C-272-2007

16 de agosto del 2007

Licenciado

Francis Zúñiga

Director Nacional de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DNP-2163-2006 de 4 de octubre último - recibido el 5 del mismo mes y año-, por el que su antecesor, el Licenciado Jeremías Vargas Chavarría, nos requiere reconsiderar parcialmente los dictámenes C-368-2003 de 20 de noviembre de 2003, C-128-2004 de 28 de abril de 2004 y C-381-2004 de 22 de diciembre de 2004, en lo atinente al principio de rogación en materia de revalorización de pensiones, para que en su lugar, con respecto al régimen regulado por el inciso ch) del artículo 1º de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943, se declare la oficiosidad de dichos incrementos al puesto.

El fundamento de la solicitud reside, como en otras oportunidades, esencialmente en las supuestas consideraciones que la Sala Constitucional ha emitido sobre el controvertido tema de los “derechos adquiridos”; las cuales, a su criterio, podrían llevar a concluir que incluso el procedimiento de aplicación (oficiosidad) de aquel mecanismo de revalorización al puesto, que establecía el inciso ch) del artículo 1º de la Ley Nº148, constituye parte de aquel concepto de derecho adquirido; esto al amparo de la resolución Nº 2136-91.

I.- Antecedentes.

            El criterio sobre el cual recae la presente solicitud de reconsideración nace del siguiente contexto:

1) Por oficio número DNP-214-2002 de 18 de febrero del 2002, la Dirección Nacional de Pensiones sometió a nuestro conocimiento una serie de inquietudes concernientes al plazo de prescripción aplicable en materia de diferencias de pensiones y jubilaciones de los diversos regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional.

            Mediante dictamen C-156-2002 de 17 de junio del 2002, la Procuraduría General, luego de un amplio y exhaustivo análisis doctrinal y jurisprudencial sobre el tema, concluyó que “en materia de diferencias de pensiones y jubilaciones, el plazo de prescripción aplicable, en el tanto no haya norma especial que lo regule, es el establecido en el numeral 607 del Código de Trabajo, que es de tres meses”.

            2) Posteriormente, por oficio número DNP-1480-2002 de 15 de noviembre del 2002, se solicita adicionar el citado dictamen C-156-2002, en una serie de puntos que si bien se encontraban ligados al tema de la prescripción de las diferencias y mensualidades de pensión no pagadas, no habían sido objeto de la consulta original, y por ende, fueron atendidas como una nueva gestión.

            A través del pronunciamiento C-368-2003 de 20 de noviembre del 2003, este Órgano Consultivo se abocó a atender las nuevas interrogantes formuladas, y en lo que interesa, indicó lo siguiente:

“(...) El procedimiento administrativo en materia de pensiones y jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional y los principios relativos a su iniciativa y comienzo.

          En franco intento de preservar el equilibrio real entre "autoridad-libertad", en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, la tutela sustantiva de los derechos subjetivos públicos del Estado (prerrogativas) y de los administrados (derechos) se arbitra formalmente a través de técnicas procesales administrativas y judiciales. En lo que nos interesa, el procedimiento administrativo, como instrumento jurídico regulador de la relación jurídico-administrativa, en el ámbito procesal o formal, articula aquella relación "poder-derechos" – "prerrogativas-garantías", haciendo viable su ejercicio y recíproco respeto, para que los derechos se ejerzan y los deberes se cumplan.

