Dictamen : 270 - del 16/08/2007

C-270-2007

16 de agosto de 2007

 

Señor

Adriano Guillén Solano

Órgano Director

Municipalidad de Aguirre

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 022-ZMT-DELGADO-2007 de fecha 23 de julio del 2007, recibido el día 25 del mismo mes en esta Procuraduría, mediante el cual nos indica que en su calidad de órgano director y de conformidad con las recomendaciones hechas por la Contraloría General de la República en el informe N° DFOE-SM-5-2007, nos remite el informe del Departamento Legal -dirigido a su persona- “con el fin de consultar criterio de su despacho.”

 

I.-        IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR CRITERIO.

 

Si bien su misiva no es clara en cuanto al objeto de su consulta, se infiere del informe del Departamento Legal que lo que se pretende es que esta Procuraduría emita el dictamen preceptivo que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), en relación con el acuerdo tomado por ese Concejo en la sesión ordinaria N° 333 del 2 de abril de 1998; sin embargo ello no es posible por dos razones básicas:

A)        INOBSERVANCIA DEL INCISO 3) DEL ARTÍCULO 173 DE LA GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO.

A efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa de un acto declaratorio de derechos, “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas". (Inciso 3) del artículo 173 de la LGAP).

 

Bajo ese contexto, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se nos remita. En relación con la necesaria tramitación del procedimiento administrativo citado, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“En primer lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento administrativo. Expresamente, el texto consigna que ha de ser el ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo.  Y, sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:

 

“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.” (lo destacado no es del original) (en el mismo sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes: C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003). 

 

De igual manera nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla ocasión señalamos que:

“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial; no sólo porque se requiere de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública sino, porque su realización constituye una garantía de obligado cumplimiento de conformidad con el contenido y espíritu de la Carta Magna.” (lo destacado no es del original)  (dictamen C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002).

 

No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el profesor Eduardo Ortíz, a propósito de la “Observancia del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad de pleno derecho”, nos reseña lo siguiente:

 

“El art. 173 párrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio.  Esto significa el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el art. 219.2 ibidem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Ortíz Ortíz, Eduardo.  Tesis de Derecho Administrativo II. Editorial Stradmann S.A., San José, 2000, págs. 508 y 509)” (Dictamen C-065-2004 de 24 de abril del 2004). (El subrayado y la negrita es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-455-2006 y C-457-2006, ambos del 10 de noviembre del 2006, y C-054-2007 del 22 de febrero y C-094-2007 del 13 de junio, ambos del 2007).

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia también ha señalado la necesidad de abrir un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado:

“La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

IV.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).” (Resolución N° 2006-8960 de las 10:53 horas del 23 de junio del 2006).

Bajo este contexto, en virtud de que no se nos remitió ningún expediente administrativo y tomando en consideración que el Asesor Legal de esa Municipalidad le manifestó que para declarar la nulidad pretendida “debe darse la apertura de un procedimiento, conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”, partimos que no se ha cumplido con el procedimiento administrativo necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es más en su oficio ni tan siquiera nos precisa cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular (debe estar debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente), “tampoco las posibles irregularidades en su otorgamiento al tenor de la normativa que resulta aplicable, ni las consecuencias que implicaría su eventual anulación”. (Dictamen N° C- 223-2007 y C-240-2007, respectivamente, del 5 y 19 de julio del 2007).

En consecuencia, lo que corresponde es dar inicio al procedimiento, instruirlo, y posteriormente remitirlo a esta Procuraduría de previo a decretar el acto final del mismo. En ese sentido, es importante que se tenga presente que el dictamen favorable de esta Procuraduría General de la República, se constituye en un acto preparatorio del acto anulatorio final, a través del cual se ejerce un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto, a saber el plazo de caducidad de cuatro años según el inciso 5) del supracitado numeral.

Téngase presente que únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años. Así, por tratarse de un plazo de caducidad éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el mencionado inciso 5) del artículo 173.

 

Por consiguiente, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.

Bajo ese contexto, es importante acotar que si los bienes son de naturaleza demanial la “naturaleza demanial, se imponen al bien los elementos característicos de tal condición, esto es, se trata de un bien inembargable, imprescriptible e inalienable, razón por la cual, no aplica a la especie plazos de caducidad o prescripción que impidan a la Administración la interposición de acciones administrativas o judiciales para proteger ese patrimonio”. (Dictamen N° C-118-2007 del 17 de abril del 2007). En ese sentido, los “bienes de dominio público, como la zona marítimo terrestre, esteros, humedales y manglares asociados (C-186-1990, C-102-1996 y O.J.-007-2005), constituyen un supuesto de excepción al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el inciso 5) del artículo 173 citado (véase dictamen C-230-2003).”  (Dictamen N° C-093-2007 del 27 de marzo del 2007).

De igual manera, esta Procuraduría ha señalado que cuando se trata de la nulidad de concesiones sobre la zona costera, esa potestad no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años previsto en el supracitado inciso 5) del artículo 173. (Dictámenes números C-230-2003 del 30 de julio del 2003, C-346-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-026-2005 del 21 de enero del 2005 y C-200-2005 del 23 de mayo del 2005).

