Dictamen : 352 - del 02/10/2007

C-352-2007

2 de octubre de 2007

Ing. Jorge Mario Rodríguez Zúñiga

Director Ejecutivo

Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio FONAFIFO-D-112-2007, del 30 de junio de 2007, por medio del cual nos plantea las siguientes consultas:

“1.-¿El personal, servidores o funcionarios contratados por la Administración Pública, Administración activa, a través de fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como Fideicomisos, convenios u otros, cuyos recursos constituyen recursos públicos, para realizar funciones y gestiones públicas incluso en el ejercicio de potestades de imperio, al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública, pueden ser considerados como funcionarios públicos?

2.-¿En caso de ser dichos servidores funcionarios públicos, ello debe entenderse durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública, bajo esos esquemas?

3.-¿En el caso de que la Administración Pública deba solucionar la situación generada y normalizar y formalizar la relación de servicio, bajo el Régimen Público que corresponde, Régimen del Servicio Civil, qué procedimiento debe utilizar para ello y si podría resultar aplicable, lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.”

Nos indica que la Asesoría Legal Interna del FONAFIFO, al pronunciarse sobre las consultas transcritas, señaló lo siguiente:

“…es consideración de esta Asesoría Jurídica, que las personas o servidores contratadas y pagadas con recursos públicos a través de Fideicomiso, convenios u otras fuentes de financiamiento, deben ser atendidas (sic.) para todos los efectos legales, durante todo el tiempo de la prestación de sus servicios para la Administración Pública, como parte de su organización, como funcionarios públicos, estando la Administración obligada a aplicarles la normativa jurídica que a derecho correspondía, y los beneficios que de ello pudiera derivarse, en el caso y momento que se proceda a su traslado al régimen de empleo público correspondiente o en su caso al Régimen del Servicio Civil, ya que dicho personal o funcionarios, han prestado sin ninguna duda sus servicios para el Estado, independientemente de la modalidad de contratación empleada”.

1. Antecedentes de esta Procuraduría relacionados con el tema.

En los mismos términos en que lo hicimos en nuestro dictamen C-141-2007 del 7 de mayo último, debemos reiterar que esta Procuraduría ha tenido oportunidad de referirse a consultas similares a la que ahora se nos plantea. Al respecto, en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006, se analizó la situación de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado, quienes, a pesar de ejercer funciones públicas encomendadas por ley al Ministerio de Agricultura y Ganadería, fueron contratados por medio de un Fideicomiso, bajo un régimen de empleo privado y no bajo uno de empleo público como correspondía. En esa ocasión indicamos lo siguiente:

“… considera esta Procuraduría que no existe razón alguna para afirmar que los funcionarios del SFE deben estar excluidos del Régimen de Servicio Civil. Esa exclusión solo es posible cuando una norma de rango legal (o superior) así lo disponga, lo cual no ocurre en este caso. Por el contrario, los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil señalan los puestos que deben considerarse excluidos del régimen, puestos dentro de los cuales no se mencionan los que ocupa la generalidad de los funcionarios del SFE, salvo aquellos que se refieren al ejercicio de una función específica, como es el caso de su director y del auditor interno.

Por otra parte, en lo que concierne al procedimiento para la inclusión del personal del SFE dentro del Régimen de Servicio Civil, debemos indicar que ese procedimiento es el descrito en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual está relacionado con el artículo 105 del mismo cuerpo normativo. Esas normas disponen lo siguiente:

<<Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto>>.

<<Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:

a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;

b) …>>. (El destacado es nuestro).

Nótese que las normas recién transcritas se adaptan a la situación bajo análisis, pues permiten regularizar la situación que se ha venido presentado con la contratación del personal del SFE. Lo anterior sin perjuicio de que la Dirección General de Servicio Civil, mediante los mecanismos que considere apropiados, permita el ingreso al régimen únicamente a las personas que además de haber prestado durante más de dos años sus servicios ininterrumpidos para el Estado, demuestren su idoneidad para ello”.

Luego, en nuestro dictamen C-111-2007 del 11 de abril de 2007, analizamos la situación del personal del Fondo Nacional de Becas (FONABE). En ese caso, el artículo 10 de la Ley de Creación del FONABE (n.° 7658 de 11 de febrero de 1997) autorizó la constitución de un fideicomiso, con uno de los bancos comerciales del Estado, para la administración de sus recursos financieros; sin embargo, esa autorización no suponía la posibilidad de que el personal del FONABE, encargado de realizar funciones públicas, fuese contratado por dicho fideicomiso bajo un régimen de empleo privado, como ocurrió en la práctica.

