Dictamen : 269 - del 16/08/2007

C-269 -2007

16 de agosto de 2007

Señor

Mario Alberto Rojas Salas

Alcalde

Municipalidad de Palmares

Presente

Estimado señor:

Muy atentamente, y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a la consulta formulada por usted,  mediante Oficio DE-834-06 de 25 de agosto de 2006, relativa a:

“si es posible legalmente que la Municipalidad al no existir norma expresa que reconozca el citado plus salarial a los abogados municipales, como sí se les reconoce a otros abogados de otras Instituciones Públicas, (. . .) pueda esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Municipal y (170 de la Constitución Política), vía Reglamento Autónomo de Organización y Servicios, incluir un anexo que norme el pago de ese plus salarial a los Abogados Municipales, los cuales si están sujetos al Régimen de Prohibiciones.”

I.- CRITERIOS DEFINIDOS POR ESTA PROCURADURIA GENERAL, EN RELACION CON LA PROHIBICION DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESION DE ABOGACIA EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES, Y SU RESPECTIVA COMPENSACION ECONOMICA.

Tal y como se reconoce en la consulta formulada, y particularmente tratándose de los profesionales en abogacía, que prestan sus servicios en las corporaciones municipales, existe prohibición jurídica absoluta para que puedan ejercer liberalmente dicha profesión.  (Ver entre otros, Dictámenes C-194-2000, de 22 de agosto de 2000 y C-025-2007, de 2 de febrero de 2007).

En relación con dicha prohibición, la Sala Constitucional la describió de la siguiente forma, en el Considerando IV de su sentencia No. 649-93 de 9 de febrero de 1993:

"IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función – que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu de la constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°) del principio –deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).”

En sentido similar se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia No. 22 de las 9:00 horas del 28 de marzo de 1990.

La referida prohibición que tenemos los servidores públicos para ejercer liberalmente nuestras profesiones, particularmente la de abogacía, deviene de lo dispuesto en el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que entre otros servidores abogados, incluyó en forma expresa a los de las Municipalidades.

Esa prohibición se enfatiza en lo expresado en el numeral 1° de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, norma jurídica que a su vez dispuso una compensación económica porcentual,  sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, inicialmente "para el personal de la administración tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 (hoy No. 99) del Código de Normas y Procedimientos Tributarias. . ." (Artículo 1° de la ley 5867).

Lo anterior significa que, aunque la prohibición fue absoluta para todos los servidores públicos, incluyendo los municipales, la compensación económica fue reconocida inicialmente tan solo para el personal de la administración tributaria.

La inclusión de otros grupos de servidores en la citada compensación económica, solo fue posible mediante diversas y posteriores reformas legislativas a la comentada ley 5867.  A manera de ilustración, se emitieron en ese sentido, las leyes Nos. 6008 de 9 de noviembre de 1976, 6700 de 23 de diciembre de 1981, 6815 de 27 de setiembre de 1982, 6831 de 23 de diciembre de 1982, 6975 de 30 de noviembre de 1984, 6982 de 19 de diciembre de 1984, 6995 de 22 de julio de 1985, 6999 de 3 de setiembre de 1985, la 7018 de 13 de diciembre de 1985, 7097 de 18 de agosto de 1988, la 7111 de 12 de diciembre de 1988, 7333 de 5 de mayo de 1993, entre otras.  La necesidad de promulgar en cada caso una ley que incluya en forma expresa a determinado grupo de servidores del sector público, responde precisamente al carácter de reserva de ley que el legislador le otorgó al citado reconocimiento compensatorio.

Entonces, ese régimen compensatorio que fue dispuesto originalmente para el personal "de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en la citada norma del Código Tributario, con excepción de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo." (Artículo 1 de dicha ley), fue extendido paulatinamente a otros servidores de la administración pública, sin que se incluyera en dichas reformas a los servidores municipales.

Por su parte, en los numerales 5 y 9, inciso C) del Decreto Ejecutivo N° 22614-H, de 22 de octubre de 1993 (Reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición) se encuentra plasmado dicho principio de reserva de ley, al disponerse:

“Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "  (El destacado es ilustrativo).

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.             "(...)”

b.                 "(...)”

c.                 Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.                 "(...)” .

Como consecuencia de lo anterior, esta Procuraduría en forma reiterada se ha pronunciado en el sentido de  que, a los profesionales en derecho que prestan sus servicios en los gobiernos locales, solo es posible el reconocimiento de la citada compensación económica por el no ejercicio de su profesión, mediante la emisión formal legislativa que les incluya expresamente. A manera de ilustración,  pueden consultarse los pronunciamientos de esta Procuraduría General OJ-035-2000, de 27 de abril de 2000; C-006-2001 de 16 de enero de 2001; C-329-2005 de 16 de setiembre del 2005 y recientemente el C-025-2007 de 2 de febrero de 2007.

II.- CONCLUSIONES.

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas,  este Despacho dictamina en el mismo sentido que lo hizo en el citado Dictamen C-025-2007, de 2 de febrero de 2007:

1.- La aplicación imperativa del régimen compensatorio a la prohibición  por el no ejercicio liberal de la profesión  de abogacía que estipula la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, solo es procedente si existe una ley expresa que así lo disponga y autorice.

2.- No es posible para esa corporación municipal ni para ninguna otra, emitir regulaciones normativas internas, reglamentarias o de otro tipo, (que no sea de rango  legislativo), que dispongan el pago de la compensación a sus servidores por la prohibición del no ejercicio de sus profesiones, particularmente de la abogacía.

De usted con toda consideración.

Lic. Guillermo Huezo Stancari        M.Sc. Olga Duarte Briones

Procurador Adjunto                         Abogada de Procuraduría

Ghs/Odb.

C-269-2007

PROHIBICION PARA EL NO EJERCICIO DE LA ABOGACIA AFUNCIONARIOS MUNICIPALES. RECONOCIMIENTO DE COMPENSACION ECONOMICA. IMPOSIBILIDAD DE COMPENSACION POR INEXISTENCIA DELEY EXPRESA QUE ASI LO DISPONGA.

Consultó el señor Mario Alberto Rojas Salas, Alcalde de la Municipalidad de Palmares, mediante Oficio DE-834-06 de 25 de agosto de 2006, sobre:

“si es posible legalmente que la Municipalidad al no existir norma expresa que reconozca el citado plus salarial a los abogados municipales, como sí se les reconoce a otros abogados de otras Instituciones Públicas, (. . .) pueda esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Municipal y (170 de la Constitución Política), vía Reglamento Autónomo de Organización y Servicios, incluir un anexo que norme el pago de ese plus salarial a los Abogados Municipales, los cuales si están sujetos al Régimen de Prohibiciones.” .

Mediante pronunciamiento C-269-2007, de 16 de agosto de 2007, suscrito por el Procurador Adjunto, Licdo. Guillermo Huezo Stancari, y la Mba. Olga Duarte Briones, Abogada de Procuraduría, se dictaminó que:

“1.- La aplicación imperativa del régimen compensatorio a la prohibición  por el no ejercicio liberal de la profesión  de abogacía que estipula la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, solo es procedente si existe una ley expresa que así lo disponga y autorice.

2.- No es posible para esa corporación municipal ni para ninguna otra, emitir regulaciones normativas internas, reglamentarias o de otro tipo, (que no sea de rango  legislativo), que dispongan el pago de la compensación a sus servidores por la prohibición del no ejercicio de sus profesiones, particularmente de la abogacía.”