años y continuará en
adelante indefinidamente a menos de que una de las partes notifique por escrito
a la otra, con un año de anterioridad, su intención de terminar con el acuerdo.
VIII.- De lo dicho hasta este punto, la Sala aprecia que el convenio
consultado no introduce ninguna innovación de importancia en el ordenamiento
vigente, sino que más bien establece que se debe aplicar dentro del marco de la
normativa nacional aplicable, con lo cual, en caso de no existir normas
referentes a los aspectos regulados por el convenio, este será puesto en
práctica; de existir, prevalecerá la normativa interna. En lo referente a las
normas que regulan las diferentes formas de solución de controversias tanto a
nivel interno como a nivel internacional, se hace referencia a la normativa y
principios vigentes con lo cual tampoco se puede constatar que las competencias
constitucionales propias del Poder Judicial estén de alguna forma siendo
vulneradas.
IX.- Conclusión.- Luego de una
revisión cuidadosa de los procedimientos y del texto del instrumento, la Sala considera que el
procedimiento legislativo relativo al proyecto de Ley de aprobación del
"Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea para
la promoción y protección recíproca de las inversiones", se ajusta a los
requerimientos establecidos en la Constitución Política
y el Reglamento de la
Asamblea Legislativa sobre la formación de leyes. En cuanto
al fondo de las normas contenidas en el proyecto examinado, tampoco se observa
quebranto constitucional alguno, por lo que procede evacuar la consulta en este
sentido. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo final del
artículo 101 de la Ley
de la
Jurisdicción Constitucional.
Se evacua la consulta formulada en el sentido
de que la Sala
no advierte roces de constitucionalidad en el proyecto de ley de aprobación del
"Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Corea para
la promoción y protección recíproca de inversiones", que se tramita en el
expediente legislativo número 14.238.-“.
Con base en la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional
en este tipo de Acuerdos, y analizado el texto del que se nos ocupa, la Procuraduría General
de la República
determina que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni
de técnica legislativa.
III.- CONCLUSIÓN.
El proyecto de ley no presenta
problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa, por consiguiente su
aprobación o no es un asunto de política legislativa.
De usted, con toda consideración y
estima,
Dr. Fernando
Castillo Víquez
Procurador Constitucional
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