A raíz de lo anterior, la Contraloría General de la República emitió el informe DFOE-EC-23/2004, del 8 de setiembre del 2004, en el cual instó a FONABE a tomar las medidas necesarias para normalizar la situación. Al consultársenos sobre el procedimiento para pasar al personal contratado por el Fideicomiso de un régimen de empleo privado a un régimen de empleo público, esta Procuraduría reiteró la posición que había asumido en su dictamen C-168-2006 ya mencionado, en el sentido de que, en estos casos, lo procedente es aplicar el procedimiento descrito en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil:

“En cuanto al procedimiento para el ingreso de ese personal al Régimen de Servicio Civil, debemos señalar que a nuestro juicio, el mecanismo para ello es el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, norma que se relaciona con el artículo 105 del mismo Reglamento. El texto de esas disposiciones es el siguiente: (…)

Ciertamente, podría pensarse que la norma recién transcrita no es aplicable a la situación en estudio, pues no se trata del traslado al Régimen de Servicio Civil de <<un puesto>> ya creado en el sector público, sino del traslado de uno creado por un fideicomiso. Al respecto, considera esta Procuraduría que el alcance del término <<puesto>> es muy amplio. En el texto original del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se definía puesto como <<… todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona>> (artículo 3 inciso i). Partiendo de la amplitud del término, no podría negarse que quienes prestan sus servicios al FONABE de manera permanente, ejerciendo funciones públicas, cuentan con un <<puesto>>, que es precisamente el que debe ser incorporado al Régimen.

De igual forma, si se definiera el puesto –en los términos en que lo hizo en su momento el artículo 24 del decreto n.° 22493 de 2 de setiembre de 1993– como el <<… conjunto de deberes y responsabilidades asignadas por una autoridad competente para que sean atendidos por un funcionario durante la totalidad o una parte de la jornada de trabajo>> o como <<Todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona>>, igualmente habría que concluir que quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas, encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil.

En todo caso, es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional. Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.

Nótese además que la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a la situación en estudio, no supone la incorporación automática de todo el personal del FONABE al Régimen de Servicio Civil, pues solo podrán ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo. A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad.

Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidir la Sala Constitucional sobre el tema– que aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto en este caso contravenga el artículo 192 constitucional, pues esa norma lo que exige es idoneidad comprobada para el ingreso al régimen, requisito que –aparte de los dos años de servicio– también lo establece el artículo 11 citado.

Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya prestado servicios ininterrumpidos <<al Estado>> por dos años, es lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo– sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por ley al FONABE.

Ya esta Procuraduría, en una situación similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo del 2003). Lo mismo ocurrió al consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado (dictamen C-168-2006 del 2 de mayo del 2006)”.

Posteriormente, en nuestro dictamen C-117-2007 del 13 de abril de 2007, se analizó la situación del personal del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) contratado a través de los recursos generados por el Convenio MAG-OIRSA para ejercer funciones públicas encomendadas legalmente al Ministerio de Agricultura y Ganadería. En esa oportunidad reiteramos que “…el procedimiento para incluir dentro del Régimen de Servicio Civil a los servidores que han venido desarrollando de manera continua funciones públicas, atribuidas legalmente a un órgano público cuyo personal debe estar sujeto al Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”.

Finalmente, en nuestro dictamen C-141-2007, ya citado, se siguió la misma línea trazada en los dictámenes mencionados anteriormente, arribando a la conclusión de que el personal contratado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería a través de los recursos generados por el acuerdo de cooperación para el establecimiento y operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, así como el personal contratado a raíz del convenio para la erradicación del gusano barrenador, en tanto fueron contratados para realizar funciones públicas, son funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidos a una relación de empleo público, y cubiertos por el Régimen de Servicio Civil. También se indicó en ese dictamen que el mecanismo para incluir al personal respectivo dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

2. Situación del personal sobre el que versa la consulta.

A pesar de que la gestión que nos ocupa se plantea en términos muy generales (pues alude a servidores contratados “por la Administración Pública”, a través de “fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como Fideicomisos, convenios u otros”), presumimos que el personal sobre el cual versan las consultas es el que ejecuta “funciones y gestiones públicas”, “encomendadas por ley” a FONAFIFO, pero que fue contratado, con recursos públicos, por los fideicomisos a que se refiere el artículo 49 de la Ley Forestal (n.° 7575 de 13 de febrero de 1996).