     Como bien explica la doctrina: "(...) la necesidad de que la Administración siga un cauce determinado para formar sus manifestaciones de voluntad obedece a las dos ideas que constituyen el eje del Derecho administrativo: la garantía de la Administración y la garantía de los administrados. A imagen y por influencia de lo que ocurre en el Derecho procesal, se entiende que el establecimiento de unos trámites que necesariamente habrán de ser observados cuando la Administración actúe, en particular al relacionarse con otros sujetos, constituyen un medio para defender la seguridad de éstos, al mismo tiempo que para conseguir la efectiva realización de los fines públicos. Esta es la causa de que las normas que regulan el procedimiento administrativo tengan el carácter de normas de orden público" (CASTEJÓN PAZ, Benito y RODRÍGUEZ ROMÁN, Emilio). "Derecho administrativo y Ciencia de la Administración", t. I, Parte General, 3 ed. Madrid, I.C.C. Ediciones, 1974, pág. 157, citado por DROMI, Roberto. "El Procedimiento Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 23; igualmente citado por la Sala Constitucional en sus sentencias Nºs 0905-98, 1739-92 y 7190-94).

          Desde esta perspectiva, el procedimiento administrativo se nos presenta como una unidad formal de actos coordinados entre sí, que apuntan a un determinado fin, cual es la preparación de la voluntad administrativa; es decir, es la forma o cauce formal por el que se exterioriza la actuación administrativa del Estado, que por su significación jurídica afecta derechos subjetivos públicos.

          Además, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).

          Ahora bien, tal y como lo prevé la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 284, los procedimientos administrativos pueden ser iniciados con motivo de la denuncia o petición de un particular o bien, en otros casos como producto de una decisión oficiosa de la Administración. Sin embargo, en razón de operar desde una perspectiva general, la ley no dice en qué caso puede iniciarse de oficio un procedimiento y cuándo puede iniciarse a instancia de parte interesada; cuestión que dependerá, lógicamente, de la clase de procedimiento de que se trate y de la concreta situación jurídica en que se encuentre el administrado respecto a su eventual objeto y finalidad.

          Hay que advertir entonces, que no todos los procedimientos pueden iniciarse de oficio, ya que hay sectores de actividad que están articulados técnicamente en torno al principio de rogación; de manera que la solicitud del particular es presupuesto necesario de la incoación misma del procedimiento y de su desarrollo posterior. Por ejemplo: "El otorgamiento de autorizaciones o concesiones y, en general, todo procedimiento tendente al reconocimiento de un derecho o a la constitución de una situación jurídica favorable a un sujeto determinado exige, en principio, la iniciativa de dicho sujeto como condición necesaria para la válida incoación del procedimiento". (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Curso de Derecho Administrativo". Sexta Edición, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 476).

          Por otra parte, la existencia de una petición o denuncia del administrado puede no ser suficiente en todos los casos para que el procedimiento se inicie; ni el simple hecho de que tal petición se haya producido basta para afirmar que estemos ante un procedimiento incoado a instancia de parte interesada. El administrado puede formular peticiones o hacer denuncias ante la Administración, que obligan solamente a acusar recibo de su recepción; lo cual significa que la Administración es libre de iniciar o no el procedimiento, que, de llegar a incoarse, habrá de considerarse iniciado de oficio, en virtud, no ya de la petición formulada por el administrado, sino del acuerdo adoptado por el órgano competente, cuya voluntad al respecto es decisiva, más que la petición o denuncia en cuestión (Véase al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 476-477).

          En todo caso, según apuntamos, la iniciativa del comienzo del procedimiento y la determinación de sí para ello se requiere el ejercicio de un derecho de petición o una actuación oficiosa de la propia Administración, dependerá del tipo de procedimiento de que se trate, de acuerdo a la naturaleza de los efectos de los actos administrativos que resulten del mismo. Si estamos ante un procedimiento declarativo se requiere para su inicio instancia de parte interesada. Mientras que en los procedimientos ablatorios, denominados así en la doctrina italiana por el uso del vocablo latino "ablatio", que denota la acción de quitar, cortar o eliminar, por lo general se inician de oficio por la Administración. Ejemplos de estos procedimientos son los de expropiación, de requisición o los sancionatorios (Véase al respecto BREWER CARIAS, Allan R. "Principios del Procedimiento Administrativo". Editorial Civitas, S.A. 1990, pág. 145-146).