 

B)             LA SOLICITUD DEL DICTAMEN DEBE PROVENIR DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA Y PREVIO A LA EMISIÓN DEL ACTO FINAL.

 

El otro aspecto formal del que queremos llamar la atención, es que la solicitud del dictamen provenga del órgano que de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173.1 de la LGAP, ostente la competencia para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos.

 

En ese sentido se ha pronunciado esta Procuraduría en reiteradas ocasiones, entre esas cabe mencionar el dictamen N° C-109-2005 del 14 de marzo del 2005, en el que se apuntó:

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad – inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –.   Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.- Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.” (Criterio reiterado en los pronunciamientos el C-172-2005 del 9 de mayo del 2005 y C-054-2007 del  22 de febrero y C- 175-2007 del 1° de junio, ambos del 2007).

 

Esta exigencia procedimental proviene de la conjugación de los artículos 173 párrafo segundo de la LGAP, en relación con el 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero en cuanto requiere que sea el jerarca administrativo del ente correspondiente el que pueda declarar la nulidad, y el segundo numeral mencionado, respecto a que solamente él puede solicitar nuestro criterio. Lo cual tiene su razón de ser en que de no canalizarse la petición del dictamen a través del superior jerárquico, se le estaría sustrayendo de sus facultades de supervisión contempladas en el artículo 102 de la LGAP, el desarrollo de un procedimiento que él está llamado a concluir. De manera que pueda realizar un examen preliminar en el que constate que las piezas del expediente se encuentran en el momento procedimental oportuno para ser enviado a esta institución.

Esta Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de corporaciones municipales que pretendan declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, corresponde al Concejo Municipal la competencia para ordenar la apertura del procedimiento, tramitar el mismo, o bien, delegar la tramitación en un órgano director –en principio el secretario por disposición del artículo 90 inciso e) de la LGAP-, así como dictar el acto final en dicho procedimiento.  En tal sentido, recientemente, se indicó:

“En punto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto administrativo emanado de una municipalidad, hemos mantenido una línea jurisprudencial que veda la decisión de inicio de tal procedimiento al alcalde municipal. Ello en atención a lo que el inciso 2) del numeral 173 que se glosa prescribe en cuanto al órgano con competencia para tomar tal decisión.  Así, hemos indicado:

 

“Expuesto lo anterior, destacamos el segundo aspecto a tomar en cuenta cuando analizamos un caso específico sometido a dictamen previo de nulidad.  Para ello, es preciso remitirnos a lo que se consigna en el inciso 2), del mismo numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y, específicamente, a la frase que nos indica que en “ ... entes públicos ... deberá declarar la nulidad el jerarca administrativo...”.  

 

Sobre el particular diremos que este Órgano Asesor ha manifestado, reiteradamente, que cuando el procedimiento anulatorio es promovido por las corporaciones municipales, el órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo -así como nombrar al Órgano Director del Procedimiento y dictar el acto final en ese íter-, es el Concejo Municipal.  Precisamente, y a propósito de una solicitud de dictamen en ese sentido, promovida por esa Municipalidad, en dictamen C-263-2001 de 1° de octubre del 2001, esta Procuraduría señaló lo siguiente:

 

“II.      - El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.

Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.

 

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa.

 (…)

A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal."

(Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).

Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento administrativo de rigor, debe ser dictado por el Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. Recuérdese que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud de la cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (Artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).” (lo destacado no es del original) (Dictamen C-065-2004[1] de 24 de abril del 2004.  En igual sentido, dictamen C-168-2005 del 6 de mayo del 2005). ” (Dictamen N° C-054-2007 del 22 de febrero del 2007). (La negrita es del original).

La única excepción en la cual el Alcalde sí resulta competente para ejercitar la facultad anulatoria prevista en el numeral 173 de la LGAP, lo es cuando se trate de actos declarativos de derechos en materia de personal o de empleo. Sobre el particular, este Órgano Asesor en el dictamen N° C-457-2006 del 10 de noviembre del 2006, señaló: 

“Así las cosas, consideramos que en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal.” (En igual sentido el dictamen N° C-194-2007 del 13 de junio de 2007).

 

Bajo este contexto, el órgano director del procedimiento no está facultado para solicitar la emisión del dictamen de esta Procuraduría.

            Finalmente, téngase presente que “luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al  órgano con competencia para dictar el acto final.  Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.  No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento.   Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.” (Dictamen N° C-313-2006 del 4 de agosto del 2006. Véase en igual sentido los dictámenes números C-054-2007 y C-175-2007, ambos del 1 de junio, y C-223-2007 y C-240-2007, respectivamente, del 5 y 19 de julio, todos del 2007).

II.-       CONCLUSIÓN.

Esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada -artículos 173 de la LGAP y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- de emitir el dictamen preceptivo que establece el citado numeral 173, al constatarse la inobservancia del procedimiento administrativo y no ser solicitado por parte del órgano competente.

Sin otro particular, deferentemente,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Administrativa

 

 

ACACHA

 

Ci:           Concejo Municipal de Aguirre.

                Señor Oscar Monge Maikall, Alcalde de la Municipalidad de Aguirre.