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Opinión Jurídica : 071 - del 26/07/2007
OJ-071-2007
26 de julio de
2007
Licenciada
Rosa María Vega
Campos
Jefa de Área a.i.
de
de Asuntos
Municipales
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación de
Es necesario aclarar que el
criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de
I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.
Según se indica en la exposición de motivos y así se
desprende de su artículo único, la iniciativa busca un objetivo muy concreto:
garantizar, en los cantones donde residan poblaciones indígenas, su participación
y desarrollo mediante políticas presupuestarias efectivas y acordes con sus
propias necesidades, debiendo incluirse las soluciones que se proyecten en el
Plan operativo anual de cada municipalidad. Acorde con lo anterior, se cambia
el concepto “vecinos residentes” por la expresión “conjunto de todos los grupos
sociales y étnicos residentes en un mismo cantón”.
II.- SOBRE
EL FONDO.
En
primer lugar, el proyecto de ley se engarza dentro del concepto de democracia
representativa y participativa. Lo anterior, concuerda con lo expuesto por
nuestra Sala Constitucional de
En
segundo término, se habla de “todos los grupos sociales y étnicos”,
cuando, en relación con estos últimos,
se debe hablar de “pueblos indígenas”. Sobre el particular, en el dictamen
C-045-00 de 9 de marzo del 2000, expresamos lo siguiente:
“II.- CONCEPTO DE INDIGENA
Dar
una definición de indígena no ha sido históricamente una tarea fácil, no sólo
porque los pueblos indígenas presentan rasgos diferenciados entre sí, sino
también porque su realidad ha sido vista desde muy diversos ángulos
(ideológico, económico, cultural, etc.) a lo largo de los años:
... a través de la lectura de los
diferentes instrumentos internacionales, se advierte que no existe una
definición que englobe a todas las poblaciones que pudieran responder a este
concepto. Cada país ha planteado el problema de la definición a su manera,
habiéndose llegado así a soluciones que abarcan una amplia gama de criterios de
diferenciación, desde factores exclusivamente, o casi exclusivamente raciales,
hasta consideraciones en que predominan criterios socioculturales. No solamente
existen definiciones distintas y a veces contradictorias, sino que también
denominaciones distintas; así encontramos, entre otras: poblaciones indígenas,
aborígenes, nativos, silvícolas, minorías étnicas, poblaciones tribales,
poblaciones semitribales, minorías lingüísticas, minorías religiosas, indios o
simplemente tribus semibárbaras, poblaciones no civilizadas, poblaciones no
integradas a la civilización, pueblos indígenas, autóctonos, poblaciones
autóctonas, etcétera. Además, a veces en un mismo país se aplican definiciones
y criterios distintos para definiar o catalogar porciones de la población del
Estado- nación, lo que hace el problema más complejo. [1]
Incluso
los mismos pueblos indígenas se han manifestado en el sentido de que dar una
definición de ellos conlleva a encasillar indebidamente su idiosincrasia y a
restringir sus posibilidades de definir su propio futuro:
Recientemente durante la primera reunión
del Grupo de Trabajo de
Ante
este problema, se ha optado por buscar una serie de pautas que permitan
discernir en cada caso cuándo se está en presencia de pueblos indígenas. Ante
Para
nuestros efectos, limitaremos nuestro análisis a la ubicación de criterios
básicamente normativos que se desprenden tanto del Convenio No. 169 de
De
acuerdo con
Como
puede apreciarse de este concepto, son tres los criterios que lo componen para
la determinación de quién es indígena. En primer término la pertenencia a un
grupo étnico. En nuestro país, según el Decreto No. 20645 de 16 de agosto de
1991, son ocho los grupos étnicos, distruibuidos en 22 Reservas Indígenas: 1)
Bribrí (Salitre, Cabagra, Bribrí de Talamanca y Kekoldi o Cocles); 2) Cabécar
(Chirripo, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de Talamanca y
Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y
Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba (Térraba); 6) Huetar o
Pacacua (Quitirrisí y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8) Chorotega
(Matambú).
El
segundo parámetro es la descendencia directa de alguna de las civilizaciones
precolombinas. Se utiliza aquí sólo la referencia a las culturas de la
preconquista, pero lógicamente ha de entenderse su supervivencia a lo largo de
los períodos de la conquista, colonia y época independiente. Como es obvio no
se trata de una descendencia pura, que haría más difícil la aplicación de la
normativa indígena, sino de una abierta a la realidad histórica de la mezcla
étnica. Así el hijo de indígena con no indígena, debe considerársele también
indígena:
Las
civilizaciones precolombinas: Como se mencionó, el proceso de aculturación sufrido
por los pueblos indígenas a lo largo de la historia, después de la venida de
los españoles, hace difícil entender la imagen que se les ha dado a los
indígenas actuales, de ‘descendientes directos’ de aquellos que encontró Colón;
por lo que debe de interpretarse que, ‘no se trata de grupos caracterizados por
su pureza genética sino por su tradición cultural y su grado de relación con
los pueblos aborígenes nacionales’. [5]
En
la mayoría de los casos actuales de “indigenidad”, tanto la continuidad genética
como la cultural han sufrido cambios. Las mezclas biológicas entre pueblos han
sido extensas (mestizaje) y las culturas indígenas en todas partes han sido
modificadas profundamente por los diversos procesos de aculturación. [6]
El
tercer elemento a tomar en cuenta se relaciona con la identidad indígena, es
decir, el sentimiento de pertenencia a un grupo particular, el ser aceptado así
por sus miembros y reconocido por otros como integrante de aquel. Es este uno
de los factores más difíciles de determinar por el grado de subjetividad
presente. Desde el punto de vista colectivo hace alusión a la existencia dentro
del grupo de una serie de tradiciones e instituciones propias que le son
características y que son compartidas por todos sus integrantes.