          En el caso de las pensiones y jubilaciones, nadie discute que el procedimiento administrativo instaurado ante la Dirección Nacional de Pensiones, ya sea para solicitar la pensión o cualesquiera otras gestiones posteriores, es por regla general, típicamente declarativo; esto en función de los efectos declarativos de los actos que de él resultan, pues formalmente le confieren autenticidad formal a una situación jurídica preexistente, sin crear ninguna nueva. Recuérdese que el derecho a la pensión se consolida o constituye cuando la persona se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que lo haya reclamado, ni mucho menos que haya sido declarado su reconocimiento o bien que haya comenzado a percibirla (sentencias   Nos. 1147-93 de las 09:42 horas del 12 de marzo de 1993,  0559-96 de las 09:36 horas del 2 de febrero de 1996 y 0184-97 de las 09:42 horas del 10 de enero de 1997, todas de la Sala Constitucional). "En otros términos, el pedido del disfrute jubilatorio   actúa sólo para provocar la emisión del acto que reconoce (no crea) el derecho producido de antemano, al cumplirse la condición de hecho prevista en la Ley. El acto, en consecuencia, es declarativo, por lo que no otorga el derecho, sino que lo declara"(sentencia Nº 2765-93 de las 15:09 horas del 15 de junio de 1993, Ibídem).

          Por consiguiente, al ser un procedimiento declarativo, tanto la solicitud de pensión como cualquier otro trámite posterior concerniente a ese derecho, requieren para su inicio la instancia o gestión de parte interesada. Y esta es la máxima que se expresa en el artículo 3º de la Ley General de Pensiones –Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas-, que en lo que interesa, establece: "La solicitud de una pensión de gracia o de derecho deberá hacerse necesariamente por escrito, y en la misma forma cualesquiera otras gestiones posteriores que se lleguen a efectuar respecto a la misma pensión. La petición para ser admitida por el organismo al cual corresponda resolverla, deberá documentarse con información instaurada ante la Oficina de Jubilaciones y Pensiones que demuestre que el interesado reúne las requisitos exigidos por la ley sobre la cual fundamenta su solicitud, si se trata de una pensión de derecho (...)". De ahí que el interesado deba solicitar por escrito no sólo la solicitud de su pensión, sino también cualquier otra gestión posterior a ésta, como podrían ser aquellas dirigidas a obtener ya sea la revisión o el reajuste del monto asignado; e incluso, como dicha norma obliga a que tales gestiones deban documentarse, indiscutiblemente ello recae también en el interesado; carga procesal que ha sido abiertamente reconocida por la jurisprudencia de la Sala Segunda, al afirmar que "En efecto, la carga de la prueba, cuando se solicita un reajuste de pensión y el pago de las respectivas diferencias, recae directamente en el propio interesado (...)" (Véanse al respecto, las sentencias Nºs 405-95 de las 15:50 horas del 29 de noviembre de 1995 y 2000-00960 de las 10:10 horas del 24 de noviembre del 2000).

          Si algunas normas de los regímenes originales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional establecían, de manera excepcional, que el monto de las pensiones asignadas se reajustarían "oficiosamente", como es el caso del artículo 1º, inciso ch) de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 –adicionado por la norma general 49 del artículo 9º de la Ley 6542 de 22 de diciembre de 1980, y posteriormente anulado por resolución Nº 2136-91 de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional-, no queda más que concluir que la Administración debió actuar conforme a esa obligación  positiva y concreta, impuesta por el ordenamiento; de lo contrario habría incurrido, por omisión, en flagrante inactividad material, con lesión directa de derechos subjetivos; disfunción administrativa hartamente reprochable, y que por desgracia frente a la cual no se han articulado instrumentos adecuados en el orbe judicial con el fin de garantizar la tutela real y efectiva del administrado (arts. 41 y 49 constitucionales). Por consiguiente, este Órgano Superior Consultivo estima que si la Administración no desplegó la debida actividad fáctica o jurídica, impuesta por el ordenamiento, que llevaría a buen término el reajuste oficioso de las pensiones, jamás podría alegar válida y legítimamente la prescripción de las diferencias de pensión no pagadas por dicho concepto, pues admitir lo contrario conllevaría indiscutiblemente más que un abuso del derecho, un ejercicio antisocial de éste; transgresión que comprometería no sólo la dignidad del titular de aquél derecho -en el tanto éste depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas-, sino también el respeto de un valor primario que impone la vigencia de un orden económico y social justo, propio de un Estado Social de Derecho como el nuestro.