La anterior presunción es acorde con lo señalado por la Contraloría General de la República en su informe presupuestario DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), donde indicó lo siguiente:

"Si bien existe fundamento legal para que ese Fondo administre los recursos otorgados para dichos fines bajo la figura del fideicomiso; en la práctica se ha producido un traslado de las funciones esenciales del FONAFIFO a la administración de los fideicomisos, a tal punto que podría decirse que el FONAFIFO se ha confundido con los fideicomisos. Para llegar a la anterior conclusión vasta efectuar un repaso al presupuesto del fideicomiso y darse cuenta de que la presupuestación de las remuneraciones del personal que labora para el FONAFIFO, así como el resto de gastos administrativos, se carga al presupuesto de los fideicomisos y que el FONAFIFO, como órgano del MINAE, no somete su propio presupuesto para aprobación de este Órgano Contralor, tal como lo obliga el artículo 18 de la Ley Orgánica de esta Contraloría General, Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994. Además, mediante la nota No. FONAFIFO D-267 de 2 de diciembre del presente año, el Director Ejecutivo de ese Fondo señala que el personal es contratado por el fideicomiso. Lo anterior es improcedente por cuanto, tal como se expuso, el Estado tiene entre sus funciones esenciales la administración de los recursos forestales y el pago por servicios ambientales, derivada de la Ley Forestal, y esa función esencial no es delegable”.

Partiendo entonces del supuesto indicado, debemos señalar que esta Procuraduría no encuentra diferencia significativa alguna entre la situación del personal sobre el que ahora se nos consulta, y la del que se analizó en los dictámenes reseñados en el apartado anterior, por lo que se impone reiterar que esas personas, en tanto hayan realizado y realicen funciones públicas, pueden ser catalogados como funcionarios públicos. Igualmente, consideramos que no existe razón alguna para que ese personal esté fuera del Régimen de Servicio Civil, y que para su ingreso a ese Régimen, es aplicable el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

En todo caso, conviene señalar –como ya lo habíamos hecho en nuestro dictamen C-168-2006 citado– la improcedencia de seguir acudiendo a figuras como la del fideicomiso para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. Esa situación, en el caso específico de FONAFIFO, ya había sido advertida tanto por la Contraloría General de la República en su informe presupuestario DFOE-AM-38/2004 ya citado, como por esta Procuraduría en su dictamen C-246-2005 del 4 de julio de 2005. En el informe mencionado, la Contraloría expuso:

“Tal y como lo señala el Reglamento a la Ley Forestal, el FONAFIFO se compone de una estructura en la que destaca la Junta Directiva, la Dirección Ejecutiva y el personal contratado de conformidad con la facultades que le confiere ese Reglamento. Esta es la estructura definida para llevar a cabo la función establecida en la Ley Forestal y su reglamento; no obstante, el personal de dicha estructura creada para desarrollar la función esencial estatal encomendada no se ubica en el Estado, como corresponde, sino en la estructura que el Fideicomiso ha creado en forma improcedente, lo que obliga a corregir la situación.”

Por otra parte, si bien debe entenderse que las personas a las cuales se refiere la consulta adquirieron la condición de “funcionarios públicos” desde el momento en que empezaron a realizar “funciones públicas”, las implicaciones salariales (y laborales en general) de esa afirmación deben analizarse, detenidamente, y por aparte, cada vez que resulte necesario, a efecto de no conferirles beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales fueron contratados o bajo las cuales prestaron sus servicios; o bien, para no negarles derechos que bajo esas mismas condiciones sí les corresponderían

3. Conclusión.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1. Las personas contratadas por el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) por medio de los fideicomisos a que se refiere el artículo 49 de la Ley Forestal, para realizar funciones públicas al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a FONAFIFO, pueden ser consideradas como funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidas a una relación de empleo público, y cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

2. Las personas a que se refiere el punto anterior deben ser catalogadas como funcionarios públicos desde el momento en que iniciaron el ejercicio de funciones públicas.

3. El mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

Del señor Director Ejecutivo de FONAFIFO, atento se suscribe;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm