Dictamen : 251 - del 27/07/2007

C-251-2007

27 de julio de 2007

 

Máster

Luis Ramírez Ramírez

Gerente

Instituto Nacional de Seguros (INS)

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° G-01424-2007 de fecha 22 de junio del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre la posibilidad de que el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros (INS) y los miembros de junta directiva puedan ser nombrados en puestos de juntas directivas de las sociedades anónimas del INS y devengar las dietas correspondientes por su participación en ellas.

 

Vistos los términos en que se encuentra planteada la consulta, lo primero que debe aclararse es que la situación de los miembros de junta directiva es sustancialmente distinta a la del Presidente Ejecutivo, de ahí que, de frente a su posible participación como miembros directivos de las sociedades anónimas propiedad del INS, estamos ante dos hipótesis sometidas a regímenes legales distintos. Por lo anterior, nuestra respuesta de fondo será igualmente diferenciada para ambos supuestos, como de seguido pasamos a exponer.

 

I.- PARTICIPACIÓN DE LOS DIRECTIVOS DEL INS EN LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS PROPIEDAD DE ESE INSTITUTO

 

            El primer punto a dilucidar es si los directivos de ese instituto pueden a su vez formar parte de las sociedades anónimas propiedad del INS, constituidas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, y percibir el pago de las correspondientes dietas.       

 

Sobre el particular, valga señalar que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo una reiterada línea de razonamiento, en el sentido de que es legalmente posible que una misma persona se desempeñe hasta en tres puestos directivos y obtenga el pago de las dietas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N° 8422).

 

A fin de ilustrar mejor el tema, nos permitiremos transcribir –en lo conducente– las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, referido justamente a una hipótesis similar a la contenida en la consulta que aquí nos ocupa, en esa ocasión respecto al Banco Popular y sus sociedades anónimas creadas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores.  En dicha oportunidad nos pronunciamos en el siguiente sentido:

“1.- ¿Puede un miembro de Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, quien recibe la respectiva dieta no solo en las sesiones ordinarias sino en las extraordinarias, formar parte de la Junta Directiva de dos de sus sociedades anónimas dentro de las que igualmente devenga dietas en sus sesiones ordinarias y extraordinarias?

            De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422 mediante Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005, actualmente su texto dispone expresamente lo siguiente:

“(...) Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria (...)”

            De la lectura de la norma transcrita se desprende que, a partir de esa reforma, es legalmente posible que una misma persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las dietas correspondientes a cada puesto, aspecto que no requiere mayores consideraciones adicionales dada la claridad de su texto.

Nótese que incluso la norma no establece diferenciación alguna acerca de si las sesiones a remunerar son ordinarias o extraordinarias, de tal suerte que sobre el particular resulta aplicable el conocido aforismo jurídico de que ”no cabe distinguir donde la ley no lo hace”, de ahí que exista autorización legal para que el directivo de que se trate pueda recibir ambos tipos de remuneración.

Así las cosas, la única condición a la que esa posibilidad está sujeta es que no exista superposición horaria en la celebración de las distintas sesiones, exigencia que puede imponer un cierto límite natural al número de dietas que pueden devengarse, pues existe una imposibilidad de carácter material para desempeñarse ilimitadamente en múltiples órganos colegiados.

Adicionalmente, no está de más recordar que ya en el dictamen N° C-070-2001 mencionado líneas atrás, esta Procuraduría externó su criterio en el sentido de que no se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva de un banco y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad, posición que seguimos manteniendo en relación con el régimen de incompatibilidad establecido en la Ley N° 8422.

Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el numeral 18 de la referida ley y el 37 de su respectivo reglamento, los miembros de junta directiva de una entidad pública no pueden desempeñar simultáneamente otros cargos directivos en empresas privadas, tratándose de los supuestos que ahí se establecen, hipótesis que es distinta al caso en consulta, por estar referido este último a distintos cargos dentro del sector público (sobre el tema, pueden consultarse los dictámenes números C-368-2004 y  C-350-2004).”

En efecto, en el mencionado dictamen N° C-070-2001 del 13 de marzo del 2001, esta Procuraduría externó su criterio en el sentido de que no se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva de un banco y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad, con base en el siguiente razonamiento:

 

“Es claro que a pesar de que los directivos de los entes descentralizados, como los bancos estatales o del INS, son servidores públicos, no se presentan los elementos de esa relación de empleo público a que se refiere nuestra jurisprudencia. En efecto, por principio no está presente el elemento de la subordinación jurídica, así como el pago mediante salario. En tanto integran el órgano superior de la entidad autónoma, los referidos directivos no están sujetos a una relación de dependencia respecto de ningún otro órgano. Antes bien, el órgano colegiado es el jerarca superior del Ente. La relación de tutela administrativa que corre respecto del Estado no permite hablar de una relación de dependencia entre el ente y su junta directiva y el Poder Ejecutivo. La relación de dirección política es, por principio, incompatible con la jerarquía. Por consiguiente, la relación de dependencia entre el directivo y el ente o en su caso, entre el directivo y el Poder Ejecutivo que lo nombra, no se produce. Por demás, la forma de remuneración de los miembros de la junta directiva es la de dietas, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Cabría, entonces, afirmar que en el caso de los directivos bancarios no se presenta un problema respecto del artículo 49 de mérito, por el hecho de que reciban dietas como directivos de las sociedades anónimas.

(…)

Los miembros de Junta Directiva General del Banco Nacional designados para formar parte de las juntas directivas de las sociedades creadas con autorización del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, pueden devengar dietas, ya que no se está ante los supuestos prohibidos por el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República.” (el subrayado es nuestro)

 

Asimismo, valga señalar que tanto la limitación en cuanto al número de puestos directivos que pueden ocuparse, como la regla estricta de no incurrir en superposición horaria tienden a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden o se atiendan de forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.

 

Adicionalmente, conviene recalcar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.

 

II.- Sobre la participación del Presidente Ejecutivo en sociedades anónimas del INS

 

            Antes de entrar a analizar el caso de los presidentes ejecutivos, resulta conveniente señalar que a la luz de la Ley N° 8422, que constituye una norma de carácter general, la regla de principio es que un funcionario que ocupa un puesto remunerado salarialmente, incluso de tiempo completo, está legalmente autorizado para formar a su vez parte de un órgano colegiado dentro de la Administración, y percibir el pago de las correspondientes dietas, siempre y cuando no incurra en superposición horaria al ejercer ambos cargos. 

 

Así, se trata fundamentalmente de aquellos supuestos en que el funcionario durante el día cumple la jornada ordinaria en el cargo remunerado salarialmente, y luego, algunos días al mes y fuera de horas de oficina, acude a sesionar en el órgano colegiado del que forma parte.

 

No obstante, como veremos, el caso de los presidentes ejecutivos de las instituciones cubiertas por la Ley N° 4646 es particular, en tanto existen regulaciones especiales que establecen ciertas limitaciones puntuales para quienes ocupan el cargo, y que, en carácter de norma especial, prevalecen sobre el marco general que desarrolla la Ley N° 8422, de ahí que deba acatarse la limitación que al respecto ya estaba contenida en la norma especial, es decir, el artículo 4° de la Ley N° 4646, según veremos más adelante.

Antes de entrar a analizar el alcance de esa disposición especial, conviene dejar sentadas algunas consideraciones sobre este principio de interpretación de las normas. Así, para ilustrar de modo provechoso el tema, valga citar en lo conducente el dictamen de esta Procuraduría General N° C-023-2000 del 9 de febrero del 2000, cuando explica:

“B-. EL CARÁCTER RELATIVO DE LA ESPECIALIDAD

(…)

Como se señala en el citado criterio, el concepto de especialidad en la ley es un criterio relativo. Una ley no es especial en sí misma, sino en relación con otra ley, respecto de la cual se regula una materia en forma más restringida o específica. El criterio de especialidad debe ser analizado, en todo caso, en relación con la materia específica de que se trate. En igual forma, salvo que la totalidad de ambos textos legales concerniere la misma materia, el principio es que la especialidad es referible a normas en concreto.

