Dictamen : 285 - del 21/08/2007

C-285-2007

21 de agosto de 2007

 

Señora

Andri Martínez Matarrita

Secretaria Municipal

Municipalidad de Abangares

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° SM-334-2007, recibido en este Despacho el pasado 19 de julio del año en curso, mediante el cual se nos consulta –por así haberlo acordado el Concejo Municipal en su sesión ordinaria N° 27-2007 celebrada el día 3 de julio del 2007– si existe algún impedimento legal para aceptar como proveedor a una asociación de desarrollo integral que tiene en su junta directa dos personas que a la vez son regidores propietario y suplente de distintas agrupaciones políticas en ese gobierno local, tomando en cuenta que la asociación referida es el único proveedor en ese cantón en la fabricación de tubos de concreto y adoquines.

 

            I.- Observación preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada, resulta indispensable aclarar que el asunto consultado se relaciona directamente con el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa, campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia, sobre todo tomando en cuenta que, tal como se nos indica expresamente en el oficio que aquí nos ocupa, la consulta de mérito ya fue planteada ante ese Órgano de Fiscalización Superior.

 

            Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”[1]

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa.

 

            Sin perjuicio de todo lo anterior, y en un afán de colaboración  con la entidad consultante, pasaremos a desarrollar algunas consideraciones de fondo acerca del tema que aquí interesa, sin que ello obste para que, como señalamos,  el asunto sea finalmente objeto de un pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República, criterio que, por la especialidad de la materia (contratación administrativa) prevalecerá sobre el nuestro.

II.- El régimen de prohibición en la Ley de Contratación Administrativa

            El tema de interés consiste en valorar la posibilidad de que una asociación de desarrollo en cuya junta directiva participan dos regidores de esa municipalidad, pueda ser contratada como proveedora a fin de que supla bienes respecto de los cuales, según se nos indica en la consulta, se constituye en proveedor único, análisis que debe efectuarse a la luz de lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa (LCA).

            Nótese que las disposiciones de la LCA sobre el régimen de prohibición buscan resguardar los principios generales de contratación administrativa, constituyéndose dicho régimen en uno de los aspectos de legalidad a revisar en el marco de la actividad contractual, sujeto a valoración en cada caso concreto.

Al respecto, la citada normativa dispone lo siguiente:

“Artículo 22 bis.—Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.

b) Con la propia entidad en la cual sirven, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores propietarios y el alcalde municipal.

c) Los funcionarios de las proveedurías y de las asesorías legales, respecto de la entidad en la cual prestan sus servicios.

d) Los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.

Se entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.  Este supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución.

Cuando exista duda de si el puesto desempeñado está afectado por injerencia o poder de decisión, antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa, el interesado hará la consulta a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las pruebas y la información del caso, según se disponga en el Reglamento de esta Ley.

e) Quienes funjan como asesores de cualquiera de los funcionarios afectados por prohibición, sean estos internos o externos, a título personal o sin ninguna clase de remuneración, respecto de la entidad para la cual presta sus servicios dicho funcionario.

f) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación. Para que la venta o cesión de la participación social respectiva pueda desafectar a la respectiva firma, deberá haber sido hecha al menos con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario respectivo y deberá tener fecha cierta por cualquiera de los medios que la legislación procesal civil permite. Toda venta o cesión posterior a esa fecha no desafectará a la persona jurídica de la prohibición para contratar, mientras dure el nombramiento que la origina.

Para las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores, tal prohibición aplicará cuando dicho funcionario controle el diez por ciento (10%) o más del total del capital suscrito de la sociedad. A este efecto la administración únicamente requerirá de la persona jurídica oferente una declaración jurada de que no se encuentra sujeta a ninguna de las causales de prohibición establecidas en este artículo.

(Así adicionado el párrafo anterior mediante el artículo 3° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

g) Las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como asociaciones, fundaciones y cooperativas, en las cuales las personas sujetas a prohibición figuren como directivos, fundadores, representantes, asesores o cualquier otro puesto con capacidad de decisión.

h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

j) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción.  Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Las personas y organizaciones sujetas a una prohibición, mantendrán el impedimento hasta cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le dio origen.

De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:

1. Que se trate de un proveedor único.

2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.”

(Así adicionado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004). (énfasis agregado) 

De la lectura cuidadosa de la norma recién transcrita se desprende que el supuesto fáctico descrito en la gestión de mérito ciertamente es objeto de regulación por tal disposición.  En efecto, la hipótesis consultada se encontraría regulada, en primer término, por el inciso g) en relación con el inciso b), toda vez que estamos ante el caso de una persona jurídica sin fines de lucro (al menos en principio) en cuya junta directiva participa uno de los funcionario sujetos al régimen de prohibición para contratar con la misma entidad para la cual sirven, es decir, los regidores propietarios.

Otra de las hipótesis bajo las cuales la entidad en cuestión se encontraría, en principio, legalmente impedida para contratar con la municipalidad, sería el supuesto de que esos regidores (ya sea el propietario o el suplente), dentro de la Administración se encuentren en posibilidad de ejercer un poder de decisión o injerencia en la contratación a realizar, conceptos estos últimos que se hayan definidos por la propia norma. Lo anterior, con vista en lo dispuesto por el inciso g), pero esta vez en relación con el inciso d) de la norma en cuestión.

Otro aspecto que también habría que tomar en cuenta es que, si la asociación que se menciona en su consulta no constituyera una agrupación realmente sin fines de lucro, en la medida en que realice una actividad  comercial claramente lucrativa, siempre quedaría cubierta por el régimen, en este caso a la luz de lo dispuesto en el inciso f), siempre en relación con el inciso b) o d) de la misma norma.

No obstante lo anterior, resulta determinante que la misma norma se encarga de establecer que de esas prohibiciones se exceptúa el supuesto de que se trate de un proveedor único, en cuyo caso, por virtud de esa excepción calificada que prevé la norma, no habría impedimento legal para contratar.

Así las cosas, tomando en cuenta que en su consulta se señala que la asociación de desarrollo en cuestión es el único proveedor en el cantón en lo que se refiere a fabricación de tubos de concreto y adoquines, podría eventualmente estar habilitada para contratar con ese gobierno local, invocando la excepción señalada.

Sin embargo, consideramos importante llamar la atención en el sentido de que aun cuando una empresa o entidad sin fines de lucro sea la única fabricante de algún bien dentro de la jurisdicción del cantón, eso no necesariamente la convierte en un proveedor único, toda vez que pueden existir muchos otros competidores que se dediquen al mismo giro comercial en otros lugares del país, y que les pueda interesar contratar con esa municipalidad bajo condiciones y a precios igualmente competitivos que los ofrecidos por la asociación que existe en el cantón, por lo que, ante tal circunstancia, es nuestro criterio que el supuesto de excepción calificada que hace el régimen eventualmente podría no ser aplicable.

En ese punto, conviene acudir a la definición de la causal de oferente único en los términos que lo define el actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (N° 33411 vigente a partir del 4 de enero del 2007), definición que si bien está concebida fundamentalmente en relación con los supuestos excluidos de los procesos concursales, igualmente puede tenerse en cuenta para efectos de determinar una dispensa del régimen de prohibición.  La norma en cuestión señala:

“Artículo 131.—Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República:

a) Oferente único: Los bienes o servicios en los que se acredite que solamente una persona o empresa está en condiciones de suministrar o brindar, sin que existan en el mercado alternativas que puedan considerarse idóneas para satisfacer la necesidad institucional. La procedencia de este supuesto ha de determinarse con apego a parámetros objetivos en relación con la necesidad, acreditando que la opción propuesta es la única apropiada y no sólo la más conveniente.

Dentro de esta excepción se encuentra la compra de artículos exclusivos, entendidos como aquellos que en razón de una patente de invención sólo son producidos por determinada empresa, siempre que no existan en el mercado artículos similares sucedáneos. Comprende también la compra de repuestos genuinos, producidos por la propia fábrica de los equipos principales y respecto de los que exista en el país sólo un distribuidor autorizado. Si hubiesen varios distribuidores de partes o repuestos el concurso se hará entre ellos.

En los casos de contrataciones sujetas a prórrogas, de previo a convenir una de ellas, la Administración se encuentra obligada a estudiar el mercado para determinar si han surgido nuevas opciones idóneas, en cuyo caso han de adoptarse las medidas oportunas tendientes a iniciar el procedimiento concursal que corresponda.

Si en aplicación de esta causal, se incorporan partes o piezas a equipos propietarios que, a su vez conlleven su actualización, la Administración deberá justificar que técnica y económicamente esa alternativa es una opción más apropiada que sustituir el equipo, mediante la licitación que corresponda.”

En consecuencia, únicamente en caso de establecerse que efectivamente la asociación de desarrollo que se menciona en la consulta reúne los elementos legalmente exigidos para considerarse un oferente único, podría dispensarse la aplicación del régimen de prohibición que de otro modo sí le impediría constituirse en proveedora de la municipalidad, dada la participación de dos regidores en su junta directiva.

III.-     Sobre el deber de imparcialidad y los conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública

Por otra parte, no está de más recordar que el artículo 24 de la Ley de Contratación Administrativa dispone que “A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de selección del contratista, ejecución o fiscalización del contrato, en favor propio o de terceros”. 

Así las cosas, y aún en el supuesto de que el asunto en cuestión se pudiera llegar a excepcionar de la prohibición para contratar, estimamos que en respeto de los principios éticos que rigen la función pública[2], igualmente los regidores que fungen como directivos de la asociación de desarrollo no podrían prevalecerse de su cargo para ejercer sus influencias a favor de los intereses de esa organización privada, en virtud del conflicto de intereses que eso plantearía con respecto a su condición de funcionarios públicos.

En relación con este tema, debe tener presente ese gobierno local lo dispuesto en la directriz de gobierno publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 104 del pasado 31 de mayo, (N° 33146-MP) la cual contiene los principios éticos que deben seguir los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y que complementan las regulaciones de orden ético emitidas por la Contraloría General de la República mediante directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004, que igualmente debe respetarse en el ejercicio de la función pública.

 

Asimismo, valga señalar que esta Procuraduría General ha venido sentando una línea consistente en materia de imparcialidad y probidad en el ejercicio de la función pública.  Entre otros, valga traer a colación –en lo que aquí nos interesa– los siguientes pronunciamientos:

 

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

 

Al anterior criterio, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 agregó las siguientes consideraciones:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.” (reiterado mediante opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)

 

            Por último, sobre el tema de conflictos de intereses en la función pública, pueden ser también consultados los dictámenes de este Despacho números C-128-2007 del 27 de abril del 2007, así como el C-278-2006 del 7 de julio del 2006.

 

IV.-     Conclusiones

 

1.-        La Contraloría General es la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa

 

2.- Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración, valga mencionar que de la lectura cuidadosa de la norma que establece las causales de prohibición para participar como oferente en los procesos de contratación administrativa, se desprende que el supuesto fáctico consultado se encontraría regulado, en primer término, por el inciso g) en relación con el inciso b), toda vez que estamos ante el caso de una persona jurídica sin fines de lucro (al menos en principio) en cuya junta directiva participa uno de los funcionario sujetos al régimen de prohibición para contratar con la misma entidad para la cual sirven, es decir, los regidores propietarios.

3.- Otra de las hipótesis bajo las cuales la entidad en cuestión se encontraría, en principio, legalmente impedida para contratar con la municipalidad, sería el supuesto de que esos regidores (ya sea el propietario o el suplente), dentro de la Administración se encuentren en posibilidad de ejercer un poder de decisión o injerencia en la contratación a realizar, conceptos estos últimos que se hayan definidos por la propia norma. Lo anterior, con vista en lo dispuesto por el inciso g), pero esta vez en relación con el inciso d) de la norma en cuestión.

4.- Otro aspecto que también habría que tomar en cuenta es que, aún cuando la asociación que se menciona en su consulta no constituyera una agrupación realmente sin fines de lucro, en la medida en que realice una actividad  comercial claramente lucrativa, siempre quedaría cubierta por el régimen, en este caso a la luz de lo dispuesto en el inciso f), siempre en relación con el inciso b) o d) de la misma norma.

5.- No obstante lo anterior, resulta determinante que la misma norma se encarga de establecer que de esas prohibiciones se exceptúa el caso de que se trate de un proveedor único, en cuyo caso, por virtud de esa excepción calificada que prevé la norma, no habría impedimento legal para contratar.  Sin embargo, consideramos importante llamar la atención en el sentido de que aun cuando una empresa o entidad sin fines de lucro sea la única fabricante de algún bien dentro de la jurisdicción del cantón, eso no necesariamente la convierte en un proveedor único, toda vez que pueden existir muchos otros competidores que se dediquen al mismo giro comercial en otros lugares del país, y que les pueda interesar contratar con esa municipalidad bajo condiciones y a precios igualmente competitivos que los ofrecidos por la asociación que existe en el cantón, por lo que, ante tal circunstancia, es nuestro criterio que el supuesto de excepción calificada que hace el régimen eventualmente podría no ser aplicable.

6.- En ese punto, conviene acudir a la definición de la causal de oferente único en los términos que lo define el actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (N° 33411 vigente a partir del 4 de enero del 2007).

7.- Aun en el supuesto de que el asunto en cuestión se pudiera llegar a excepcionar de la prohibición para contratar, estimamos que en respeto de los principios éticos que rigen la función pública, igualmente los regidores que fungen como directivos de la asociación de desarrollo no podrían prevalecerse de su cargo para ejercer sus influencias a favor de los intereses de esa organización privada, en virtud del conflicto de intereses que eso plantearía con respecto a su condición de funcionarios públicos.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/laa