          Sin embargo, no puede dejarse de lado que la normativa que imponía aquella obligación de revisión oficiosa de las pensiones de Hacienda, por parte de la Administración, fue declarada inconstitucional, y por ende, anulada del ordenamiento (esto por resolución Nº 2136-91 de las 14:00 horas del 23 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional), y si a ello le sumamos que las regulaciones vigentes en la materia, esto es, la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302-, limita la aplicación oficiosa de las revisiones de pensión a la modalidad "por costo de vida", y no así "al puesto", como lo preveían  otras normas afectadas, considerados que respecto de éstas últimas (revalorizaciones de pensiones "al puesto"), como es del caso del régimen originario de Hacienda, dichos trámites deben gestionarse desde entonces, conforme a lo dispuesto por el ordinal 3º de la Ley General de Pensiones; esto es, a gestión de parte interesada, y ya no de manera oficiosa; tal y como lo ha reconocido –según se dijo- la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Y es más, con base en ello, después de la declaratoria de inconstitucionalidad aludida, dicha Sala ha declarado prescritos los reajustes de pensión no gestionados oportunamente, con base en el 607 del Código de Trabajo; incluso aquellos que hubiesen nacido al amparo del inciso ch) del artículo 1º de la Ley Nº 148 (Véase al respecto, entre otras, la sentencia Nº 241-96 de las 09:00 horas del 16 de agosto de 1996).

          Conviene aclarar que lo anterior no contradice en nada la tesis arraigada en nuestro medio a nivel constitucional, según la cual, conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, existe un derecho accesorio a que el monto de la prestación económica aumente periódicamente, y que ese aumento lo sea conforme al mecanismo de reajuste –en este caso: al puesto- que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos para el retiro (sentencias Nºs 5817-93 de las 17:03 horas del 10 de noviembre de 1993 y 6464-94 de las 09:18 horas del 4 de noviembre de 1994, 1500-96 de las 09:03 horas del 29 de marzo de 1996 y 4289-97 de as 16:18 horas de 23 de julio de 1997, todas de la Sala Constitucional). Véase que el mecanismo de reajuste se mantiene incólume, y lo que cambia es el procedimiento administrativo a través del cual opera; esto es, ya no de oficio, sino a instancia de parte, conforme lo establece, como regla general, la Ley Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.

          En todo caso, "En materia de prevención social, sea jubilaciones, no rige el principio "pro operario", sino el principio "pro fondo", el cual sostiene que en caso de duda, se debe estar a favor de la interpretación que permita la preservación y mantenimiento del acervo de recursos del fondo, en orden a su sostenibilidad financiera, para la protección de la masa de los pensionados actuales y futuros. De esa manera, en caso de duda, debe resolverse a favor del fondo. En este sentido afirma el tratadista Rafael Bielsa: "La complejidad de los regímenes legales de jubilaciones, y sobre todo, las modificaciones sucesivas hacen surgir cuestiones de interpretación. Por lo pronto aunque la jubilación se funda en consideraciones de asistencia social y se configura como seguro obligatorio, una aplicación liberal de sus preceptos en el sentido favorable del afiliado, podría afectar la estabilidad del fondo financiero, en perjuicio de los que tienen derecho incuestionable no sujeto a discusión. Por eso, y por tratarse de un privilegio, la concesión de jubilaciones es de interpretación restrictiva, y en la duda el caso se resuelve a favor de la caja o fondo común". (BIELSA, Rafael. "Derecho Administrativo, Roque Depalma, Buenos Aires, 1956, Quinta Edición, Tomo III, pág. 174)." (Resolución Nº 46 de las 09:10 hrs. del 9 de febrero de 1996, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)”.

3) Por oficio número DNP-0345 de 1º de marzo de 2004, la Dirección Nacional de Pensiones pidió aclarar, o bien adicionar el citado dictamen C-368-2003, a efecto de determinar si dicha Dirección podía continuar con la aplicación automática –en forma oficiosa- de las revalorizaciones por el sistema de “costo de vida” al monto a los pensionados o jubilados a cargo de esa dependencia o si debía exigir solicitud formal a los interesados.

En el dictamen C-128-2004 de 28 de abril de 2004, la Procuraduría General aclaró lo siguiente:

“(...) cuando en el dictamen C-368-2003 se afirma que en el caso de las pensiones y jubilaciones el procedimiento es eminentemente declarativo, y que por consiguiente, tanto la solicitud de pensión como cualquier otro trámite posterior concerniente a ese derecho, requieren para su inicio la instancia o gestión de parte interesada, nos estamos refiriendo a aquellos trámites de “revisión” del monto de pensión asignado, ya sea por la inclusión de tiempo servido no contemplado al momento de declararse administrativamente el derecho a la jubilación, o bien gestiones tendentes a incrementar el monto asignado respecto al último salario disfrutado o su promedio, así como por la inclusión de algún plus adicional, etc; situaciones en las que ineludiblemente el interesado debe acreditar, mediante prueba idónea, que reúne los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para acoger su gestión.

Ese es el caso de aquellos jubilados y pensionados de Hacienda que en su momento (antes del 4 de diciembre de 1991) se beneficiaron, según su régimen originario, por la modalidad de revalorización oficiosa de pensión bajo la modalidad “al puesto”, pues a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el Voto 2136-91, según lo ha estimado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Ver entre otras, la resolución Nº 241-96), dichos trámites deben incoarse a gestión de parte interesada, de lo contrario podrían declararse prescritos dichos reajustes al tenor de lo dispuesto en el ordinal 607 del Código de Trabajo. Considérese además, que desde 1995 –aproximadamente- la Dirección Nacional de Pensiones ha venido aplicándoles, en la mayoría de los casos, a esos mismos beneficiarios, el reajuste automático del monto de sus pensiones “por costo de vida”; situación que genera una eventual diferencia del citado incremento a su favor, y que indudablemente debe ser tramitado administrativamente a instancia de parte (...)”

4) Por último, por oficio Nº DVM-496, de fecha 17 de setiembre del 2004, la Dirección Nacional de Pensiones solicita nuevamente adicionar, o bien aclarar el dictamen C-368-2003 de 20 de noviembre del 2003; específicamente, entre otros aspectos, se indica que “(....) en lo relativo a la aplicación oficiosa o no de la revalorización de los regímenes de pensiones, se hace referencia únicamente al caso del Régimen de Hacienda, inciso ch) de la Ley 148 de 23 de agosto de 1943 (...) nos nace la duda (...) con respecto a las consideraciones que la Sala Constitucional ha emitido sobre el tema de los derechos adquiridos (resolución Nº 5817-93) y la posición de considerar incluso el mismo procedimiento de aplicación (metodología de aplicación) como un derecho para las personas que al amparo de la resolución Nº 2136-91, señalada en el mismo dictamen, posean derechos adquiridos. Solicitamos se adicione bajo los elementos señalados y se amplíe el mismo a los demás regímenes a cargo del Presupuesto Nacional y sus sistemas de revalorización”.