(…)

Se afirma además, que el carácter general de la ley hace referencia al ámbito de los sujetos concernidos por la ley, mientras que el de especial concierne la materia objeto de regulación. Si ello fuere así, no podría afirmarse el carácter relativo y relacional del criterio de especialidad de la materia. Por el contrario, una ley sólo puede ser especial en relación con una general que regule la misma materia, independientemente de que el núcleo de posibles destinatarios sea o no más amplio que el relativo a la ley especial, que no es sino una concreción o especificación de la ley general. Este punto ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia nacional. Así, se ha considerado que la Ley de Fundaciones, aun cuando concierne un grupo determinado de organizaciones, es general respecto de una ley tributaria:

"IV-. Combate el recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Superior por cuanto, a su juicio, en ese fallo se tuvo por derogada una Ley especial, en virtud de disposiciones de carácter general emitidas posteriormente. Al respecto, precisa reflexionar sobre la naturaleza de una ley general y sobre su diferencia con una especial. Es importante descartar, desde ya, para desechar una errónea creencia común, que lo característico de una ley especial sea referirse a un grupo determinado de sujetos. Ello lo puede hacer también una de orden general, cuando crea ella misma, y regula, una categoría de aquéllos, por ejemplo: industriales dedicados a la exportación de artículos no tradicionales. Ella misma, a través de sus disposiciones, permite el nacimiento a la vida jurídica de una categoría de sujetos, estableciendo para ellos un régimen jurídico particular. La ley especial, por su parte, y en relación con el ejemplo de comentario, lo que hace es distinguir, en su regulación, a un sujeto o grupo de éstos, dentro de la categoría creada por la ley general. Por resultar harto elocuente, para el propósito impuesto, valer insertar aquí lo que el tratadista español Pérez y Alguer, explica sobre el particular: "Por derecho especial se entiende el que se aparta de la regla general y es relativa a clases especiales de personas, a cosas o relaciones. No basta por tanto a su concepto que sólo rija para determinadas clases; en efecto, una disposición sobre los deberes oficiales de los funcionarios, sobre las relaciones de servicio de los soldados, sobre frutos y pertenencias, sobre los efectos de la compraventa o del matrimonio, no es especial, aunque se refiera a categorías determinadas de personas, cosas y actos. La esencia del Derecho especial consiste más bien en que aparta a esas clases determinadas de la esfera de imperio de una regla general que en sí misma considerada es también valedera para ellas, para someterlas a una disposición especial, formando así un derecho especial, un jus proprium de estas clases que diverge del jus comunes aplicable a las demás. Puede que, a la vez, el Derecho general contenga el principio superior y que el Derecho especial lo rompa; en tal caso, el Derecho especial es también Derecho singular. Pero, esto no constituye una exigencia del concepto ni es el caso normal". Citado pro José Luis Villar Palasi: Derecho Administrativo, Universidad de Madrid, 1968, p. 484". Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 130 de 14:30 hrs. de 26 de agosto de 1992.”

Por su parte, y en igual sentido, señala nuestro dictamen N° C-018-2000 del 3 de febrero del 2000:

“B-. PREVALENCIA DE LA NORMA ESPECIAL

(…)

Existe concurrencia de normas cuando en una misma ley coexisten dos o más disposiciones contradictorias entre sí o bien, cuando los supuestos de hecho de varias normas se correspondan plena o parcialmente, de modo que el mismo hecho es comprendido por ambas. El problema se presenta sobre todo cuando la consecuencia jurídica no es la misma, máxime si esas consecuencias se excluyen. No obstante, también en los casos en que no hay exclusión recíproca de conclusiones, se requiere determinar si los efectos de ambas normas permanecen o si por el contrario, una elimina a la otra. El principio es que:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A.

Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

En el presente caso, estamos entre dos disposiciones contradictorias entre sí, con consecuencias que se excluyen. Las consecuencias jurídicas no pueden ser armonizadas entre sí. Lo que implica que, efectivamente, sólo una de las dos normas puede recibir aplicación. Normalmente, recurrimos a los criterios hermeneúticos para solucionar los problemas que se presentan ante conflictos producidos por la presencia de dos leyes con contenidos normativos diferentes sobre una misma materia.

La circunstancia de que estemos ante normas de una misma ley no impide aplicar esos mismos criterios. Puesto que ambas normas coexisten desde la aprobación de la Ley N. 2762 no puede aplicarse un criterio cronológico para saldar el problema, así como tampoco cabe el principio jerárquico.

Por el contrario, tratándose de consecuencias jurídicas que se excluyen resulta plenamente aplicable el criterio de especialidad, con desplazamiento de la norma más general. Cabe recordar que:

"Con el término ley especial se suele designar aquella norma que sustrae a otra parte de la materia regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a la concreción o singularización en la regulación de los supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existencia de normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la ley de alcance general". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345. Como bien señala la Asesoría Jurídica, el objeto de regulación del artículo 14 es la figura del Auditor. De esta figura se predican los requisitos profesionales indispensables para el nombramiento, así como las condiciones para su remoción, que deben entenderse implícitamente reformadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de su nombramiento. Por lo que debe concluirse que se está ante una norma especial en relación con el artículo 11, inciso j) que regula en general los nombramientos de tres funcionarios: gerente, subgerente y auditor. El contenido del numeral 14 es, en ese sentido, más restringido que el del 11, puesto que esté tiene un ámbito de aplicación más amplio. Puede, entonces, considerarse que el artículo 14 respecto del 11 es especial.”

Como se desprende de los dictámenes de cita, el criterio de especialidad es un criterio relacional, de tal suerte que ninguna norma es, por sí misma, especial, sino que lo es en comparación con otra. Bajo ese entendido, la disposición especial contiene una regulación diferenciada y excepcional respecto de lo establecido en otra de alcance más general. Es decir, una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma.

De lo anterior se sigue que la ley es general cuando establece un régimen jurídico determinado para cierta clase de sujetos (como ocurre con el artículo 17 de la Ley N° 8422 en lo que atañe a la categoría de funcionarios públicos) y la ley especial surge precisamente cuando se particulariza o distingue a un grupo dentro de esa categoría, dispensándole un tratamiento distinto al común de los primeros (como es el caso de los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas cubiertas por el artículo 4° de la Ley N° 4646, en el tema de desempeño simultáneo de cargos públicos).  

Aplicando el razonamiento seguido por la Sala Primera en la sentencia arriba transcrita, estaríamos frente a un “jus comunes” establecido por el citado artículo 17 en relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, régimen al cual quedan sometidos la generalidad de los funcionarios públicos, incluyendo al presidente ejecutivo del INS. Pero en el caso surge el denominado “jus proprium”, que separa un determinado grupo -en principio cubierto por esa categoría general- para otorgarle o imponerle ciertas condiciones propias –en este caso fundamentalmente limitativas– especiales, diferenciadas, aplicables sólo a dicho grupo.

Eso es casualmente lo que sucede en la especie con el presidente ejecutivo del INS, respecto del cual existe ley especial generadora de una restricción particular y especial en lo referente al desempeño simultáneo de cargos públicos, estableciendo que tal funcionario es de tiempo completo y de dedicación exclusiva, por lo que no puede ocupar ningún otro cargo público, como más adelante entraremos a analizar.

            Por lo anterior, resulta de obligada conclusión que si bien desde el punto de vista de la norma general el presidente ejecutivo no tendría, en principio, impedimento legal alguno para desempeñar simultáneamente un cargo directivo, bajo las condiciones del artículo 17 de la Ley N° 8422, es lo cierto que en virtud de una norma especial aplicable a ese instituto, se prohibe tal posibilidad, de ahí que debe ajustarse necesariamente a ese imperativo legal que resulta más riguroso que el régimen general previsto para el común de los funcionarios públicos

Una vez aclarado lo anterior, procedemos a analizar el caso de los presidentes ejecutivos, el cual resulta distinto al supuesto tratado en el aparte anterior, toda vez que su cargo tiene una naturaleza y funciones sensiblemente distintas a las de los miembros de la junta directiva.  En efecto, basta con examinar la normativa que regula los requisitos, funciones y responsabilidades del cargo, para advertir tales diferencias. 

Así, tenemos que el ya mencionado numeral 4° de la Ley N° 4646 (Modificación integral de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas) que fue a su vez reformado por el artículo 3º de la Ley Nº 5507 de 19 de abril de 1974, señala:

“Artículo 4º.-

Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje*, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera: (*Ver artículo 26 de la Ley No. 6868 de de mayo de 1983).

1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;

c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.

Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina.

2) Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.

En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior.