Por
su lado, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes conceptualiza de modo similar a los indígenas:
Artículo
1
1.-
El presente Convenio se aplica:
a)
...
b)
a
los pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El Convenio supera términos como
“grupos”, “minorías” y “poblaciones” y acoge
el de “pueblos”, acepción que “reconoce la existencia de sociedades
organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de
individuos que comparten algunas características raciales o culturales” [7].
Por otro lado, los supuestos de
ascendencia indígena son más amplios al
incluir, además de la época de la conquista, la de la colonización o el
establecimiento de las actuales fronteras estatales.
Nuevamente, la conservación de la propia
identidad se constituye en el tercer punto de referencia, pero no en el menos
importante, para la determinación de los pueblos indígenas, al constituir la
razón de ser de su protección.
De hecho, el propio Convenio señala que
la conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplicarán sus disposiciones
(artículo 1°, punto 2):
36.- ¿A qué se refiere la conciencia de
identidad indígena?
Según leímos, en el párrafo dos del
Artículo Primero, la conciencia de identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplica el Convenio. Bien, esto es muy sencillo y muy claro, sólo aquellos
pueblos que aún mantengan y practiquen los rasgos sociales y culturales que los
distinguen del resto de la sociedad serán sujetos del Convenio. [8]
Como ha podido apreciarse no es uno, sino
varios los criterios normativos que deben tomarse en cuenta al momento de
definir quién es indígena y quién no, especialmente, como se acaba de decir, la
conciencia de la propia identidad indígena, sin olvidar la existencia de otros
factores no contemplados explícitamente en los textos jurídicos, pero que
contribuyen indudablemente a una mejor precisión, como los mencionados al
inicio de este acápite.
Hasta aquí se ha dado contestación a las
dos interrogantes planteadas. Sin embargo, esta Procuraduría estima oportuno
hacer algunos comentarios sobre situaciones que indirectamente están vinculadas
con los puntos tratados, pero se aclara que tales observaciones no son
vinculantes, por no ser objeto de consulta, y se hacen con el afán de que se
ponderen para una eficaz toma de decisiones y aplicación de la normativa
indígena”.
Un segundo aspecto que debe ser corregido en el proyecto es
que se desecha el concepto de “vecinos residentes” para definir el municipio,
porque se considera que es un “(…)
concepto netamente urbano que de por sí excluye la propia idea de organización
territorial de los grupos indígenas que habitan el país, los cuales distan
mucho de ser vecindarios según su significado más tradicional, a la vez que
cambia el contenido al darles una dimensión más social y menos personal a
quienes conforman el municipio”. Desde nuestro punto de vista aquí hay un
error de concepto, toda vez que, el hecho de que se incluyan a los grupos
sociales y a los pueblos indígenas como parte del municipio no necesariamente
ello implica excluir a los vecinos residentes, es decir, a las personas
individualmente consideradas, pues es una realidad que ellas también forman
parte del municipio, por un lado, y, en el eventual caso de que una persona
residente de un cantón no forme parte de un grupo social o de un pueblo
indígena, con la definición restrictiva que se propone en el proyecto de ley,
se le estaría excluyendo de formar parte de municipio. Así las cosas, se recomienda
que se defina el municipio de la siguiente forma:
“El municipio estará constituido por el conjunto de
vecinos, todos los grupos sociales y los pueblos indígenas residentes en un
mismo cantón…”.
III.- CONCLUSIÓN.
El proyecto de ley no presenta problemas
de constitucionalidad, sí de técnica legislativa; su aprobación o no es un
asunto de política legislativa.
Dr.
Procurador Constitucional
FCV/mvc
[1]
Stavenhagen, Rodolfo cit. por Soto Solano, David Spencer. “Derechos Humanos y
Derechos Etnicos: La protección de los pueblos indígenas en el marco del
Derecho Internacional”. Tesis de Grado. Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, 1998. Págs. 19-20.
[2]
Documento “Pueblos Indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio
Núm. 169 de la OIT, op. cit.
[3]
Alta, V., Iturralde, D. y López-Bassols, M.A. (compiladores). “Pueblos
Indígenas y Estado en América Latina”. Quito, Editorial Abya-Ylala, 1998. Págs.
122-123.
[4]
Ibíd, pág. 123.
[5]
Chacón Zeledón, Rebeca y Valverde Chávez, Karen. “Alcances y efectos jurídicos
de las concesiones mineras en Reservas Indígenas”. Tesis de grado. Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, 1993. Pág. 15.
[6]
Stavenhagen, Rodolfo. “Derechos Indígenas: Algunos Problemas Conceptuales”, en
Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos No. 15, ene-jun de
1992. San José. Pág. 131.
[7]
Documento “Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio
núm. 169 de la OIT”, op. cit.
[8] Gómez,
Magadalena. “Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo”. Instituto Nacional Indigenista, 1995.
Pág. 55.
OJ-071-2007
PUEBLOS
INDÍGENAS. MUNICIPIO. CONCEPTO.
Mediante oficio
n.° CM-193-2007 del 16 de julio del 2007,
Este
despacho, mediante la opinión jurídica OJ-071-2007 de 26 de julio del 2007,
suscrita por el Dr.
El proyecto de ley no presenta problemas de
constitucionalidad, sí de técnica legislativa; su aprobación o no es un asunto
de política legislativa.