Mediante el dictamen C-381-2004 de 22 de diciembre de 2004, ratificamos los criterios vertidos al efecto; y en este último puntualmente se indicó lo siguiente:

“(...) con base en lo expuesto sobre el tema en el propio dictamen C-368-2003, éste Órgano Asesor no encuentra que esté en la necesidad de ejercer su competencia de adicionar o aclarar lo dicho, porque el pronunciamiento es claro y no es omiso al respecto. En efecto, véase que sobre el particular, en su oportunidad manifestamos lo siguiente:

“Conviene aclarar que lo anterior no contradice en nada la tesis arraigada en nuestro medio a nivel constitucional, según la cual, conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, existe un derecho accesorio a que el monto de la prestación económica aumente periódicamente, y que ese aumento lo sea conforme al mecanismo de reajuste –en este caso: al puesto- que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos para el retiro (...) Véase que el mecanismo de reajuste se mantiene incólume, y lo que cambia es el procedimiento administrativo a través del cual opera; esto es, ya no de oficio, sino a instancia de parte, conforme lo establece, como regla general, la Ley Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas”.

            Ahora, prácticamente en los términos aludidos, la Dirección Nacional de Pensiones pretende nuevamente la reconsideración del criterio vertido.

II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.

El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.

Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión  fue presentada extemporáneamente; es decir, con sobrada posterioridad al plazo antes señalado; lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.

No obstante lo expuesto, a sabiendas de que este órgano consultivo puede revisar “de oficio” sus propios dictámenes, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 inciso b) de la ley recién citada, y porque ha sido una costumbre administrativa proceder en ese sentido ante solicitudes de reconsideración presentadas fuera de plazo correspondiente, este Despacho estima conveniente dar curso, de oficio y no como gestión reconsiderativa, a su gestión; todo en aras de examinar y ponderar el mérito de una posible reconsideración oficiosa del pronunciamiento aludido.

III.- Consideraciones de fondo que nos llevan a ratificar el criterio vertido sobre la obligada aplicación del principio de rogación en materia de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional.

Tal y como lo reconoce el numeral 37 inciso i) del Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953- [1], como todo trabajador, el servidor público tiene derecho a la cobertura oportuna [2] ante de ciertas contingencias –vejez, incapacidad o invalidez y muerte o sobrevivencia-, a fin de garantizar al menos la satisfacción de sus necesidades vitales; esto a través de un régimen de Seguridad Social [3].

Históricamente, el sistema de Seguridad Social de los servidores públicos costarricenses ha sido distinto y diferenciado entre los distintos colectivos o cuerpos de funcionarios y empleados que se han visto cubiertos por él; incluso debemos reconocer que en algunos casos ha sido hasta más favorable del aplicable al resto de los trabajadores por cuenta ajena.

Sin embargo, la situación ha cambiado sustancialmente a partir de los años noventa. Por un lado, a consecuencia de cierta crisis en las finanzas públicas que obligó al Estado a tomar medidas para garantizar la supervivencia del sistema, cuya financiación es de innegable naturaleza presupuestaria, aún cuando deba reconocerse que el servidor contribuye también mediante una cuota que mensualmente se retiene de cada nómina. Por otro, en virtud de interpretaciones judiciales, tanto de la jurisdicción laboral encargada de la materia de la Seguridad Social, como de la jurisdicción constitucional, que han orientado convenientemente la aplicación de los principios de igualdad material [4], solidaridad social [5] e indubio pro fondo [6], que la propia Constitución y los Convenios internacionales en la materia avalan.