(Así reformado por el artículo 3º de la Ley Nº 5507 de 19 de abril de 1974).” (Énfasis agregado)

 

Asimismo, el Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás instituciones autónomas y semiautónomas no bancarias, decreto ejecutivo N° 11846, en su artículo 4 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 4º.-Incompatibilidades del Presidente Ejecutivo:

Quien desempeñe el cargo de Presidente Ejecutivo en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este Reglamento[1], no podrá ejercer ningún otro cargo ni actividad profesional alguna. Se exceptúan la prestación de servicios como profesor horario en alguna institución de enseñanza superior, hasta un máximo de cuatro horas semanales y la atención profesional de asuntos personales o de su cónyuge, padres o hijos.”(Énfasis agregado)

 

Es preciso indicar que en los artículos mencionados, el ordenamiento impone una prohibición a los Presidentes Ejecutivos de realizar otras funciones diferentes a las establecidas por la ley, es por esta razón que no podemos equiparar (para el caso de consulta) la situación de los miembros de junta directiva con la del Presidente Ejecutivo del INS.

 

En efecto, nótese que el ordenamiento jurídico otorga al Presidente Ejecutivo el máximo puesto dentro de la institución, quien además de ser el enlace entre el Poder Ejecutivo y el INS (para el caso de consulta), es también quien pone en conocimiento de la Junta Directiva las iniciativas del Poder Ejecutivo, relacionadas con la definición, formulación y adaptación de la política de Gobierno de la entidad.

 

Para ilustrar el tema valga también citar lo que este Despacho ha señalado en el dictamen N° C-126-99 del 22 de junio de 1999, con referencia a las labores que debe desempeñar el Presidente Ejecutivo, a saber:

 

“En relación con las atribuciones del Presidente Ejecutivo, la Ley 4646 dispone que le corresponde , fundamentalmente, velar porque las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la institución se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad, presidir la Junta Directiva y asumir las funciones propias del presidente de este órgano colegiado. El Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de la Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias, le asigna otras funciones, unas de naturaleza gubernamental y otras en el ámbito administrativo. Dentro de las primeras están: la programación de actividades generales que se requieren para realizar y alcanzar los objetivos de la institución, coordinar con el ministro del ramo, de acuerdo con los lineamientos que el Presidente de la República establezca, coordinar con las demás instituciones autónomas y semiautónomas y con el gobierno central las políticas, objetivos, planes y programas de la entidad, formar parte del Consejo de Coordinación Interinstitucional a que se refiere el artículo 19 la Ley de Planificación Nacional, otorgar el visto bueno a los proyectos de presupuesto anual y extraordinario que se eleven a la Junta Directiva, presentar al Ministerio de Planificación y Política Económica, previa aprobación de la Junta Directiva, los proyectos de presupuesto y programas de inversión, etc. Dentro de las segundas están: informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones (potestad de vigilancia), ordenar a la gerencia una labor sistemática de modernización de la entidad y racionalización del uso de sus recursos, someter a la aprobación de la Junta Directiva cualquier cambio en la organización y administración, supervisar y evaluar los programas de la entidad y proponer a la Junta Directiva la organización técnica y administrativa de la institución.”

 

Así las cosas, es claro que las labores que realiza el Presidente Ejecutivo requieren –como claramente lo indica el inciso 1) del artículo 4 de la Ley de Modificación integral de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas– que el funcionario sea de tiempo completo y de dedicación exclusiva. Nótese que en este particular supuesto estamos ante un mandato derivado directamente de la ley, entendiéndose la expresión dedicación exclusiva en el sentido simple del término, es decir, una dedicación íntegra a las labores del cargo, con exclusión de cualquier otro trabajo o cargo. 

 

Es decir, no estamos en presencia de lo que comúnmente conocemos como el régimen de dedicación exclusiva en el empleo público, el cual, como lo ha desarrollado profusamente esta Procuraduría, constituye un régimen de naturaleza contractual, el cual es disponible para el funcionario, de ahí que éste puede libremente decidir si suscribe el contrato –a partir de lo cual percibe en su salario una compensación económica determinada– o bien prefiere quedar en libertad de desarrollar otras actividades profesionales ajenas al puesto que ocupa.

 

No obstante, nótese que en este caso ya no estamos en presencia de ese régimen consensual, sino que la restricción la impone directamente la ley, que, como es obvio, es de acatamiento obligatorio y por ende se trata de una condición no negociable para la Administración ni para el funcionario. Así las cosas, los sujetos pasivos de esa limitación quedan legalmente imposibilitados para ocupar otros cargos simultáneamente con el ejercicio de su puesto.

 

Es claro entonces que para los Presidentes Ejecutivos no cabe la posibilidad de formar parte de la junta directiva de una de las sociedades anónimas de la institución para la cual laboran, en razón de que la normativa, previendo una situación como la consultada, limitó el actuar de estos funcionarios únicamente a las atribuciones encomendadas por la ley. La única excepción sería que una ley especial así lo prevea.

A mayor abundamiento, valga mencionar que precisamente bajo esta misma línea de razonamiento, mediante el ya citado dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999, este Órgano Asesor se había pronunciado en los siguientes términos:

“Dada la complejidad de las tareas de ambos cargos -Presidente Ejecutivo y Gerente-, y el tiempo que se requiere para realizar una labor adecuada en cada puesto, no es conveniente para los intereses de la institución que una sola persona asuma los dos cargos. Salvo casos muy excepcionales, por más preparación y voluntad que tenga una persona, difícilmente podrá cumplir eficientemente ambas funciones. El despliegue de actividad que conlleva el ejercicio de cada uno de los cargos impone, de cara al interés público, que en cada uno de ello esté un funcionario público que se dedique, en forma exclusiva, a realizar las funciones que derivan del puesto. No en vano la Ley 4646 establece, en el aparte b), inciso 1), del artículo 4), que el Presidente Ejecutivo será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva, con lo que se reafirma la idea de que, por el bien de la institución, es necesario, conveniente y lógico que este funcionario se dedique a desempeñar las labores propias del cargo, y no asumir otras, las cuales también implican una enorme responsabilidad, como son las que se derivan del cargo de Gerente.” (énfasis agregado)

 

III.- Algunas consideraciones adicionales sobre el criterio legal que acompaña la consulta

 

Estimamos conveniente hacer algunas consideraciones adicionales sobre el razonamiento vertido por el Lic. German Rodríguez Aguilar, en su condición de jefe de la Dirección Jurídica de ese instituto. Ello por cuanto, dada la forma en que evacuamos la presente consulta, esta Procuraduría sostiene un criterio contrario al vertido por la asesoría legal.

 

En primer lugar, se argumenta que el artículo 18 de la Ley N° 8422, al regular el régimen de incompatibilidades para los altos jerarcas de la Administración (dentro de los cuales ciertamente se encuentran los presidentes ejecutivos), indica que esos cargos son incompatibles con el ejercicio de cargos en juntas directivas de empresas privadas, de lo cual pretende interpretar que si el cargo directivo a ocupar se encuentra dentro del sector público, entonces tal impedimento no resultaría aplicable, so pena de “ir más alla” de lo que establece la ley.

 

Sobre este punto, valga indicar que, como ya lo ha venido señalando esta Procuraduría en sus pronunciamientos, el citado artículo 18 está referido al régimen de incompatibilidades, que lo que busca tutelar es la posible colisión entre las funciones del cargo público y los intereses o actividades privadas que pueda tener el funcionario.  Justamente por ello la norma está referida a posibles cargos dentro de compañías o empresas privadas.

 

En consecuencia, debemos señalar que el criterio legal está errado en su apreciación. Lo anterior, por cuanto su argumento de fondo pretende asentarse en la norma referida al régimen de incompatibilidades desarrollado en el artículo 18 de la Ley N° 8422, y esta Procuraduría General, en reiteradas ocasiones, ha indicado que “(..) el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público”. (el subrayado es nuestro) (Dictamen N° C-311-2004 del 1° de noviembre de 2004, reiterado en el dictamen N° C-360-2004 del 1° de diciembre de 2004 y C-138-206 del 4 de abril del 2006)

 

Nótese, entonces, que el asumir un cargo directivo dentro del sector público simultáneamente con el desempeño de un puesto de tiempo completo remunerado salarialmente constituye un supuesto de hecho distinto, ya no de incompatibilidad, sino referido al posible desempeño simultáneo de cargos públicos, tema que se regula en otra norma, cual es el artículo 17 de la misma Ley N° 8422.

 

Por otra parte, la asesoría jurídica, al calificar como legalmente procedente la posibilidad de que el Presidente Ejecutivo pueda asumir simultáneamente un cargo directivo en alguna de las sociedades anónimas propiedad del INS, a nuestro juicio incurre en una incorrecta interpretación de nuestro dictamen N° C-070-2001.  En primera instancia, por el hecho de que tal dictamen se ocupó de analizar un supuesto distinto al aquí consultado, ya que se refería a la posibilidad de que un miembro de la Junta directiva del Banco Nacional a su vez ocupara un cargo también directivo en alguna de las sociedades anónimas creadas por el mismo banco, es decir, la posibilidad de ocupar dos cargos directivos a la vez, lo cual ya analizamos líneas atrás en el aparte primero del presente dictamen, en donde ciertamente a la luz del ordenamiento jurídico actual tal posibilidad igualmente resulta procedente.

 

Asimismo, el otro supuesto analizado en aquella oportunidad se refirió, en términos generales, a la posibilidad de designar un funcionario bancario para formar parte de las juntas directivas de esas sociedades, supuesto que igualmente es distinto al que aquí nos ocupa, por referirse a la generalidad de funcionarios regulares y no a la figura del Presidente Ejecutivo, que no sólo no existe en los bancos del Estado, sino que además, según vimos, se rige por norma especial en cuanto a la posibilidad de desempeñar otros cargos.

 

Por otra parte, aduce la asesoría legal que el eventual nombramiento del Presidente Ejecutivo como directivo en alguna de las sociedades anónimas del INS no tiene impedimento legal alguno, “ya que al no existir subordinación ni pago de salario, el nombramiento no implica desempeño de otro cargo público o ejercicio de una profesión liberal”.

 

En primer término, tal aseveración que pretende ampararse en el análisis del ya citado dictamen C-070-2001 conlleva una equívoca interpretación de sus alcances, toda vez que el contexto del análisis referido a la ausencia de subordinación y del pago de salario se circunscribe al artículo 49 de la hoy derogada Ley de Administración Financiera de la República, la cual establecía un impedimento para desempeñar simultáneamente dos cargos cuando se tratara de puestos remunerados salarialmente, en donde, claro está, existe el elemento de la subordinación. Justamente bajo esa óptica es que en esa oportunidad válidamente se concluía que no existía impedimento para optar por un cargo directivo, que no se ejerce bajo subordinación ni se remunera mediante salario, sino con el pago de dietas.

 

  Pero cosa muy distinta es que, a partir de esas consideraciones, ahora el criterio del asesor legal pretenda desprender que el puesto en una junta directiva del INS no implica el desempeño de un cargo público, afirmación que a todas luces se encuentra errada.

En este punto, valga traer a colación nuestro dictamen N° C-354-2004 del 25 de noviembre del 2004, que en lo que aquí nos interesa, explica:

“La actividad del Instituto Nacional de Seguros es propia de una empresa de seguros. Empero, el legislador no sólo ha consagrado el monopolio en la materia sino que ha organizado la entidad encargada de su administración bajo una forma de Derecho Público: la institución autónoma:

"Artículo 5º.-

La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde" (Ley de Monopolio de Seguros).

En consecuencia, el INS es una empresa pública bajo forma de Derecho Público. No existe duda, entonces, de que se trata de un ente público.

        De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los recursos propios del Instituto son fondos públicos. Simplemente, son fondos públicos los valores, recursos, bienes y demás derechos que corresponden a un ente público. Por ende, integran la Hacienda Pública (artículo 8 de dicha Ley).

Se discute si a las inversiones de las reservas formadas por el INS les resultan aplicables las directrices de la Autoridad Presupuestaria. La competencia de la Autoridad es definida en los artículos 21 y 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del artículo 1 de dicha Ley. (…)

        Precisamente, el inciso c) se refiere a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado. El Instituto Nacional de Seguros es una empresa pública y por lo tanto se ubica dentro del inciso c) del artículo 1. Por demás, dada su forma de organización y algunas competencias, tradicionalmente se le considera Administración Pública Descentralizada(…).” (énfasis agregado)

        Por otra parte, en cuanto a las sociedades anónimas propiedad del INS – respecto de las cuales se nos consulta sobre la posibilidad de ocupar cargos directivos por parte del Presidente Ejecutivo– debe tenerse presente que su origen deviene del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, cuyo texto dispone:

 

“ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos  quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda. (…)”

 

            Sobre la particular naturaleza de estas sociedades, ha señalado esta Procuraduría que “La organización en forma privada requiere autorización legal. Pero no se trata de una simple norma autorizativa, sino de una norma que fija las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública. De modo que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Este es el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores.” (dictamen C-139-2001 del 21 de mayo del 2001)

 

            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:

 

“A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)

 

            Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.

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Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado.(C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005)

 

            Se sigue de todo lo expuesto que definitivamente los miembros de la junta directiva de estas sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario, ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública. Sobre el particular, se ha señalado:

“c) Empresa pública- ente de derecho privado

En ocasiones,  la Administración Pública, para evitar la rigidez y los formalismos propios del Derecho Administrativo, acude a las formas colectivas de organización del Derecho privado (v. gr. sociedades anónimas comunes y de capital variable, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones, fundaciones, etc.) y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos. (…)  Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes constituidas a la luz del Derecho Privado, el cual regula el régimen de conjunto de las mismas (artículo 3°, párrafo 2°, LGAP). Podemos distinguir entre la empresa pública- ente de derecho privado de capital público que son aquellas donde el 100% le pertenece a una Administración Pública y la empresa pública- ente de derecho privado de capital mixto que son aquellas donde una administración pública provee un 50% o más del capital social. (…)

De igual forma, los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales del Estado (BN, BCR, Bancrédito) y de otros entes públicos (INS y BPDC) son empresas públicas- ente de derecho privado, puesto que fueron constituidas como sociedades anónimas donde el capital, en la mayoría de los casos, le pertenece en un 100% al respectivo ente público fundador.” (JINESTA LOBO, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2002, p. p. 116-120)

A mayor abundamiento, valga agregar que, en relación con el régimen de empleo  en las empresas públicas, hemos indicado en anteriores ocasiones:

"En relación con el segundo asunto, es decir, sobre el régimen de empleo en la empresa pública, la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa es conteste en el sentido de que es mixto, o sea, que hay relaciones jurídicas regentadas por el derecho laboral o mercantil, en cuyo caso, las personas que laboran para este tipo de empresas, no son empleados públicos, por un lado; y relaciones jurídicas –de la clase gerencial - que están reguladas por el derecho estatutario y, consecuentemente son FUNCIONARIOS PUBLICOS." (Dictamen C-111-2004 del 16 del 4 del 2004).

Sobre este tema, VARGAS VÁSQUEZ, Ricardo. ("Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público", Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125), nos señala lo siguiente:

"Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional ( la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho). Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos)." (Las negritas no corresponden al original).

Es decir, como hemos sostenido reiteradamente, en esta clase de empresas, el Derecho Laboral rige las relaciones de empleo del empleado común, mas aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre precisamente con los miembros de la junta directiva, tienen la condición de servidores públicos  (sobre el punto, puede verse la opinión jurídica N° OJ-131-2004 del 22 de octubre del 2004)

            En todo caso, para cerrar este tema, conviene llamar la atención sobre lo dispuesto expresamente por el artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo texto señala:

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

            De conformidad con todo lo expuesto, queda sentado con meridiana claridad que efectivamente la calidad de miembro de junta directiva de alguna de las sociedades anónimas creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores implica el ejercicio de un cargo público, al contrario de lo que afirma el criterio rendido por el jefe de la asesoría legal del instituto consultante.

IV.-     Conclusiones

1.-        A partir de la reforma sufrida por el artículo 17 de la Ley N° 8422, es legalmente posible que una misma persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las dietas correspondientes a cada puesto, bajo condición de que no se incurra en superposición horaria en el desempeño de los diferentes cargos.

 

2.-        No se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva del INS y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad.

3.-        Respecto de los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas cubiertas por el artículo 4° de la Ley N° 4646, dicha norma impone una restricción particular y especial en lo referente al desempeño simultáneo de cargos públicos (de frente al artículo 17 de la Ley N° 8422), de ahí que el Presidente Ejecutivo del INS se constituye en un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva, por lo que no puede ocupar ningún otro cargo público, incluyendo los puestos directivos en las sociedades anónimas creadas por el INS.

            De usted con toda consideración, atentas suscriben,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann                      Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                             Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/NMA/laa

c.c.   Junta Directiva INS

        Presidente Ejecutivo INS