En este contexto, innegablemente la tendencia que domina es la homogeneización del régimen de previsión social; esto a través de un régimen de transitoriedad, como lo es la Ley Marco de Pensiones o Régimen General de Pensiones como también se le conoce (Nº 7302 de 8 de julio de 1992), que con el transcurso de varios lustros pretende incorporar con algunas excepciones –caso del Poder Judicial y del Magisterio Nacional-, a casi la totalidad de los servidores públicos en el régimen general previsional que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

Indudablemente el régimen previsional y marcamente transitorio que adopta la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), es un régimen de derecho administrativo que se funda en una serie de principios esenciales, que siguiendo a SÁNCHEZ MORÓN [7], podríamos enumerar así: de legalidad (sólo por ley puede ser ampliado o restringido el ámbito personal de cobertura de dicho régimen, así como los derechos pasivos -incluidos los económicos y de pago periódico- en él reconocidos); inembargabilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad de los derechos pasivos (sólo se transmiten y extinguen por las causas previstas en la ley); no duplicidad de cobertura  que impide percibir más de una pensión como consecuencia de una única prestación efectiva a la Administración, y que comprende también la incompatibilidad entre la percepción simultánea de pensión del Estado y salario del sector público; y el que más nos interesa para efectos del presente asunto, el principio de rogación, según el cual, el reconocimiento de los derechos pasivos ha de instarse por los interesados o sus representantes legales (por quien entendamos legitimado procesalmente), en cualquier momento posterior al hecho causante; es decir, es precisa la previa petición de parte, por lo que no cabe decretar su reconocimiento de oficio.

Insistimos en que aquel principio de rogación se aplica a toda gestión revisora del monto de las prestaciones económicas en curso de pago, derivadas de los regímenes contributivos especiales que fueron afectadas por la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302); incluidas especialmente, por supuesto, las jubilaciones y pensiones del régimen de Hacienda, que antes del 4 de diciembre de 1991, se beneficiaron de la modalidad de revalorización oficiosa de pensión bajo la modalidad “al puesto” (inciso ch) del artículo 1º de la Ley Nº 148); pues a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de esa normativa, contenida en el Voto 2136-91, no es jurídicamente posible, bajo la acepción de “derecho adquirido”, mantener como vigente aquél mecanismo “oficioso” de revalorización; razón por la cual, en parte, desde 1995 aproximadamente, la Dirección Nacional de Pensiones ha venido aplicándoles a esos beneficiarios el reajuste automático del monto de sus pensiones “por costo de vida”; situación que indudablemente genera en algunos casos eventuales diferencias del citado incremento a su favor, y que indefectiblemente en cada caso deben ser tramitadas administrativamente a instancia de parte.

Recuérdese que en cuanto al concepto de derechos adquiridos y específicamente en cuanto a la posibilidad de mantener vigente algún mecanismo de cálculo posteriormente a que se suprime del ordenamiento jurídico por una acción de inconstitucionalidad, hemos llegado a afirmar lo siguiente: “(...) estarían protegidas aquellas situaciones jurídicas consolidadas, sea aquellas situaciones cuyos efectos ya se han producido al amparo de la norma declarada inconstitucional, de forma tal que si se necesita recurrir nuevamente a la norma para aplicar algún beneficio o incentivo ya no sería posible en virtud de lo dispuesto por la Sala (...) (Dictamen C-001-94 de 5 de enero de 1994 y en sentido similar los dictámenes C-294-2004 y C-194-2005).

En suma, los únicos derechos adquiridos que deben respetarse en estos casos, son los que han ingresado en forma efectiva al patrimonio del titular antes del 4 de diciembre de 1991, así como aquellos otros que se incorporaron a la esfera subjetiva de los pensionados o jubilados, sin que para su disfrute haga falta acudir al texto declarado inconstitucional (inciso ch) del artículo 1º de la Ley Nº 148); como lo es la revalorización o reajuste como mecanismo universalmente reconocido que busca la preservación del valor monetario de las prestaciones económicas en las que se materializan las pensiones y jubilaciones en curso de pago y de las nuevas que se otorguen (Véase al respecto el dictamen C-128-2004 op. cit.).

Así las cosas, debemos insistir en que el mecanismo de revalorización, como medio de preservación del valor monetario de las pensiones y jubilaciones, se preserva en los casos de comentario, como derecho accesorio incuestionable, lo que cambia es el procedimiento administrativo por medio del cual se aplica aquel mecanismo; esto es: ya no de oficio –como lo disponía textualmente la norma declara inconstitucional-, sino a instancia de parte –como lo prevé la normativa vigente que regula la materia-, bajo el incuestionable principio de rogación aludido; lo cual motiva que cualquier diferencia monetaria a favor de los jubilados y pensionados, derivada de aquél derecho accesorio, pueda declararse prescrita al tenor de lo dispuesto por el ordinal 607 del Código de Trabajo, si no se solicita oportunamente por parte del interesado; hecho extintivo que ha sido amplia y reiteradamente acogido por la jurisprudencia laboral, que en nuestro medio se ocupa de la materia de la seguridad social.

Cabe destacar que recientemente esta posición sostenida por nuestra jurisprudencia administrativa, ha sido de algún modo avalada por la Sala Constitucional en su resolución Nº  2007-2153 de las 09:48 horas del 16 de febrero de 2007, al señalar, en lo que interesa, lo siguiente:

“Del análisis de los elementos probatorios aportados esta Sala descarta la lesión a los derechos fundamentales de los recurrentes y coadyuvantes.  Se observa que la Dirección Nacional de Pensiones no está negando a los pensionados del Régimen de Hacienda su derecho a la pensión,  o bien,  a las revalorizaciones respectivas; el cuestionamiento de los accionantes y coadyuvantes se da por la inconformidad  en la forma de obtener la revaloración de la pensión, ya que, consideran que debe mantenerse el sistema de oficio y no el de instancia de parte, tema este que no le corresponde resolver a la Sala al no encontrar involucrado un derecho fundamental en él pues los recurrentes y coadyuvantes gozan a su derecho a su pensión actualizada hasta fecha en que se reconoció la inconstitucionalidad del procedimiento establecido en la norma presupuestaria; el  procedimiento para su actualización debe ser establecido legalmente o por medio de reglamento ejecutivo. Por lo anterior, en caso de que lo estimen necesario, deberán los recurrentes y coadyuvantes dirigir su reclamo ante la propia Administración, o la Asamblea Legislativa.  En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.”(Lo destacado es nuestro).

            Si bien del artículo 7º párrafo segundo del Decreto Ejecutivo Nº 33080 de 26 de abril de 2006 puede inferirse el tímido propósito de regular lo concerniente a la revalorización del régimen especial de Hacienda (Ley Nº 148), según los alcances de la resolución Nº 2136-91 de la Sala Constitucional, que como sabemos no han sido fáciles de discernir a través de nuestra abundante jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio al efecto, es indudable que lo previsto por esa normativa debe integrarse necesariamente con los procedimientos o trámites establecidos por la propia Dirección Nacional de Pensiones para gestionar el reajuste de pensiones de Hacienda conforme al inciso ch) del artículo 1 de la Ley 148; nos referimos a la tramitología publicada en La Gaceta 62 de 28 de marzo de 2003, página 52, según el cual, para esos casos debe mediar solicitud formal expresa del pensionado interesado.

            Así las cosas, no cabe la menor duda de que, por disposición del Poder Ejecutivo, lo concerniente al mecanismo de revalorización “al puesto” de quienes consolidaron ese derecho a la luz de la sentencia Nº 2136-91, se rige por un procedimiento a instancia de parte, bajo el incuestionable principio de rogación tantas veces aludido en nuestra jurisprudencia administrativa.  

Conclusión:

Por las razones expuestas y por considerar que no se evidencian motivos o razonamientos que hagan necesario acudir a la competencia de revisión oficiosa que contempla el inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se mantiene en todos sus extremos los dictámenes C-368-2003, C-128-2004 y C-381-2004, en cuanto al principio de rogación que aluden.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv